Постанова 4823 № 751/2805/21

Справа № 751/2805/21 Головуючий у 1 інстанції Деркач О. Г. Провадження № 33/4823/313/21 Категорія - ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 30 червня 2021 року місто Чернігів Чернігівський апеляційний суд у складі судді судової палати у кримінальних справах Баглая І.П., з участю прокурора Клименка М.С., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2021 року. Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , суд визнав винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Провадження в справі відносно ОСОБА_1 за вчинення інкримінованих адміністративних правопорушень закрито, на підставі п. 7 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення. Як встановив доведеним суд першої інстанції, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області, реалізуючи повноваження члена житлово - побутової комісії прокуратури Чернігівської області, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» /надалі - Закону/, не повідомив вказану комісію, як колегіальний орган, про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, а саме: про суперечність між його приватним інтересом, зумовленим бажанням отримати у користування службове житло та його повноваженнями, як члена житлово - побутової комісії прокуратури Чернігівської області, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП, про що був складений протокол про адміністративне правопорушення №33-02/268 від 02.04.2021 року. Також, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області, реалізуючи повноваження члена житлово - побутової комісії прокуратури Чернігівської області, всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 28 та абз.1 ч. 2 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: взяв участь у прийнятті вказаною комісією рішень за результатами розгляду чотирнадцяти (14) заяв працівників органів прокуратури Чернігівської області про виділення їм службового житла, що були розглянуті нею до його аналогічної заяви про виділення йому службового житла, чим вчинив адміністративне правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП, про що був складений протокол про адміністративне правопорушення №33-02/267 від 02.04.2021 року. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить постанову місцевого суду скасувати та винести нову, якою провадження у справі відносно нього за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП закрити на підставі п. 1 ч. ст. 247 КУпАП, за відсутності події і складу адміністративного правопорушення. Повернути за рахунок бюджету сплачений судовий збір за подачу апеляційної скарги. Будь які дані, що прийняття рішення Комісією відбулося за наявності суперечності між його приватним інтересом та його службовими повноваженнями, які вплинули на об`єктивність або неупередженість прийнятого рішення, взагалі відсутні. Як НАЗК, так і суд першої інстанції, констатували у нього лише наявність «приватного інтересу», який він сам і підтвердив, не голосуючи за себе, на отримання житла і вважали цього цілком достатнім для притягнення його до відповідальності за скоєння правопорушень в умовах реального конфлікту інтересів. Він працює в органах прокуратури з квітня 2006 року, а на посаді начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури області - з 20.07.2018. Станом на цей час його трудовий стаж становить понад 15 років. За час його роботи він встиг попрацювати у різних територіальних органах прокуратури Чернігівської області: прокуратурах Бобровицького, Срібнянського та Чернігівського районів, Ніжинській міжрайонній прокуратурі та Генеральній прокуратурі України, Чернігівським міжрайонним природоохоронним прокурором, при цьому житло для свого проживання і проживання родини, крім періоду часу роботи у прокуратурі Бобровицького району, завжди винаймав, оскільки службовим житлом ніколи і ніким не забезпечувався. За період проживання безпосередньо у м. Чернігові, згідно рішення виконкому Чернігівської міської ради від 19.04.2010 № 71 взятий на квартирний облік. Станом на 01.11.2019 його порядковий номер у першочерговій квартирній черзі був

883. Він і зараз разом з родиною перебуває на квартирному обліку. Відомості про це містяться на офіційному сайті Чернігівської міської ради у розділі «Міська квартирна черга». Окрім того, з метою забезпечення реалізації виборчих та інших прав, визначених Конституцією та Законами України, ним ще 12.11.2009 зареєстровано місце проживання у гуртожитку Чернігівського професійного ліцею залізничного транспорту, що знаходиться у АДРЕСА_2 . Після одруження та народження доньки у 2017 році, їх місце проживання зареєстровано там же, з 30.08.2016 та 21.04.2017 відповідно. Оскільки його батьки та брат проживали та проживають у м. Бобровиця, Чернігівської області, а батько дружини (мати померла, сестра загинула) проживає у смт. Седнів, Чернігівського району, не лише власного житла, а й можливості мешкати у батьків чи інших родичів у