Постанова 4856 № 824/2354/15-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 824/2354/15-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Дембіцький П.Д. Суддя-доповідач - Полотнянко Ю.П. 28 липня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Полотнянка Ю.П. суддів: Ватаманюка Р.В. Драчук Т. О. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Чернівецької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство юстиції України про скасування наказу про звільнення, В С Т А Н О В И В : в жовтні 2015 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Чернівецької обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Міністерство юстиції України, в якому просив: - скасувати наказ прокурора Чернівецької області від 25 вересня 2015 року № 959-к «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області; - поновити ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Шевченківського району м.Чернівці Чернівецької області; - стягнути з прокуратури Чернівецької області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 26 вересня 2015 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; - зобов`язати прокуратуру Чернівецької області проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України «Про очищення влади». Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 05.04.2021 позов задоволено частково:

1. Визнано протиправним та скасовано наказ прокурора Чернівецької області від 25 вересня 2015 року № 959-к «Про звільнення ОСОБА_1 » в частині звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України;

2. Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Шевченківського району м.Чернівці Чернівецької області з 26.09.2015 року;

3. Стягнуто з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 527096,40 грн.;

4. Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць, підлягає до негайного виконання;

5. В іншій частині позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Аргументами на підтвердження вимог скарги зазначає, що застосування до позивача заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Законом України "Про очищення влади" є правомірним, позаяк останній був працівником прокуратури, який здійснював процесуальне керівництво, вносив подання, погодження, підтримував клопотання про застосування запобіжних заходів, підтримував державне обвинувачення у суді стосовно осіб, звільнених від кримінальної або адміністративної відповідальності відповідно до Закону України "Про усунення негативних наслідків та недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань" від 29.01.2014 № 737-VII, Закону України "Про недопущення переслідування та покарання осіб з приводу подій, які мали місце під час проведення мирних зібрань, та визнання такими, що втратили чинність, деяких законів України" від 21.02.2014 № 743-VII у період з 21.11.2013 по 22.02.2014 та не був звільнений в цей період з відповідної посади (посад) за власним бажанням. Вважає, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок щодо розрахунку суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки кількість робочих днів за період з 26.09.2015 по 05.04.2021 становить 1382 дні, а не 1384 дні, як зазначно у рішенні суду. Сторони в судове засідання не з`явилися, повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. Відповідно до ч.1 ст.205 КАС України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею. Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, жоден з учасників справи в судове засідання не з`явився, колегія суддів визнала за можливе розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі п.2 ч.1 ст.311 КАС України. Згідно з положеннями ч. 1, 3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства (далі-КАС України), суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів, заслухавши доповідь обставин справи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що вимоги апеляційної скарги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного. Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , освіта вища юридична, 14.10.2003 року прийнятий на службу в органи прокуратури. (т. 1 а. с. 24-25, т. 2 а. с. 4). Позивач склав присягу працівника прокуратури, в тім що він присягає, зокрема: захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави та інше. (т. 2 а. с. 121). ОСОБА_1 проходив службу в органах прокуратури на різних посадах, в т.ч.: - з 24.12.2012 року по 22.04.2014 року на посаді начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування органами внутрішніх справ та підтримання державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області (т. 2 а. с. 139); - з 22.04.2014 року по 20.06.2014 року на посаді прокурора відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні прокуратури Чернівецької області. (т. 2 а. с. 143); - з 20.06.2014 року по 25.09.2015 рік на посаді заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області (т. 2 а. с. 145). Наведена обставина підтверджується трудовою книжкою серії НОМЕР_1 (т. 1 а. с. 27-28). 16.10.2014 набув чинності Закон України Про очищення влади, яким передбачені підстави та порядок проведення люстрації щодо посадових осіб державної влади та місцевого самоврядування. На виконання вимог вказаного Закону, розпорядженням прокурора Чернівецької області №31 від 11.02.2015 року затверджено графік черговості подання заяв на проведення перевірки працівників прокуратури області. Зокрема, ІV група старші прокурори та прокурори прокуратур районної ланки з 14.04.2015 року. (т. 1 а. с. 51-52). 