Постанова Другий апеляційний адміністративний суд № 520/15104/2020

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 20 липня 2021 р.Справа № 520/15104/2020 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Жигилія С.П., Суддів: Перцової Т.С. , Присяжнюк О.В. , за участю секретаря судового засідання - Севастьянової А.Ю. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДФС у Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 (суддя Мельников Р.В.; м. Харків; повний текст рішення складено 16.02.2021) по справі № 520/15104/2020 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення грошового відшкодування моральної шкоди, ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Головного управління ДФС у Харківській області (далі по тексту - відповідач, ГУ ДФС у Харківській області), в якому просить суд: - визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління ДФС у Харківській області №203-о від 05.10.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 "; - поновити ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області з 05.10.2020; - стягнути з Головного управління ДФС у Харківській області на користь ОСОБА_1 середнє грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу; - стягнути з Головного управління ДФС у Харківській області на користь ОСОБА_1 грошове відшкодування моральної шкоди у розмірі 8000 грн.; - звернути до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області з 05.10.2020, в частині виплати грошового забезпечення за один місяць. В обґрунтування позову позивачем зазначено, що він перебував на посаді оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області та у зв`язку з організаційно-штатними змінами, які відбулись в Головному управлінні ДФС у Харківській області на виконання постанови Кабінету Міністрів України від 25 вересня 2019 року № 846 "Про внесення змін до деяких актів Кабінету Міністрів України" та наказу ДФС України від 30.03.2020 № 39 "Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях та м. Києві", із змінами та доповненнями, у зв`язку зі скороченням займаної посади був попереджений про можливе наступне звільнення з займаної посади та податкової міліції ДФС через два місяці після попередження згідно з підпунктом "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №

114. З огляду на зазначені обставини наказом відповідача №203-о від 05.10.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " позивача було звільнено з займаної посади з 05.10.2020. На думку позивача, наказ про його звільнення є протиправним та таким, що порушує його права, а відтак підлягає скасуванню. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 по справі № 520/15104/2020 адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління ДФС у Харківській області (вул. Пушкінська, буд. 46, м. Харків, 61057) про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення грошового відшкодування моральної шкоди - задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління ДФС у Харківській області №203-о від 05.10.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 ". Поновлено ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області з 05.10.2020. Стягнуто з Головного управління ДФС у Харківській області (вул. Пушкінська, буд. 46, м. Харків, 61057, код ЄДРПОУ - 39599198) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2020 року по 11.02.2021 року (90 робочих днів) у сумі 26640 (двадцять шість тисяч шістсот сорок) грн. 00 коп. з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів. Стягнуто на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) суму витрат на правову допомогу в розмірі 11400 (одинадцять тисяч чотириста) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Харківській області (вул. Пушкінська, буд. 46, м. Харків, 61057, код ЄДРПОУ - 39599198). Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області з 05.10.2020. Звернуто до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Головного управління ДФС у Харківській області (вул. Пушкінська, буд. 46, м. Харків, 61057, код ЄДРПОУ - 39599198) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2020 року по 11.02.2021 року в межах суми стягнення за один місяць (21 робочий день) в сумі 6216 (шість тисяч двісті шістнадцять) грн. 00 коп. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 по справі № 520/15104/2020 в частині задоволених позовних вимог з прийняттям у цій частині нового судового рішення, яким у позові відмовити. В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції не було взято до уваги, що при скороченні чисельності працівників ГУ ДФС області, відповідно до вимог статті 42 Кодексу законів про працю України, було враховано переважне право на залишення на роботі працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Зазначає, що скорочення штату працівників ГУ ДФС області встановлювалось шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації. При цьому вказує, що, починаючи з дати попередження по дату звільнення, вакантні посади начальницького складу податкової міліції були відсутні в ГУ ДФС. Вказує, що при звільненні ОСОБА_1 було враховано вимоги ч.3 ст. 40 Кодексу законів про працю України, якими не допускається звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш, як чотирьох місяців підряд унаслідок тимчасової непрацездатності) з