Постанова 4856 № 560/2633/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/2633/20 Головуючий у 1-й інстанції: Матущак В.В. Суддя-доповідач: Капустинський М.М. 06 липня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Капустинського М.М. суддів: Смілянця Е. С. Сапальової Т.В. за участю: секретаря судового засідання: Довганюк В.В., позивача, представника відповідача, розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року (повний текст рішення складено 10.03.2021 у м.Хмельницькому) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офіса Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на службі, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офісу Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури, в якому, з врахуванням уточнень до позовної заяви, просив: - визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №290 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 ; - визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 320к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020; - поновити ОСОБА_1 , на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору; - зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 , весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора; - стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 06.05.2020 до моменту фактичного поновлення на публічній службі, з розрахунку середньоденної заробітної плати - 2953,05 грн.; - допустити до негайного виконання постанову суду в частині поновлення ОСОБА_1 на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору, та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з 19.07.1999 по 30.04.2020 безперервно працював в органах прокуратури України. За весь період роботи в органах прокуратури України до будь-якого виду дисциплінарної відповідальності не притягувався. 10.04.2020 року перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прийняла рішення №290 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. У подальшому, наказом прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 №320к позивача звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. Позивач вважав, що рішення першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також наказ прокурора області про його звільнення є незаконними та підлягають скасуванню. Зазначав, що ознайомившись із вказаними умовами, виявив намір взяти участь в атестації, щоб в подальшому бути переведеним до обласної прокуратури та подав письмову заяву Генеральному прокурору. При подачі ним заяви про намір перейти до обласної прокуратури, до позивача не було доведено усі умови та порядок проходження атестації, що є суттєвим порушенням його прав. Вказував, що атестаційна процедура по відношенню до нього проведена всупереч закону, на підставі та в порядку, який визначений наказами Генерального прокурора, що суперечить Основному закону держави - Конституції України, Закону України "Про прокуратуру". Діяльність першої кадрової комісії не ґрунтується на законі, а тому її наслідки не можуть мати правомірного втручання в права та інтереси позивача. Зазначав, що реєстрація та саме тестування розпочалось із запізненням, у зв`язку із технічними проблемами у роботі системи, які мали місце та систематично продовжувалися з першого дня проведення тестувань прокурорів. Крім того, позивач вказував на поганий стан здоров`я (гіпертонічний криз) під час проведення атестації, що підтверджується відповідними медичними документами Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф міста Києва, які були долучені до заяви. Враховуючи зазначені обставини, позивач вважав, що вищевказані накази Генерального прокурора від 17.12.2019, №65 від 04.02.2020 та №105 від 21.02.2020 мають дискримінаційний характер та всупереч, як міжнародного так і національного законодавства, погіршили становище прокурорів регіональних прокуратур, в тому числі і його, в порівнянні із прокурорами Генеральної прокуратури. Разом з тим, позивач також вказував на численні порушення прокурором області процедури звільнення, які полягають у тому, що за відсутності обставин, визначених пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, Хмельницькою обласною прокуратурою протиправно виданий наказ, яким звільнено позивача. Крім того, в період тимчасової непрацездатності ОСОБА_1 - з 28.04.2020 по 05.05.2020 включно, про що посадовим особам Хмельницької обласної прокуратури було достовірно відомо, видано оскаржуваний наказ та 30.04.2020 позивача незаконно звільнено. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове - про задоволення позовних вимог. 20 травня 2021 року на адресу Сьомого апеляційного адміністративного суду надійшов відзив від відповідача у якому він просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги. В судовому засіданні позивач підтримав заявлені позовні вимоги повністю, просив задовольнити позов з підстав, викладених у позовній заяві та додаткових обґрунтуваннях до позовних вимог. Представник відповідача в судовому засіданні позов не визнав, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, з підстав, які виклав у поданому відзиві. Заслухавши доводи сторін, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з огляду на наступне. