Постанова 4852 № 280/9081/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 15 липня 2021 року м. Дніпросправа № 280/9081/20 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року в адміністративній справі №280/9081/20 (головуючий суддя першої інстанції Конишева О.В.) за позовом ФОП ОСОБА_1 до Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради (третя особа: Комунальне підприємство «Градпроект») про визнання дій протиправними,- В С Т А Н О В И В : Позивач 11.12.2020 року звернувся до Запорізького окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради (третя особа: Комунальне підприємство «Градпроект»), в якому просив визнати протиправними дії відповідача щодо демонтажу вивісок з написами « ІНФОРМАЦІЯ_1 » « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зображенням торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на підставі доручення №09/20 від 13 березня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 . Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 адміністративний позов задоволено. Визнано протиправними дії Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради щодо демонтажу вивісок з написами « ІНФОРМАЦІЯ_1 » « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зображенням торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на підставі доручення №09/20 від 13 березня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 . Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є необгрунтованим. Судом залишено поза увагою, що зовнішня реклама повинна розміщуватись на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами міських рад, які позивач не отримував, будь-які проектні матеріали щодо розміщення на фасаді будинку конструкції, що демонтована, відповідачем не розглядались та не погоджувались. Крім того, рішенням виконкому Запорізької обласної ради депутатів трудящихся №55 від 10.02.1971 року будинок АДРЕСА_2 визнано пам`яткою історії місцевого значення. Також апелянт зазначає про розміщення реклами позивачем на фасадній стіні будинку є втручанням в несучу конструкцію будинку. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. Відповідно до пункту 3 частини першої статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження). Рішення суду першої інстанції ухвалено в порядку спрощеного позовного провадження. У суді апеляційної інстанції справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів в порядку письмового провадження. Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Колегія суддів, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, встановила наступне. Позивач - ФОП ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем, яким здійснюється підприємницька діяльність у нежитловому приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: розміщення кафетерію, кулінарії та фірмового магазину з продажу продукції торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». На фасаді вказаного нежитлового приміщення позивач розмістив вивіски з написами « ІНФОРМАЦІЯ_1 » « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зображенням торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_3 ». Відповідно до акту обстеження території від 15.01.2020 року Інспекції з благоустрою Запорізької міської ради від 28.12.2019 року №13р, здійснено обстеження стану благоустрою території м.Запоріжжя, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 . На час проведення обстеження на фасадній частині житлового будинку АДРЕСА_1 виявлено самовільне розташування конструктивного елементу, який не передбачений архітектурним рішенням фасадів (вивіска « ІНФОРМАЦІЯ_3 »). 16.01.2020 року Департаментом комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради ініційована та проведена перевірка законності розміщення рекламно-інформаційних засобів на зазначеному будинку. Так, відповідно Акту №09/20 від 16.01.2020 року про виявлення рекламних засобів, вивісок, табличок, що розміщені самовільно або з іншими порушеннями встановлено, що в наслідок проведеної перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , на зовнішній поверхні будинку, розташовані рекламні засоби на висоті 2,85м розмірами 2,65м x1,2м та на висоті 2,8м розмірами 2,35м x 0,4м (дві площини), які розміщені без дозволу, що є порушенням ст.16 Закону України «Про рекламу», п.3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067 «Про затвердження Типових правил розміщення зовнішньої реклами», п.3.1 Порядку розміщення зовнішньої реклами в м.Запоріжжя та п.3.1.2 та п.3.3 Порядку демонтажу, обліку, зберігання і реалізації спеціальних конструкцій, які призначені для розміщення зовнішньої реклами», затверджені рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 22.02.2013 року №45 «Про затвердження Порядку розміщення зовнішньої реклами в м.Запоріжжя та Порядку демонтажу, обліку, зберігання і реалізації спеціальних конструкцій, які призначені для розміщення зовнішньої реклами» (зі змінами). Розповсюджувача зовнішньої реклами або власника рекламного засобу, вивіски, таблички встановити не вдалося. В подальшому департаментом - робочим органом з питань розміщення зовнішньої реклами в м.Запоріжжя надано Доручення №09/20 від 13.03.2020 року Комунальному підприємству «Градпроект»: провести демонтаж рекламних засобів за адресою: АДРЕСА_1 , згідно порядку демонтажу, обліку, зберігання і реалізації спеціальних конструкцій, які призначені для розміщення зовнішньої реклами, затвердженого рішення виконкому Запорізької міської ради від 22.02.2013 року №45; оформити документи про демонтаж згідно порядку демонтажу, обліку, зберігання і реалізації спеціальних конструкцій, які призначені для розміщення зовнішньої реклами, затвердженого рішення виконкому Запорізької міської ради від 22.02.2013 року №45. Позивач, вважаючи демонтований об`єкт інформаційною вивіскою, а не рекламним засобом та не погоджуючись з діями відповідача щодо демонтажу, оскаржив такі дії до суду. Апеляційний суд, здійснюючи апеляційний перегляд справи, погоджується з висновками суду першої інстанції про задоволення позовних вимог з огляду на таке. Питання розміщення зовнішньої реклами в м.