11.03.2015 року позивачем на ім`я прокурора Чернівецької області подано заяву про проведення перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади, в якій повідомив, що заборони, передбачені ч. 3 або 4 ст. 1 Закону України Про очищення влади не застосовуються до нього. (т. 1 а. с. 53). 11.03.2015 року відповідач листом № 11-210вих-15 направив на адресу Генеральної прокуратури України запит про проведення перевірки, передбаченої Законом України Про очищення влади відносно позивача. (т. 1 а. с. 67). Генеральна прокуратура України листом від 21.09.2015 року за вих. № 11/1/2-3785 вих-15 направила на адресу відповідача, в т.ч. висновок про результати перевірки достовірності вказаних позивачем у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України "Про очищення влади" від 21.09.2015 року за вих. № 11/1/2-3783 вих-15 відносно позивача (т. 1 а. с. 69-71). Цим же листом зобов`язано відповідача у триденний термін направити на адресу Генеральної прокуратури України наказ про звільнення позивача та повідомити Міністерство юстиції України Вказаний лист отримано відповідачем 23.09.2015 року та зареєстровано за вх.№11/23201вх, що підтверджується відтиском штампу секретаріату прокуратури Чернівецької області. 25.09.2015 на підставі висновку Генеральної прокуратури України про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України Про очищення влади від 21.09.2015 року, керуючись п. 3 ч.1 ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п.п. 4 п. 5-1 Перехідних положень Закону України Про прокуратуру, ч. 3 ст. 1, п. 12 ч. 2 ст. 3 Закону України Про очищення влади, прокуратурою Чернівецької області видано наказ № 959-к Про звільнення ОСОБА_1 , яким звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України (т. 1 а. с. 26). Вважаючи звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з вказаним позовом. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону № 1682-VII є передчасним і не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. Окрім цього, враховуючи норми Конституції України як норми прямої дії, прецедентну практику Європейського Суду з прав людини як джерела права, суд вважає, що втручання держави в особі відповідача в приватне життя позивача шляхом звільнення його з посади та застосування до нього заборони обіймати посади, визначені Законом, не можуть оцінюватися як необхідні в демократичному суспільстві, позаяк не відповідало меті такого втручання та здійснено без надання індивідуальної оцінки діям позивача щодо можливого сприяння узурпації влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини, а тому не було пропорційним. З урахуванням положень статті 235 КЗпП України та враховуючи, встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, суд першої інстанції дійшов висновку, що належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді на посаді заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області з 26.09.2015 року, тобто дня, наступного за днем незаконного звільнення, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання. Крім того, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.09.2015, в сумі 527096,40 грн. та допущення до негайного виконання рішення в частині поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах стягнення суми за один місяць. Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції та враховує наступне. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2ст. 2 КАС України. Згідно частин першої, другої та третьоїстатті 242 КАС Українисудове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Крім того, ст.2 та ч. 4 ст.242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбаченіКонституцієюта законами України. Так, спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюютьсКонституцією України,Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 року №1789-XII (Закон №1789-XII), Законом України "Про очищення влади" 16.09.2014 року №1682-VII (Закон №1682-VII) в редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин. Згідно статті 46-2 Закону №1789-XII, який був чинний станом на час виникнення спірних правовідносин, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження. Відповідно до пункту 7-2статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - підстави передбаченіЗаконом України "Про очищення влади". Згідно частин першої, другої статті 1 Закону №1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Приписи частини третьої вказаної статті Закону визначають, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмійстатті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першоюстатті 4 цього Закону Відповідно до ч. 3 ст. 1 Закону № 1682-VII протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою ст. 4 цього Закону. Пунктами 2 та 3 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" встановлено, що впродовж десяти днів з дня набрання чинності цим Законом керівник органу (орган), до повноважень якого належить звільнення та/або ініціювання звільнення з посади осіб, до яких застосовується заборона, зазначена в частині третій статті 1 цього Закону, на основі критеріїв, визначених частиною першою статті 3 цього Закону, на підставі відомостей, наявних в особових справах цих осіб: 1) звільняє цих осіб з посад або надсилає керівнику органу (органу), до повноважень якого належить звільнення з посади таких осіб, відповідні