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 з 19.07.1999 по 30.04.2020 безперервно працював в органах прокуратури України. За весь період роботи в органах прокуратури України до будь-якого виду дисциплінарної відповідальності не притягувався. У зв`язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством. За наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 84 бала із 70 прохідних та його було допущено до проходження наступного етапу атестації. За наслідками проходження ІІ етапу атестації - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, ОСОБА_1 набрав 92 бали при прохідному - 93. 10.04.2020 перша кадрова комісія з атестації прокурорів регіональних прокуратур, прийняла рішення №290 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. На підставі зазначеного рішення комісії, наказом прокуратури Хмельницької області №320к від 28.04.2020 ОСОБА_1 звільнений з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. З вказаним наказом та копією рішення позивача ознайомлено 04.05.2020, у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю на момент звільнення (перебування на лікарняному). Того ж дня ОСОБА_1 видано трудову книжку та проведено з ним розрахунок. Вважаючи рішення першої кадрової комісії №290 від 10.04.2020, наказ прокуратури Хмельницької області №320к від 28.04.2020 незаконними та безпідставними, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що результати атестації позивача на етапі складання ним іспиту у формі анонімного тестування свідчать про наявність підстав для ухвалення Першою кадровою Комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів враховує наступне. Законом України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) визначені правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України "Про прокуратуру". Відповідно до ст.4 Закону №1697-VII організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Пунктом 1 частини 1 статті 16 Закону №1697-VII встановлено, що незалежність прокурора забезпечується, зокрема, особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. До Закону України "Про прокуратуру", були внесені зміни Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року №113-IX (діє з 25 вересня 2019 року). Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно на "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури". Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно із п.11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). 10.10.2019 року позивач подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. У відповідності до Графіку, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички (другий етап) призначено на 04 березня 2020 року з 18 год. 20хв. до 19 год.00хв. Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 04.03.2020 о 20 год. 30хв. було надано невідкладну допомогу лікарями Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф м. Києва. Суд звертає увагу, що сторони не заперечували стосовно затримки за межі робочого часу в проходженні іспиту на загальні здібності та навички прокурорів. У відповідності до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації. Згідно п.7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Згідно п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Позивачем після складання іспиту у зв`язку з погіршенням стану здоров`я звернувся із заявою до першої кадрової комісії про перенесення іспиту на іншу дату. Колегія суддів звертає увагу, що позивач повідомив кадрову комісію, що потребує медичної допомоги, а отже комісія приймаючи рішення №1 10.04.2020 не врахувала заяву позивача (оскільки її розгляд не було здійснено), що є порушенням прав позивача. Водночас, позивачем дотримано вимоги пункту 11 Порядку №221 та повідомлено комісію про намір скласти іспит, а також про поважність причини неможливості його складання під час проведення іспиту. Отже, позивач зі своє сторони вчинив дії по повідомленню комісії про потребу у медичній допомозі, проте, як свідчать матеріали справи, відповідачем, не прийнято рішення про перенесення іспиту на дату перебування позивача на лікуванні, чим позбавлено права позивача на складання іспиту. Відповідно до частини другої статті 6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини. Згідно з частиною першої статті 17 Закону України "Про виконання рішення та застосування практики Європейського Суду з прав людини" суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основних свобод та протоколи до неї і практику Європейського суду, як джерела права. Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування", який передбачає, що в разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Також Європейський суд з прав людини у справі "Лелас проти Хорватії" зазначив, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати своєчасного виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії"). Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить висновку, що рішення кадрової комісії №1 про неуспішне проходження ОСОБА_1 другого етапу іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки є передчасним та таким, що підлягає скасуванню. Щодо позовної вимоги про визнання протиправним та скасування наказу прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 320к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020 та поновлення ОСОБА_1 , на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору, то колегія суддів зазначає наступне. Згідно з п.3 ч.1 ст.11 Закону №1697-VII керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. 