ініціативи роботодавця. З наведених підстав вважає, що ГУ ДФС у Харківській області при звільненні ОСОБА_1 діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Крім того, зазначає, що судом безпідставно стягнено з відповідача витрати на правову допомогу в розмірі 11400, 00 грн., оскільки детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги в матеріалах справи відсутні. Позивач правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався. Сторони в судове засідання не прибули, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. У відповідності до ч.2 ст.313 КАС України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. З огляду на наведену норму, беручи до уваги, що сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути адміністративну справу без участі сторін. Згідно з ч. 4 ст.229 КАС України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке. Судовим розглядом встановлено, що ОСОБА_1 був прийнятий на службу до податкової міліції та призначений на посаду оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області 22.10.2019 відповідно до наказу Головного управління ДФС в Харківській області від 21.10.2019 № 1140-о. Зі змісту наданого до суду представником відповідача відзиву на позов встановлено, що відповідно до штатного розпису на 2019 рік Головного управління ДФС, оперативне управління, до структури якого входив третій оперативний відділ у кількості 11 штатних одиниць, нараховувало 155 штатних одиниць. Штатним розписом на 2020 рік Головного управління ДФС, затвердженим 12.02.2020 в.о. Голови ДФС України Денисом Гутенком , у складі оперативного управління чисельністю 141 штатна одиниця було передбачено третій оперативний відділ штатною чисельністю 10 одиниць. Згідно із штатним розписом на 2020 рік ГУ ДФС, розробленим на виконання наказу ДФС України від 30.03.2020 № 39 "Про введення в дію Структури головних управлінь ДФС в областях та м. Києві", із змінами та доповненнями, та затвердженим 07.05.2020 в.о. Голови ДФС України, замість оперативного управління було утворено управління оперативно-розшукової діяльності штатною чисельністю 91 одиниця. Як зазначено представником відповідача, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 18.12.2018 №1200 "Про утворення Державної податкової служби України та Державної митної служби", постанови Кабінету Міністрів України від 25.09.2019 №846 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів КМУ", наказу Державної фіскальної служби України від 30.03.2020 №39 "Про введення в дію структури головних управлінь ДФС в областях та м. Києві" зі змінами, внесеними наказом Державної фіскальної служби України від 02.04.2020 №46 "Про внесення змін до наказу ДФС від 30.03.2020 року №39", наказу Головного управління ДФС у Харківській області від 08.05.2020 №19 "Про введення в дію Організаційної структури та штатного розпису ГУ ДФС на 2020 рік" позивача у зв`язку із скороченням чисельності оперативного підрозділу та посади, яку він обіймав, 22.06.2020 було попереджено про можливе наступне звільнення із займаної посади та податкової міліції ДФС через два місяці після попередження згідно з підпунктом "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №

114. Під час розгляду справи встановлено, що 20.08.2020, тобто до закінчення терміну попередження, до Головного управління ДФС у Харківській області надійшов рапорт ОСОБА_1 від тієї ж дати (вх. № М/246/ЗВГ від 20.08.2020), в якому містилось повідомлення про те, що з 20.08.2020 він знаходиться на лікарняному. Також у рапорті зазначалось, що після одужання ОСОБА_1 зобов`язується надати листок непрацездатності до відповідача. Як встановлено судом, 02.10.2020 ОСОБА_1 до відповідача були надані листки непрацездатності серії АДВ № 464869 та серії АДВ № 464981, відповідно до яких ОСОБА_1 перебував на лікарняному з 20.08.2020 по 02.10.2020. Зі змісту наявних в матеріалах справи доказів вбачається, що після отримання від ОСОБА_1 листків непрацездатності, у зв`язку із закінченням терміну попередження його про наступне звільнення та відсутністю в Головному управлінні ДФС у Харківській області вакантних посад начальницького складу податкової міліції, було видано наказ Головного управління ДФС у Харківській області від 05.10.2020 № 203-о "Про звільнення ОСОБА_1 " з 05 жовтня 2020 року з посади та податкової міліції ДФС України в Запас Збройних Сил України згідно з підпунктом "г" пункту 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів Української РСР від 29 липня 1991 року №

114. Позивач, не погоджуючись з зазначеним наказом, звернувся до суду із даним позовом. Задовольняючи адміністративний позов в частині, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем допущено порушення під час звільнення позивача зі служби в податковій міліції з посади оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області, у зв`язку з чим прийшов до висновку, що наказ Головного управління ДФС у Харківській області №203-о від 05.10.