м. Чернігові вони не мали, відтак постійно винаймали квартиру, дані про що він постійно відображає в щорічній декларації. За таких обставин, за рішенням прокурора області йому ще 01 грудня 2015 року в урочистій обстановці з нагоди свята - «Дня працівника прокуратури», разом з іншими 4 працівниками, було вручено, так званий, «оглядовий ордер №2», виданий ТОВ «Житлобудсервіс» на квартиру по АДРЕСА_3 , що підтверджується довідкою відділу кадрів прокуратури Чернігівської області. У подальшому, з метою впорядкування роботи з надання службових жилих приміщень і користування ними Генеральним прокурором України 11.11.2016 видано Наказ № 377 «Про затвердження Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури та Положення про житлово-побутові комісії в органах прокуратури», що 30.11.2016 зареєстрований у Міністерстві юстиції України за №1549/29679. Усвідомлюючи факт роботи вже колегіального органу, він підготував увесь пакет документів, передбачений п. 6 розділу II Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури (далі - Положення), необхідний для одержання службового житла та, оскільки він на той час вже був керівником управління представництва інтересів держави в суді, звернувся безпосередньо до виконувача обов`язків прокурора області - першого заступника прокурора області - ОСОБА_2 , який був також і головою ЖПК прокуратури області, щодо надання службового житла. На його заяві ним вчинено резолюцію « ОСОБА_3 , опрацювати, доповісти. 03.12.18». На той час, згідно наказу прокурора області від 23.04.2018 №87, ОСОБА_3 був заступником голови ЖПК прокуратури області. Зазначена заява розглянута не була. Як йому в подальшому стало відомо, п. 1.7 рішення виконавчого комітету Чернігівської міської ради від 03.12.2019 № 489, прокуратурі Чернігівської області згідно з її листом виділено ряд квартир у будинку по АДРЕСА_3 . За таких обставин, проживаючи сім`єю у складі трьох осіб на орендованій квартирі, він 04.12.2019 повторно подав заяву прокурору області про надання йому службового житла - квартири АДРЕСА_4 , повторно долучивши весь пакет необхідних документів, визначених п. 6 розділу II Положення. Після отримання резолюції, він віддав звернення на офіційну реєстрацію, де заяві від 06.12.2019 присвоєно номер НОМЕР_1 . Зазначену заяву і було розглянуто та задоволено рішенням Житлово-побутової комісії прокуратури області 27.01.2020. Як він вже зазначав, Генеральним прокурором України 11.11.2016 видано Наказ №377 «Про затвердження Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури та Положення про житлово-побутові комісії в органах прокуратури», (далі - ЖПК) що 30.11.2016 зареєстрований у Міністерстві юстиції України за № 1549/29679. До того ніяких ЖПК не існувало взагалі. Відповідно до п. 2 чинного на той час Положення про житлово - побутові комісії органів прокуратури, персональний склад комісії затверджував прокурор області своїм наказом. При цьому, жодних вимог щодо кількісного та персонального складу Комісії немає. Відтак, до складу комісії можуть бути включені як працівники прокуратури (прокурори, начальники управлінь та відділів), так і просто наймані робітники (водій або технічний працівник), жодних обмежень щодо цього в положенні немає. Більш того, не має навіть обов`язкової вказівки на те, що член комісії має бути пов`язаний трудовими відносинами з відповідним органом прокуратури, тобто, це може бути взагалі стороння особа, наприклад, член якоїсь громадської організації або активіст. Чинним на той час прокурором області ОСОБА_4 , 15.12.2016 видано наказ №544к «Про утворення житлово-побутової комісії органів прокуратури Чернігівської області», куди він був включений як секретар. У подальшому персональний склад ЖПК неодноразово змінювався, але враховуючи той факт, що ним, як секретарем забезпечувався належний облік всієї документації з роботи комісії, вирішення інших питань її роботи та стабільності реалізації покладених на неї функцій, він постійно і незмінно залишався в її складі. Таким чином, секретарем ЖПК він став ще в 2016 році, тобто задовго до 27.01.2020, а не введений туди раптово. Більш того, згідно чинного наказу керівника обласної прокуратури №30 від 22.01.2021, він продовжує залишатися секретарем ЖПК. Таким чином, до складу комісії він включений за наказом керівника без будь-яких пропозицій щодо нього та не за його адміністративною посадою начальника управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області. Тобто, до його посади начальника управління, відповідно до Положення про управління представництва інтересів держави в суді прокуратури Чернігівської області, чинного на той час, а так само і на сьогодні, не входила участь в роботі житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області та конкретно за це він не отримує заробітну плату. Водночас, невиконання наказу керівника прокуратури не допускається, тобто він не може самовільно не виконувати доручену йому роботу. Відтак, з урахуванням положень ст. З Закону України «Про запобігання корупції», він, як член Житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області, взагалі не є суб`єктом, на який поширюється дія цього Закону, хоча він й дотримався всіх вимог антикорупційного законодавства. Водночас, в усіх листах НАЗК та протоколі чомусь вказано про «встановлення» конфлікту саме у нього як начальника управління, а не секретаря ЖПК. За час роботи ЖПК до 27.01.2020 було проведено 11 засідань, на яких, серед іншого, вирішувалися питання виділення квартир по АДРЕСА_5 (засідання від 29.05.2018) та по АДРЕСА_6 (засідання від 29.08.2019), де він приймав участь і голосував. І чомусь тоді ні в кого, у т.