25.09.2019 набрав чинності Закон України №113-ІХ від 19.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" (далі - Закон №113-ІХ). Відповідно до пояснювальної записки, цей закон спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навивки, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Пунктом 3 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX визначено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором. За прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. Згідно з пунктами 6-7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Згідно пункту 7 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону України №113-ІХ передбачено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Пунктом 9 розділу І Порядку №221 передбачено, що атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Згідно з пунктом 10 розділу І Порядку №221 заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Отже, законодавством визначено процедуру реформування органів прокуратури, передбачивши при цьому, які дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури. Наслідки відмови від подання відповідної заяви про переведення та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію визначені законодавцем наступним чином. Підпунктом 1 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію. Отже, посилання в оскаржуваному наказі як на підставу для звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697-VII, який міститься у нормі п.п.1 п.19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, вказує на обов`язкову необхідність сукупності двох юридичних фактів для прийняття рішення про звільнення: - неподання заяви про переведення та про намір пройти атестацію; - ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або скорочення частини кількості прокурорів органу прокуратури. Проте, судом першої інстанції не враховано тієї обставини, що у спірному випадку ні реорганізація, ні ліквідація Хмельницької обласної прокуратури, де був працевлаштований позивач, не відбувалася. Станом на 30.04.2020 року юридична особа - Хмельницька обласна прокуратура, не була ліквідована або реорганізована. Скорочення чисельності або штату працівників не відбувалось. Отже, доведеними є обставини відсутності реорганізації чи ліквідації юридичної особи - відповідача, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури на момент звільнення ОСОБА_1 . За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що позивач не могли бути звільнені згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII без наявності юридичного факту реорганізації чи ліквідації Хмельницької обласної прокуратури, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, де він був працевлаштований, а тому, за відсутності такого факту звільнення є передчасним. Разом з тим, за висновками Верховного Суду викладеними у постанові від 28.02.2019 по справі №817/860/16, вказано, що у разі, якщо в органі і відбулися організаційні зміни, то для того, щоб звільнити працівника з підстав реорганізації та/чи ліквідації органу прокуратури такі зміни повинні стосуватися його штатної чисельності (скорочення) та/або ж організації роботи (праці) всередині певного структурного підрозділу таким чином, що працівник надалі об`єктивно не може виконувати посадових обов`язків за посадою, яку обіймав до запровадження змін в організації праці (як-от через відсутність кваліфікації або ж внаслідок перерозподілу функціональних обов`язків в межах структурного підрозділу за посадами відповідно до їх категорії, класу, рангу тощо), а щодо переведення на іншу посаду (в цьому органі) він або заперечує або для цього об`єктивно немає можливості. Верховний Суд у постанові від 24.04.2019 по справі №815/1554/17, здійснюючи граматичний аналіз тексту норми п.9 ч.1ст.51 Закону України "Про прокуратуру", зазначив, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: - ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; - скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. З огляду на це Верховний Суд зазначив, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на зазначену вище норму Закону №1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Також у цьому рішенні Верховного Суду вказано про те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. У спірному випадку наказ про звільнення позивача на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України "Про прокуратуру" також не містять конкретної підстави звільнення, що визначені цим пунктом, що породжує для позивачів негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Згідно з абз.1 ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Отже враховуючи, що позивача протиправно звільнено із займаної посади, позивач підлягають поновленню на відповідній посаді, з якої його звільнено - прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури області. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів зазначає на наступне. Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100). Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 №13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Так, з матеріалів справи, зокрема довідки прокуратури Хмельницької області №18-84вн-20 від 27.05.2021 року ( т.1 а.