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " слід вважати протиправним та скасувати, а ОСОБА_1 належить поновити на посаді оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області з 05.10.2020 року зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне. Положеннями ч.2 ст.38 Конституції України визначено, що громадянам гарантовано рівне право доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування. Згідно з ч.1 ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Частиною шостою зазначеної статті Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Відповідно до пункту 7 Положення "Про Державну фіскальну службу України", Державна фіскальна служба України здійснює повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи. ДФС України та її територіальні органи є органами доходів і зборів. У складі ДФС та її територіальних органах діють підрозділи податкової міліції, які здійснюють контроль за додержанням податкового законодавства, виконують оперативно-розшукову, кримінально-процесуальну та охоронну функції. Згідно з п. 353.1 ст.353 Податкового кодексу України, особи начальницького і рядового складу податкової міліції проходять службу у порядку, встановленому законодавством для осіб начальницького і рядового складу органів внутрішніх справ. Порядок та умови проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ регламентується Положенням № 114, згідно з пунктом 8 якого дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема у зв`язку зі скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі. Пунктом 64 "г" Положення № 114 визначено, що особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі. При цьому, порядок звільнення осіб у зв`язку із скороченням штату Положенням не визначено. Колегія суддів наголошує, що за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним, зокрема, у постановах від 31.01.2018 по справі № 803/31/16, від 30.07.2019 по справі № 804/406/16, від 08.08.2019 по справі № 813/150/16. Отже, відповідно до положень ст. 3 Кодексу законів про працю України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. Згідно зі статтею 4 Кодексу законів про працю України, законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього. Загальні підстави звільнення працівників визначені Кодексом законів про працю України. Згідно із положеннями ст.40 Кодексу законів про працю України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємств, установ, організацій, скорочення численності або штату працівників (пункт 1). Звільнення з цих підстав допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю України, при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. Приписами частин 1 та 3 статті 49-2 Кодексу законів про працю України обумовлено, що про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. З аналізу вищевикладених норм слід дійти висновку про те, що розірвання трудового договору можливе як при ліквідації підприємства, установи, організації, так і при скороченні чисельності або штату працівників. Водночас, колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 356 Податкового кодексу України, Держава гарантує правовий та соціальний захист осіб начальницького і рядового складу податкової міліції та членів їхніх сімей. На них поширюються гарантії соціального і правового захисту, передбачені Законом України "Про Національну поліцію" та Законом України "Про статус ветеранів військової служби, ветеранів органів внутрішніх справ і деяких інших осіб та їх соціальний захист". Згідно з положеннями ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції. Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини першої статті 77 цього Закону. Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства. Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки. Згідно з п.4 ч.1 ст.77 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що законодавством передбачено, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільненню підлягають не усі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочені. Водночас, колегія суддів зауважує, що у разі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший або при його перепрофілюванні звільнення з публічної служби, зміна її істотних умов можуть мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності чи штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю кваліфікацією, професіями тощо. Саме по собі перетворення одного структурного підрозділу юридичної особи публічного права в інший без скорочення штату не може бути підставою для звільнення з публічної служби чи зміни істотних умов проходження. Скорочення штату встановлюється шляхом порівняння штатних розписів цієї юридичної особи до і після її реорганізації. Відповідно до частин 2-3 статті 68 Закону України "Про Національну поліцію", поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті. Згідно з пунктом 4 розділу XI "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Національну поліцію", до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Пунктом 8 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, що затверджене Постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, встановлено, що дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться у зв`язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі. За змістом пп. "г" пункту 64 Положення № 114, звільнення у зв`язку із скороченням штатів допускається лише при відсутності можливості подальшого використання на службі. При цьому, з урахуванням приписів статті 49-2 Кодексу законів про працю України, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівнику всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації. Таким