ч. і в НАЗК, не виникала сумнівів його участь, хоча він теж потребував житла і на розгляді вже перебувала його відповідна заява. Формою роботи комісії є засідання. Він дійсно був присутній на засіданні житлово-побутової комісії 27.01.2020 при прийнятті нею рішень про погодження надання службового житла. До цього всі 6 членів комісії ознайомилися з усіма заявами, що виносилися на розгляд комісії і знали, хто на що претендує і так само вивчали і його заяву, тобто були обізнані про кожну заяву, її аргументацію, додані документи і кількість квартир. Дані обставини підтверджуються самим протоколом ЖПК від 27.01.2020. Тобто, жодним чином не можна стверджувати, що члени ЖПК не були поінформовані про його заяву, і це навіть теоретично могло впливати на їх рішення. Звертає увагу, що порядок розгляду заяв при голосуванні не є регламентованим і визначається у кожному випадку окремо. Наприклад, при засіданні ЖПК від 25.02.2020 №2/2020 заяви вже розглядалися за періодичністю їх надходження. За пропозицією голови комісії, всі заяви ЖКП на засіданні 27.01.2020 вирішено розглядати в алфавітному порядку. Наведена пропозиція підтримана членами комісії, у т. ч. і ним без будь-яких зауважень, при тому, що його заява мала розглядатися однією з останніх, точніше 33 (а теоретично, враховуючи, що в нього була ще нерозглянута заява 2018 року, він точно мав моральне право вимагати розгляду свого питання першим). Але навіть у цьому питанні ніяких переваг він собі навіть не намагався створити і не допускав думки про це. Разом з тим, НАЗК чомусь вважає, що «з моменту, коли йому стало відомо, що розгляд здійснюватиметься в алфавітному порядку, у нього виник конфлікт» - що саме по собі є абсурдним і бездоказовим твердженням. Тоді взагалі переваги на отримання житла, незалежно від обґрунтованості заяв, сімейного стану і т.д., отримали всі ті, у кого прізвище починається на перші літери алфавіту, а такі, як він, у кого прізвище починається на кінцеві літери - навпаки? Звертає увагу Суду на той факт, що на засіданні ЖПК від 27.01.2020 розглядалося питання надання згоди на виділення 13 службових квартир у АДРЕСА_7 . Він написав конкретну заяву не на всі 13 квартир, а на цілком конкретну двокімнатну квартиру з чітко визначеною адресою. НАЗК в протоколі не наводить докази по жодній з 14 осіб, що вони могли навіть теоретично претендувати саме на 2-х кімнатну квартиру, яка має відповідну жилу площу, не кажучи вже про ту, на яку конкретно претендував він. НАЗК обмежилося формулюванням «усвідомлював ймовірність того, що до розгляду його заяви, згоду на виділення житла, на яке він претендував, нададуть комусь із вказаних осіб». Він не розуміє, як у нього може бути умисел відносно абстрактного «когось»? А суд першої інстанції взагалі не став розбиратися у цьому питанні, вказавши, що його доводи не заслуговують на увагу. Він не претендував одночасно на 13 квартир, а лише на одну, щодо решти 12 у нього не було жодної заяви, відповідно і ніякого «приватного інтересу». Відтак при вирішенні справи необхідним є визначення того, з ким би він міг хоча б потенційно конкурувати за квартиру. Більш того, саме НАЗК констатує, що у нього реальний конфлікт виникав не постійно, а періодично, лише по окремих 14 заявах. Тобто, для визначення реального конфлікту інтересів має бути перевірено і встановлено цей реальний конфлікт по кожній окремій заяві. Зазначає, що заяви практично всіх працівників були подані в один день. Він особисто всі 36 заяв не писав і інкримінувати йому корупційне діяння тільки тому, що хтось не написав у заяві конкретну адресу житла, як мінімум, абсурдно. Виклад обставин засідання Житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області від 27.01.2020 можуть підтвердити всі інші 5 членів комісії, адже іншого розвитку подій просто не було. Хоча в протоколах НАЗК зазначено про відсутність свідків адмінправопорушень, він наголошує, що голосування проводилося відкрито і члени комісії були якраз свідками його об`єктивності. Суд І інстанції, переписавши тезу з протоколу НАЗК, зазначає, що сам факт участі в реалізації повноважень члена комісії з метою задоволення приватного інтересу є очевидним свідченням його упередженості. Зовсім не переконливо і дуже надумано виглядає аргумент про