с.89) встановлено, що середня заробітна плата позивача, за два місяці, що передували звільненню становила 24347,18 грн. Середньоденна заробітна плата відповідно до наданої довідки становить 1159,39 грн. ((10726,38+13620,80) / 21 (кількість фактично відпрацьованих днів)). Відповідно до розрахункового листа за 2020 рік з ОСОБА_1 станом на день звільнення, а саме на 30.04.2020 року посадовий оклад позивача становив 5730, 00 грн. Відповідно до п. 10 Порядок №100 (в редакції станом на момент звільнення) визначено, що у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей. Водночас, колегія суддів зауважує, що 16.01.2020 набула чинності постанова КМ України №1155 від 11.12.2019 року «Про умови оплати праці прокурорів», у відповідності з якою були підвищені розміри посадових окладів працівників органів прокуратури України. Так, відповідно до Додатку 2 до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 р. №1155 місячний посадовий оклад, прокурорі прокуратури, що відповідає займаній посаді позивача, з 11.09.2020 року становить 23052,00 грн. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Так, у п.3 Розділу ІІ Закон №113-IX визначено, що прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури. З огляду на зазначене слідує, що з 11.09.2020 року сума середнього заробітку позивачу має розраховуватися у відповідності до Постанови Кабінету Міністрів України від 11 грудня 2019 №1155. Враховуючи, що на момент звільнення позивача з посади, 30.04.2020 року посадовий оклад позивача становив 5730,00 грн., а з 11.09.2020 року посадовий оклад збільшено до 23052,00 грн., коефіцієнт підвищення посадового окладу посади, яку ОСОБА_1 обіймав на момент звільнення з 11.09.2020 року становить 4,02 (23052,00 грн. / 5730,00 грн.). Таким чином середньоденна заробітна плата становить 4660,75 грн. (1159,39 грн. х 4,02). Так, судом визначено, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 30.04.2020 по 01.07.2021 становить всього 293 робочих дні. За період з 30.04.2020 року по 11.09.2020 року (дату підвищення посадових окладів) становить - 90 дні. За період з 11.09.2020 року по 01.07.2021 рік - 203 дні. Виходячи з наведених величин, судом здійснено розрахунок середнього заробітку позивачів за час вимушеного прогулу, який склав: 1 050 476 грн. 90 коп. та підлягає стягненню на користь позивача ((1159,39 грн. х 90 дні = 104 345,10 грн.) + (4660,75 грн. х 203 дні = 946 131,80 грн.)). Поряд з цим, колегія суддів, зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18) Згідно з ч.1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Таким чином, суд дійшов висновку, що позивач довів позовні вимоги, а саме щодо протиправності оскаржуваного наказу №1000к та №320к від 28.04.2020 року, що підтверджено доказами, які перевірено судом, тому позов підлягає задоволенню. З огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 , на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору позовна вимога про зобов`язання Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 , весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора підлягає задоволенню, як похідна. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог частково. У силу п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно зі ст.317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. З огляду на викладені обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що судом першої інстанції ухвалено рішення з порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи і є підставою для скасування рішення суду першої інстанції з прийняттям нової постанови про задоволення позовних вимог. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити повністю. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 01 березня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, Офіса Генерального прокурора, Хмельницької обласної прокуратури про визнання протиправними та скасування рішення, наказу, поновлення на службі, зобов`язання вчинити дії скасувати. Визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 від 10.04.2020 №290 про неуспішне проходження атестації прокурором відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області ОСОБА_1 . Визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Хмельницької області від 28.04.2020 № 320к, яким ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора відділу підтримання обвинувачення в суді прокуратури Хмельницької області на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" з 30.04.2020. Поновити з 01 травня 2020 року ОСОБА_1 , на публічній службі в Хмельницькій обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу організації і забезпечення публічного обвинувачення в суді, або рівнозначній (рівноцінній) тій посаді, яку позивач обіймав станом на 30.04.2020 на умовах безстрокового трудового договору. Зобов`язати Хмельницьку обласну прокуратуру зарахувати ОСОБА_1 , весь час вимушеного прогулу в загальну вислугу (стаж) та стаж роботи на посадах прокурора. Стягнути з Хмельницької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 1 050 476 грн. 90 коп.. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 06 липня 2021 року. Головуючий Капустинський М.М. Судді Смілянець Е. С. Сапальова Т.В.