документи для їх звільнення не пізніше ніж на 10 робочий день з дня отримання таких документів; 2) інформує Міністерство юстиції України про їх звільнення з посад та надає відповідні відомості про застосування до таких осіб заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 цього Закону, для їх оприлюднення на офіційному веб-сайті Міністерства юстиції України та внесення до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", у порядку та строки, визначені цим Законом. Закони та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Стаття 3 "Критерії здійснення очищення влади (люстрації)" Закону № 1682-VII місить вичерпний перелік підстав для звільнення працівника із займаної посади в обов`язковому порядку, тобто у випадку відповідності працівника цим критеріям у суб`єкта владних повноважень виникає імперативний обов`язок звільнити працівника. Так, відповідно до ст. 3 цього Закону такими критеріями є, зокрема перебування сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1 ст. 3 цього Закону України "Про очищення влади". Факт перебування позивача сукупно не менше одного року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року на посадах, передбачених ч. 1 ст. 3 Закону № 1682-VII, підтверджується матеріалами справи та сторонами не заперечується. Відповідно до частин 1, 2, 3, 5, 6 ст. 7 КАС України суд вирішує справи відповідно до Конституції та законів України, а також міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, визначені Конституцією та законами України. У разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України. Якщо міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, встановлені інші правила, ніж ті, що встановлені законом, то застосовуються правила міжнародного договору України. У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування. Відповідно до ст. 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується. Отже, у випадку, якщо нормативно-правовий акт частково або в цілому не відповідає змісту іншого нормативно-правового акта, суд має право засовувати до спірних правовідносин нормативно-правовий акт вищої юридичної сили, а за відсутності належного нормативно-правового регулювання спірних правовідносин - аналогію закону або аналогію права. Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 2 КАС України однією із засад (принципів) судочинства визначено верховенство права. Суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави (ч. 1 ст. 6 КАС України). Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (ч. 2 ст. 6 КАС України). Суд звертає увагу, що звільнення особи відповідно до Закону України "Про очищення влади" свідчить про те, що державою офіційно визнано те, що особа, яка займала певну керівну посаду (посади) не менше року у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, приймала рішення або своїми діями чи бездіяльністю здійснювала заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Цей висновок безпосередньо випливає зі змісту ч. 2 ст. 1 Закону України "Про очищення влади". Таким чином, з огляду на зміст вказаних статей та мету прийняття закону можна дійти висновку, що положення п. п. 1 п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та ч. 1 ст. 3 Закону України "Про очищення влади" та інші положення нормативно-правових актів, на які посилається відповідач та співвідповідач як на підставу для звільнення позивача з посади, не можуть бути застосовані окремо без урахування основних засад цього закону та мети його прийняття. Тобто, сам по собі такий критерій, як зайняття особою керівної посади упродовж не менше року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, очевидно не може бути свідченням про вчинення особою зазначених діянь. Водночас, не вчинення посадовою особою зазначених вище дій чи бездіяльності, або не прийняття зазначених рішень виключає можливість застосування положень Закону України "Про очищення влади", оскільки цей закон очевидно не стосується осіб, які, перебуваючи на керівних посадах, сумлінно виконували свої посадові обов`язки. Відсутність передбаченого чинним законодавством нормативного регулювання обов`язку щодо встановлення обставин про прийняття посадовою особою рішень, вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, не може бути підставою для не вчинення суб`єктом владних повноважень певних дій щодо встановлення цих обставин, з огляду на передбачений чинним законодавством обов`язок забезпечити дотримання конституційних прав позивача та належним чином обґрунтувати своє рішення, а у випадку його оскарження в судовому порядку довести суду правомірність цього рішення. Водночас, ані наказ, ані заперечення на позовну заяву, а також матеріали особової справи заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області Чернушки А.Е., не містять відомостей щодо встановлення суб`єктом владних повноважень обставин, які б свідчили про прийняття позивачем рішень на час перебування на керівних посадах у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, на день звільнення або вчинення дій чи бездіяльності, спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини. Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей58,61і62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17. У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї). Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб. Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів. Разом з тим необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодоЗакону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій. На підставі наведеного колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про те, що оскільки люстрація не має відношення до видів юридичної відповідальності, то не має потреби встановлювати і факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи очищення влади, і нормами Закону №1682-VII, які є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів та які в силу свого імперативного характеру підлягають безумовному застосуванню до спірних правовідносин, не передбачено встановлення таких фактів. Подібні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.08.2020 по справі №826/7493/15. За усталеною практикою Європейського Суду з прав людини, втручання вважатиметься необхідним у демократичному суспільстві для досягнення законної мети, якщо воно відповідає нагальній суспільній необхідності, та, зокрема, якщо воно є пропорційним переслідуваній законній меті. Хоча саме національні органи влади здійснюють початкову оцінку необхідності втручання, остаточна оцінка щодо відповідності та достатності наведених підстав для втручання, залишається предметом вивчення Суду на відповідність вимогам Конвенції (див., наприклад, рішення у справі "Чепмен проти Сполученого Королівства" [ВП] (Chapman v. the United Kingdom) [GC], заява № 27238/95, пункт 90, ЄСПЛ 2001). Відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" практика Європейського суду з прав людини є обов`язковою для застосування судами України як джерела права. Таким чином, виходячи з усталеної практики Європейського суду з прав людини особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення у справі "Любох проти Польщі", рішення у справі "Матиєк проти Польщі"). Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті. Крім того, слід також враховувати рішення Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 17 жовтня 2019 року у справі "Полях та інші проти України" (заяви № 58812/15, № 53217/16, № 59099/16, № 23231/18 та № 47749/18), яке стосується звільнення державних службовців відповідно до Закону України "Про очищення влади", і в якому Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підставі Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_4 , не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію. Ключовим у позиції Суду в рішенні у справі "Полях та інші проти України" є § 156, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них застосовано заходи відповідно до Закону України "Про очищення влади", не була класифікована як "кримінальна" в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував Президент ОСОБА_2 . Відтак, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і Суд у §324 даного рішення визнав порушення статті 8 Конвенції щодо всіх заявників. Таким чином, Європейський суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України "Про очищення влади" до осіб, які в період з 25.02.2010 р. по 22.02.2014 р. перебували на окремих посадах державної служби, без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_4 , суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями. Як встановлено судом першої інстанції, керуючись п. 3 ч.1 ст. 11 Закону України Про прокуратуру, п.п. 4 п. 5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру", ч. 3 ст. 1, п. 12 ч. 2 ст. 3 Закону України Про очищення влади, відповідач оскаржуваним наказом від 25.09.2015 № 958-к звільнив молодшого радника юстиції ОСОБА_1 з посади старшого прокурора прокуратури Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області у зв`язку із припиненням трудового договору відповідно до п. 7-2 ст. 36 КЗпП України. Однак, як вірно зазначено судом першої інстанції, перш ніж застосувати до позивача передбачені у цьому Законі заходи відповідальності, відповідач зобов`язаний був встановити його особисту участь та довести вину у вчинені правопорушень, що сприяли узурпації влади ОСОБА_2 , підриву основ національної безпеки і оборони, протиправному порушенню прав і свобод людини. Тобто, вина позивача повинна бути доведена у встановленому законом порядку та ґрунтуватися на належних та допустимих доказах, здобутих законним шляхом. Дослідженням висновку про результати перевірки достовірності вказаних у заяві відомостей щодо незастосування заборон, передбачених ч. 3 та 4 ст. 1 Закону України Про очищення влади відносно позивача вих. № 11/1/2-3783 вих-15 від 21.09.2015 року судом встановлено, що фактів здійснення позивачем своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю, протиправних заходів, спрямованих на кримінальне переслідування та притягнення до кримінальної відповідальності осіб, до яких застосовано повну індивідуальну амністію Законом України "Про внесення змін до Закону України "Про застосування амністії в Україні" не встановлено. У матеріалах особової справи відсутні будь-які належні, допустимі, достовірні, достатні докази, як визначено ст. ст. 72-77 КАС України, п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про очищення влади, які б свідчили про наявні відомості про те, що заступник прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області ОСОБА_1 у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, по день звільнення з посади сприяв створенню колишнім Президентом України ОСОБА_3 злочинної організації, керівництва нею та її діяльністю, вчинення вказаною злочинною організацією у 2010 році кримінальних правопорушень