реалізацію ним «приватного інтересу» в ході голосування. За логікою НАЗК, його конфлікт інтересів автоматично виник з моменту визначення «алфавітного порядку голосування» та тривав аж до розгляду його заяви під № 33, після чого самоліквідувався. Коли при розгляді його питання (№33) у нього виник реальний конфлікт інтересів, він повідомив про це членів комісії і не брав участі в голосуванні (хоча зараз це ставиться НАЗК і судом у вину, бо якраз цим він підтвердив свій «приватний інтерес»). Більш того, після розгляду його питання нерозподілені квартири ще лишалися. Таким чином, при голосуванні у нього жодного, тим паче реального конфлікту не виникло і не могло виникнути в принципі, а тому він не порушив ніяких вимог антикорупційного законодавства. На момент прийняття рішення ЖКП від 27.01.2020, діяло Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затверджене наказом Генеральної прокуратури України від 11.11.2016 №377. Згідно п.12 цього Положення, службове жиле приміщення надається на підставі наказу керівника відповідного органу прокуратури, що видається з урахуванням рішення житлово-побутової комісії. Таким чином, звертає увагу, що формулювання «з урахуванням» дає підстави стверджувати, що рішення комісії як консультаційного органу може мати для керівника виключно рекомендаційний характер, а безпосередньо рішення про надання тієї чи іншої квартири він приймає самостійно, видаючи відповідний наказ, який і є юридичною підставою для отримання службового житла. На користь цього твердження свідчить і те, що ніякого обов`язку видати наказ на підставі рішення комісії, у т.ч. визначених часових рамок, відповідальності за не видання відповідного наказу, чи видання без врахування рішення комісії, взагалі не передбачено. Щодо твердження суду про те, що рішення ЖПК затверджується рішенням виконкому, то воно взагалі не відповідає дійсності. Щодо твердження суду про те, що саме рішення комісії може бути оскаржено до суду, на відміну від наказу керівника обласної прокуратури, зазначає, що до суду може бути оскаржено у т.ч. і наказ керівника, обмежень щодо цього немає і це не спростовує розуміння суті роботи Комісії ЖПК та не підтверджує обов`язковості її рішень для керівника. Навпаки, якраз те, що жодною особою рішення Житлово-побутової комісії в порядку п. 8 Положення про житлово-побутові комісії, не оскаржувалося, є ще одним додатковим аргументом законності рішень від 27.01.2020. Із матеріалів справи, пояснень сторін захисту та обвинувачення, доводів апеляційної скарги вбачається, що вона обгрунтована. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи. Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність, існування приватного інтересу особи, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Крім того, це також визначає ступінь впливу цієї суперечності на прийняття рішення чи вчинення дії, який повинен мати об`єктивний вираз, а також часовий взаємозв`язок між прийняттям рішення та наявністю певних ознак, що мають місце при цьому. Тобто для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. У відповідності до ст. 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення, поміж іншим, зазначаються місце і час його вчинення. Згідно ст. 283 КУпАП, постанова по справі про адміністративне правопорушення, поміж іншим, повинна також містити опис обставин, установлених під час розгляду справи, дату, час і місце вчинення адміністративного правопорушення. Ці вимоги Закону не дотримані, бо відомості де і коли скоєні інкриміновані правопорушення відсутні. У відповідності до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу. Стороною обвинувачення не спростовано твердження ОСОБА_1 , що він не приймав участь у голосуванні при вирішенні комісією питання про виділення йому квартири. Також не надано суду і доказів тому, що він робив якісь маніпуляції при голосуванні за інших претендентів з метою отримання бажаного для себе результату. В матеріалах справи відсутні і дані про те, що хтось із претендентів мав право на отримання житла, виділеного ОСОБА_1 такою ж площею і при цьому став на квартирний облік раніше його. Право ОСОБА_1 на отримання квартири площею у відповідності до складу його сім`ї стороною обвинувачення не оспорюється. За таких обставин, без наявності належних та допустимих доказів, місцевий суд необґрунтовано визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованих адміністративних правопорушень, а тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю через відсутність у його діях складу інкримінованих правопорушень. На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу задовольнити, постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 27 травня 2021 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Повернути ОСОБА_1 сплачений ним судовий збір за подачу апеляційної скарги в розмірі 681 грн. 00 коп. (квитанція №56078 від 01.06.2021). Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. СуддяІ. П. Баглай