чином, нормами спеціального законодавства, а саме статті 68 Закону України "Про Національну поліцію", Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114, передбачено, що призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції здійснюється за умови можливості його подальшого використання на службі та з урахуванням його досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків. Отже, наведеними нормами врегульовано процедуру призначення поліцейського, посада якого скорочується, на іншу посаду, а також порядок пропонування такої посади. Під час судового розгляду справи зі змісту наданих представником відповідача пояснень встановлено, що в період дії попередження про наступне вивільнення позивача вакантні посади в Головному управлінні ДФС у Харківській області були відсутні. Надаючи оцінку зазначеним доводам відповідача, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що останні є необґрунтованим та недоведеним, оскільки у наданому до суду попередженні про наступне вивільнення ОСОБА_1 зазначається, що вакантні посади начальницького складу податкової міліції в ГУ ДФС у Харківській області відсутні станом на дату попередження, тобто на 25.08.2020 та на 05.10.2020, що не може вважатися належним доказом відсутності вакантних посад у період всього часу дії попередження. Разом з тим, колегія суддів зауважує, що у попередженні про наступне вивільнення ОСОБА_1 зазначається про відсутність вакантних посад лише начальницького складу податкової міліції в Головному управлінні ДФС у Харківській області та відсутня будь-яка інформація про наявність або відсутність інших вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу. Крім того, як вбачається з пояснень позивача, останньому не було запропоновано вакантних посад, що були наявні у Головному управлінні ДФС в Харківській області, та питання можливості його подальшого використання на службі в податковій міліції жодним чином не вирішувалось. Колегія суддів зауважує, що відповідачем під час розгляду справи не надано доказів розгляду питання щодо можливості подальшого використання позивача на службі, не зазначено обставин, які свідчили б про відсутність можливості його подальшого використання на службі. Також, відсутня інформація про застосування положень ст. 42 Кодексу законів про працю України про переважне право на залишення на роботі при вивільненні працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, що суперечить вимогам пп. "г" п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 29 липня 1991 року №

114. Так, відповідач, посилаючись на можливість застосування положення ст. 42 Кодексу законів про працю України, не довів самого факту розгляду питання можливості подальшого використання особи на службі та не довів наявності обставин, які свідчили б про відсутність можливості подальшого використання на службі позивача, що свідчить про допущені відповідачем порушення. Зазначена позиція суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 02.12.2020 по справі №814/2498/16. Також, колегія суддів вважає необґрунтованими та недоведеними посилання відповідача на наявність негативної характеристики у позивача, оскільки остання не може бути самостійним доказом, а має бути врахована у сукупності під час дослідження питання наявності у позивача переважного права на залишення на роботі. Крім того, колегія суддів зазначає, що під час розгляду справи встановлено, що позивача було попереджено про можливе подальше звільнення зі служби 22.06.2020, а саме звільнення відбулось 05.10.2020, тобто після спливу, передбаченого положеннями ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", двомісячного терміну. При цьому, посилання представника відповідача на обставини перебування позивача на лікарняному не можуть вважатися судом належними, з огляду на приписи ч.4 ст. 68 Закону України "Про Національну поліцію", якими передбачено, що перебування поліцейського, посада якого скорочена, на лікарняному, у відрядженні чи у відпустці не є перешкодою для його призначення на іншу посаду або звільнення зі служби в поліції відповідно до положень цієї статті, за умови його персонального у письмовій формі попередження у встановлений законом строк. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про допущення відповідачем порушень під час звільнення позивача зі служби в податковій міліції з посади оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області, у зв`язку з чим наказ Головного управління ДФС у Харківській області №203-о від 05.10.2020 "Про звільнення ОСОБА_1 " слід вважати протиправним та скасувати. Відповідно до частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Враховуючи протиправність наказу про звільнення позивача, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що ОСОБА_1 належить поновити на посаді оперуповноваженого третього оперативного відділу оперативного управління Головного управління ДФС у Харківській області з 05.10.2020. Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року у справі № 21-395а13 зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку. Відповідно до частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку із навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки, проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з пунктом 8 вказаного вище Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні 2 місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У пункті 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» № 13 від 24 грудня 1999 року зазначено, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів. Так, відповідно до довідки Головного управління ДФС у Харківській області від 28.02.2021 № 11/20-97-09-48 про розмір середньомісячної заробітної плати, середньоденна заробітна плата позивача за два останні перед звільненням складає 286,00 (а.с. 94). Таким на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 05.10.2020 по 11.02.2021 в сумі 26640,00 грн. (90 р.д. х 296,00 грн.) з відповідним відрахуванням обов`язкових платежів та спеціальних фондів. Щодо стягнення на користь ОСОБА_1 суми витрат на правову допомогу в розмірі 11400 (одинадцять тисяч чотириста) грн. 00 коп. за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Харківській області, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ст. 132 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу. Питання, що стосуються витрат на професійну правничу допомогу, врегульовано ст.134 КАС України. Відповідно до ч. 2 цієї статті, за результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом з іншими судовими витратами, за винятком витрат суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката. За приписами ч.ч. 3, 4 ст. 134 КАС України, розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Частиною 7 ст. 139 КАС України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. За відсутності відповідної заяви або неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду. Як вбачається з матеріалів справи, на підтвердження витрат на професійну правничу допомогу позивачем надано до матеріалів справи копії: договору про надання правової допомоги 27.10.2020, укладеного між позивачем та Адвокатським об`єднанням "ЛЕГАЛІСТ"; акт надання правової допомоги №1 від 02.11.2020, ордер на надання правничої (правової) допомоги серії АХ №1028891, акт надання правової допомоги №2 від 17.12.2020, опис послуг від 17.12.2020. Відповідно до зазначених доказів та зі змісту позовної заяви судом встановлено, що адвокатом у справі позивачу надано наступні послуги: усна консультація по справі з попереднім вивчення матеріалів, вивченням судової практики, зокрема: справи №№ 560/1616/19, 814/2417/16, 820/4077/17, 21-8а15 - 1000 грн. 00 коп.; складання адвокатського запиту (2 запити) - 1400 грн. 00 коп.; складання позовної заяви - 3000 грн. 00 коп.; складання відповіді на відзив - 2000 грн. 00 коп.; представництво в суді першої інстанції - 4000 грн. 00 коп.; разом - 11400 грн. 00 коп. Відповідач в апеляційній скарзі зазначає на відсутність підстав для відшкодування витрат на правову допомогу позивачу, мотивуючи це відсутністю детального опису робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Колегія суддів зауважує, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ), присуджуючи судові витрати на підставі ст. 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Так у справі «Схід/Захід Альянс Лімітед» проти України» (заява № 19336/04) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (п. 268). Вказаний правовий висновок викладено в постанові Великої Палати Верховного Суду від 19.02.2020 у справі №755/9215/15-ц. Як зазначено вище, до заяви про відшкодування витрат на правничу допомогу представником позивача для вирішення цієї заяви було надано докази (крім доказів оплати послуг адвоката), зокрема щодо обсягу наданих послуг (акт надання правової допомоги №2 від 17.12.2020, опис послуг від 17.12.2020). Верховний Суд неодноразово викладав позицію про те, що можуть бути відшкодовані судові витрати на професійну правову допомогу після розгляду справи судом та подання відповідних доказів у строки, встановлені процесуальним законодавством. У постанові Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 813/481/18 зроблено такий висновок: "Зважаючи на положення частини сьомої статті 139 КАС України, суд касаційної інстанції констатує помилковість посилання суду апеляційної інстанції у якості аргументу для відмови в задоволенні заяви про ухвалення додаткового судового рішення на відсутність документа про оплату позивачем витрат на професійну правничу допомогу, адже у пункті 2 вищенаведеного додатку від 11 лютого 2019 року до договору про надання правової допомоги від 11 лютого 2019 року № 01/2019-02 сторони узгодили, що клієнт (позивач) зобов`язаний сплатити гонорар протягом шести місяців після ухвалення судом апеляційної інстанції рішення по суті." Колегія суддів зазначає, що КАС України у редакції, чинній з 15.12.2017, імплементував нову процедуру відшкодування витрат на професійну правову допомогу, однією з особливостей якої є те, що відшкодуванню підлягають витрати, незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено. На переконання колегії суддів, зазначені норми (ст.