з метою узурпації влади, організації вищими посадовими особами держави перевищення влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів в період з листопада 2013 року по лютий 2014 рік, що призвело до масових жертв серед протестувальників, організації їх умисних вбивств та інших фактів протидії протестним акціям, а також створенню сумісно з ОСОБА_3 злочинної організації, участь у ній та у злочинах, вчинюваних такою організацією, перешкоджання проведення у м. Києві в період листопада 2013 року лютого 2014 року мирних мітингів, організація перевищення у цей період часу влади та службових повноважень працівниками правоохоронних органів України, що призвело до тяжких наслідків, та організації вчинення умисних вбивств мітингувальників. При цьому, звільнивши позивача з посади лише з обставин відповідності його критерію визначеному в п.12 ч. 2 ст. 3 Закону № 1682-VII, застосувавши до нього міру колективної відповідальності лише за формальними ознаками та без надання індивідуальної оцінки його діям, відповідач таким чином порушив норми Конституції України, яка має найвищу юридичну силу, та діяв не у спосіб, та не з метою, що встановлені Законом. Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що приймаючи оскаржуваний наказ про звільнення, відповідач не врахував основоположних принципів очищення влади, які розроблені міжнародними організаціями, тому застосування до позивача положень Закону № 1682-VII не відповідає викладеним стандартам забезпечення прав людини при здійсненні люстраційних процесів. Також, під час розгляду справи по суті відповідач, як суб`єкт владних повноважень, не довів належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами правомірність оскаржуваного наказу прийнятого відносно позивача, тому оскаржуваний наказ № 959-к 25.09.2015 є протиправним та підлягає скасуванню. Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Враховуючи встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді заступника прокурора Шевченківського району м. Чернівці Чернівецької області з 26.09.2015, тобто дня, наступного за днем незаконного звільнення, допустивши рішення в частині поновлення на роботі до негайного виконання. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо позовної вимоги позивача про стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з 26.09.2015 по 05.04.2021, колегія суддів зазначає наступне. Частиною 2 статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника відповідно до ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). Згідно з п. 5 Порядку №100, основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства ( абз. 3 п. 8 Порядку). Як встановлено, період з 26.09.2015 по 05.04.2021 є періодом вимушеного прогулу, за який Чернівецька обласна прокуратура повинна виплатити позивачу середній заробіток, та який в сумі (за період з 26.09.2015 по 31.12.2015 69 днів; у 2016 році - 251, у 2017 році - 249, у 2018 році - 250, у 2019 році - 250, у 2020 році 251, за період з 04.01.2021 по 05.04.2021 64) становить 1384 робочих днів. В матеріалах справи міститься довідка Прокуратури Чернівецької області № 21-582 вих-20 від 15.12.2020 року про доходи ОСОБА_1 (т. 1 а. с. 116). Із змісту вище вказаної довідки видно, що за два останні місяці, що передували звільненню, а саме липень та серпень 2015 року позивачу нарахована заробітна плата у розмірі 14853,30 грн (6726,12 грн + 8127,18 грн) за фактично відпрацьований час (39 робочий день). Відтак, середньоденний заробіток становить 380,85 грн (14853,30 грн / 39 робочих днів). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з відповідача з 26.09.2015 по 05.04.2021 становить 527096,40 грн. (380,85 (середньоденний заробіток) х 1384 днів). На підставі викладеного вище, висновки суду першої інстанції про те, що за період з 26.09.2015 по 05.04.2021 середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача з Чернівецької обласної ради, складає 527096,40 грн., є такими, що узгоджуються з приписами чинного законодавства та судовій практиці Верховного Суду з аналогічних питань. Наведені в апеляційній скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. Доводи апелянта про те, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу має бути обмежена розрахунком за один рік, колегія суддів відхиляє, оскільки спір про поновлення позивача на роботі розглядається більше одного року не з вини позивача та з метою повного відновлення прав позивача, порушених незаконним звільненням, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про стягнення з Чернівецької обласної прокуратури на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу з 26 вересня 2015 року по день прийняття рішення (05.04.2021). За таких обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову. Рішення суду в частині відмови у задоволенні позову сторонами не оскаржується, а тому судом апеляційної інстанції не переглядаєтья. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Згідно зі статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги спростовані наведеними вище обставинами та нормативно - правовим обґрунтуванням, у зв`язку з чим підстав для скасування рішення суду першої інстанції не вбачається. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Чернівецької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 05 квітня 2021 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Головуючий Полотнянко Ю.П. Судді Ватаманюк Р.В. Драчук Т. О.