Запоріжжі врегульовано Порядком розміщення зовнішньої реклами в м.Запоріжжя (далі Порядок розміщення) та Порядком демонтажу, обліку, зберігання і реалізації спеціальних конструкцій, які призначені для розміщення зовнішньої реклами (далі по тексту - Порядок демонтажу), затверджені рішенням виконавчого комітету Запорізької міської ради від 22.02.2013 року №45 (зі змінами, внесеними рішенням виконавчого комітету №600 від 17.12.2018 року). Відповідно до п.1.3 Порядку розміщення зовнішньої реклами юридичними та фізичними особами, незалежно від форми власності, на територіях, будинках і спорудах проводиться з урахуванням архітектурних, планувальних, функціональних, історико- культурних особливостей м.Запоріжжя, типології елементів місцевого середовища, та з додержанням Правил благоустрою території м. Запоріжжя і цього Порядку. Згідно п.2.9 Порядку, самовільно встановлений рекламний засіб - це засіб, що розміщується без наявності виданого у встановленому Порядку дозволу, або який не був демонтований власником у встановлений цим Порядком строк. Зовнішня реклама, незалежно від її типу та місця розташування, розміщується згідно з дозволами, наданими відповідно до цього Порядку (п. 3.1 Порядку). Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами виконавчий комітет Запорізької міської ради може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати повноваження Робочого органу з питань розміщення зовнішньої реклами на існуючі відділ, управління, департамент (надалі - Робочий орган) (п. 3.2 Порядку). Рішенням Виконавчого комітету Запорізької міської ради від 12.05.2016 року №235 функції Робочого органу покладено на департамент комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради. Нормативно-правовим актом, який визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами, є Закон України «Про рекламу». Відповідно до ст.1 Закону України «Про рекламу» зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; рекламою є інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; а рекламними засобами - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача. Згідно із ч.1 ст.16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Відповідно до ч.4 ст.16 Закону України «Про рекламу» розміщення зовнішньої реклами на пам`ятках національного або місцевого значення та в межах зон охорони цих пам`яток, історичних ареалів населених місць здійснюється відповідно до цього Закону на підставі дозволів, які оформляються за участю органів виконавчої влади, визначених Законом України «Про охорону культурної спадщини». Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067 затверджені Типові правила, які регулюють відносини, що виникають у зв`язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами (далі по тексту - Типові правила). Відповідно до п.3 Типових правил, зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил. Приписи п.п.45-46 Типових правил визначають, що контроль за додержанням цих Правил здійснюють виконавчі органи сільських, селищних, міських рад та інші органи відповідно до законодавства. У разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк. У разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Апелянтом ані суду першої, ані суду апеляційної інстанції не надано доказів звернення Департаменту до ФОП ОСОБА_1 з вимогою про усунення порушень у визначений строк та матеріали справи таких доказів не містять. Таким чином, відповідачем порушено вимоги п.п.45-46 Типових правил розміщення реклами, якщо він вважає демонтовані вивіски з написами « ІНФОРМАЦІЯ_1 » « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зображенням торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » рекламою. Відповідно до п.36 Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 року №2067, розміщення зовнішньої реклами на пам`ятках історії та архітектури і в межах зон охорони таких пам`яток, в межах об`єктів природно-заповідного фонду дозволяється за погодженням з відповідним центральним або місцевим органом виконавчої влади у сфері охорони культурної спадщини та об`єктів природно-заповідного фонду. В апеляційній скарзі відповідач посилається також на те, що рішенням виконкому Запорізької обласної ради депутатів трудящихся №55 від 10.02.1971 року будинок ОСОБА_2 визнано пам`яткою історії місцевого значення. Проте, відповідачем не зазначено, яке відношення будинок ОСОБА_2 має до будинку АДРЕСА_1 , та в матеріалах справи такі докази відсутні. Відповідно до ч.8 ст.8 Закону України «Про рекламу» розміщення інформації про виробника товару та/або товар у місцях, де цей товар реалізується чи надається споживачеві, у тому числі на елементах обладнання та/або оформлення місць торгівлі, а також безпосередньо на самому товарі та/або його упаковці, не вважається рекламою. Згідно із ч.6 ст.9 Закону України «Про рекламу» вивіска чи табличка з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщена на внутрішній поверхні власного чи наданого у користування особі приміщення, на зовнішній поверхні будинку чи споруди не вище першого поверху або на поверсі, де знаходиться власне чи надане у користування особі приміщення, біля входу в таке приміщення, не вважається рекламою. У розумінні абз.8 п.2 Типових правил вивіска чи табличка - елемент на будинку, будівлі або споруді з інформацією про зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать такій особі, вид її діяльності (якщо це не випливає із зареєстрованого найменування особи), час роботи, що розміщений на зовнішній поверхні будинку, будівлі або споруди не вище першого поверху або на поверсі, де розташовується власне чи надане у користування особі приміщення (крім, випадків, коли суб`єкту господарювання належить на праві власності або користування вся будівля або споруда), біля входу у таке приміщення, який не є рекламою. З аналізу наведених норм вбачається, що реклама - це інформація, а вивіска (табличка) - спосіб розміщення інформації. Вивіска (табличка) може мати як рекламний характер, так і інформаційний. Різниця полягає у змісті інформації, а не способі її представлення. Аналогічна позиція щодо застосування наведених норм права викладена у постанові Верховного Суду від 02.08.2018 року у справі №814/2539/14. Розміщені на конструкції позивачем написи не містять індивідуалізації, не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформація не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається, а тому не є рекламою і не потребує спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Вказана позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24.11.2020 року у справі № 640/20482/18. Крім того, у даній постанові суд касаційної інстанції зазначив, що за змістом ст.9 Закону України «Про рекламу» вивіска не є рекламою у разі розміщення на ній однієї із видів інформації (зареєстроване найменування особи, знаки для товарів і послуг, що належать цій особі, вид її діяльності та ін.), а не їх сукупність. В силу п.48 Типових правил вивіски чи таблички повинні розміщуватися без втручання у несучі конструкції, легко демонтуватися, щоб не створювати перешкод під час робіт, пов`язаних з експлуатацією та ремонтом будівель і споруд, на яких вони розміщуються; не повинні відтворювати зображення дорожніх знаків; не повинні розміщуватися на будинках або спорудах - об`єктах незавершеного будівництва; площа поверхні не повинна перевищувати 3 кв. метрів. Забороняється вимагати від суб`єктів господарювання будь-які документи для розміщення вивісок чи табличок, не передбачені законодавством. Як вбачається з матеріалах справи, між ФОП ОСОБА_3 (підрядник) та позивачем (замовник) був укладений договір №10082019/19 від 09.01.2019 року на виготовлення рекламної продукції, відповідно до якого підрядник за завданнями замовника зобов`язався виготовити продукцію, у відповідності із затвердженими замовником оригіналами-макетами, Так, відповідно до Акту виконаних робіт підрядником надано позивачу послуги з виготовлення вивісок у кількості трьох штук, площа кожної з вивісок - 2,916 кв.м.. Крім того, в Акті №09/20 виявлення рекламних засобів, вивісок, табличок, що розміщені самовільно або з іншими порушеннями від 16.01.2020 року відповідачем зазначено про наявність рекламних засобів на висоті 2,85м розмірами 2,65x1,2м та на висоті 2,8м розмірами 2,35 x0,4м (дві площини),…». Отже, наявними у справі матеріалами підтверджено, що площа демонтованих вивісок не перевищує 3 кв.м.. Крім того, позначення «Супер печенюшка» є торговельною маркою із відповідним знаком для товарів та послуг, яке належить ОСОБА_4 , та зареєстрована відповідно до норм чинного законодавства у Державному реєстрі свідоцтв України на знаки для товарів №115265 від 25.11.2009 року. Позивач використовує, зазначену вище торговельну марку на підставі ліцензійного договору про передачу прав на використання торгівельної марки від 08.01.2020 року. З урахуванням викладеного, суд дійшов до висновку, що оскільки вивіски « ІНФОРМАЦІЯ_1 » « ІНФОРМАЦІЯ_2 », « ІНФОРМАЦІЯ_3 » розташовані не вище першого поверху будівлі, не містять індивідуалізації, не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, інформація не формує та не підтримує обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), що поставляється/надається, площа її поверхні не перевищує 3 кв.м, остання не може вважатися рекламою у розумінні наведених вище норм закону. Крім того, Доручення №09/20 від 13.03.2020 року видане Департаментом Комунальному підприємству «Градпроект» провести демонтаж рекламних засобів за адресою: АДРЕСА_1 , взагалі не містить підстав прийняття такого доручення та порушень, за яких таке доручення видано. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність дій щодо демонтажу вивісок з написами « ІНФОРМАЦІЯ_1 » « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та зображенням торгівельної марки « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на підставі доручення №09/20 від 13 березня 2020 року за адресою: АДРЕСА_1 . За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовної заяви. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення суду відсутні. Згідно частини першої статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Оскільки за приписами ч.1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснено за правилами спрощеного позовного провадження, справа згідно із ч.4 ст.257 КАС України не відноситься до таких, які не можуть бути розглянуті за вказаними правилами, то судове рішення суду апеляційної інстанції згідно із п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених цим пунктом. Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Департаменту комунальної власності та приватизації Запорізької міської ради на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року в адміністративній справі №280/9081/20 залишити без задоволення. Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року в адміністративній справі №280/9081/20 залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. Головуючий - суддя І.В. Юрко суддя С.В. Чабаненко суддя С.Ю. Чумак