ст. 134, 139) були введені в КАС України з 15.12.2017, у тому числі, з метою унормування відносин між суб`єктами, які потребують юридичного супроводу, та адвокатами. Так, за існуючого правового регулювання у сторін з`явилась можливість відшкодувати понесені на правову допомогу витрати (у разі доведення власної правоти у спорі із суб`єктом владних повноважень). При цьому, норми зазначених статей спрямовані саме на захист прав та інтересів позивачів-суб`єктів господарювання, а не адвокатів. Встановлена на законодавчому рівні можливість позивачів отримати відшкодування понесених витрат на правничу допомогу сприяє нормальному розвитку галузі, дозволяє учасникам судових процесів залучати для захисту свої прав кваліфікованих адвокатів, даючи при цьому таким особам законне право сподіватись на повне або часткове відшкодування понесених витрат у разі доведення власної правової позиції. Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2021 по справі № 280/2635/20. Щодо розміру витрат на правничу допомогу, колегія суддів зазначає наступне. Згідно з частиною п`ятою статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. Відповідно до частини шостої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі недотримання вимог частини п`ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. В силу приписів частини сьомої статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України, обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. З аналізу положень статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі. Сторона, яка хоче компенсувати судові витрати, повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, пов`язаних безпосередньо з розглядом певної судової справи, а інша сторона може подати заперечення щодо неспівмірності розміру таких витрат. Тобто, питання розподілу судових витрат пов`язане із суддівським розсудом (дискреційні повноваження). Згідно з пунктом 4 частини першої статті першої Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору. Статтею 19 цього Закону визначено такі види адвокатської діяльності, як надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами. Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами і може включати консультації, роз`яснення, складення позовів і звернень, довідок, заяв, скарг, здійснення представництва, зокрема в судах та інших державних органах, захист від обвинувачення тощо, а договір про надання правової допомоги укладається на такі види адвокатської діяльності як захист, представництво та інші види адвокатської діяльності. Інші види правової допомоги - види адвокатської діяльності з надання правової інформації, консультацій і роз`яснень з правових питань, правового супроводу діяльності клієнта, складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру, спрямованих на забезпечення реалізації прав, свобод і законних інтересів клієнта, недопущення їх порушень, а також на сприяння їх відновленню в разі порушення (пункт 6 частини першої статті 1 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність"). Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, висловленої в постанові від 23.04.2019 по справі №826/9047/16, суд не зобов`язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенством права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо. Так, при визначенні суми компенсації витрат, понесених на правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об`єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи. Суд зазначає, що при визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу слід виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті ж самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрати на підставі статті 41 Конвенції. У справі «West Alliance Limited» проти України Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат у розмірі 10 % від суми справедливої сатисфакції, виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі «Ботацці проти Італії» (Bottazzi v. Italy) [ВП], заява № 34884/97, п. 30, ECHR 1999-V). У пункті 269 Рішення у цій справі Суд зазначив, що угода, за якою клієнт адвоката погоджується сплатити в якості гонорару певний відсоток від суми, яку присудить позивачу суд - у разі якщо така сума буде присуджена та внаслідок якої виникають зобов`язання виключно між адвокатом та його клієнтом, не може бути обов`язковою для Суду, який повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі «Іатрідіс проти Греції» (Iatridis v. Greece), п. 55 з подальшими посиланнями). Оцінивши усі необхідні аспекти цієї справи, колегія суддів вважає, що вартість наданих послуг у розмірі 11400,00 грн. є співмірною із складністю справи та виконаними адвокатом роботами, часом, витраченим на виконання відповідних робіт, обсягом виконаних робіт, у зв`язку з чим дійшла висновку, що вказані витрати підлягають стягненню на користь позивача. Суд враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; пункт 29). Суд, у цій справі, також враховує положення Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (п. 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення. При цьому, зазначений Висновок, крім іншого, акцентує увагу на тому, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору по даній справі, колегія суддів прийшла до висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення. Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування не вбачається. Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Головного управління ДФС у Харківській області залишити без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 11.02.2021 року по справі № 520/15104/2020 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя С.П. Жигилій Судді Т.С. Перцова О.В. Присяжнюк Повний текст постанови складено 26.07.2021 року