Постанова Чернігівський апеляційний суд № 751/2796/21

Справа № 751/2796/21 Головуючий у 1 інстанції Ченцова С. М. Провадження № 33/4823/435/21 Категорія - ч.ч. 1, 2 ст. 172 - 7 КУпАП П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 23 жовтня 2021 року місто Чернігів Чернігівський апеляційний суд у складі судді судової палати у кримінальних справах Баглая І.П., з участю прокурора Клименко М.С., захисника Якуби Г.О., особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 , розглянув у відкритому судовому засіданні у залі суду справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою захисника Якуби Г.О., в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 серпня 2021 року. Вказаною постановою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , місцевий суд визнав винуватим у вчиненні адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення і призначив йому адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4250 гривень. На думку суду першої інстанції, 27.01.2020, ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді начальника відділу матеріально - технічного забезпечення прокуратури Чернігівської області, реалізуючи повноваження члена житлово - побутової комісії прокуратури Чернігівської області, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон), не повідомив вказану комісію, як колегіальний орган, про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, а саме: про суперечність між його приватним інтересом, зумовленим бажанням отримати у користування службове житло та його повноваженнями, як члена житлово - побутової комісії прокуратури Чернігівської області, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 172-7 КУпАП. Цього ж числа, 27.01.2020, ОСОБА_1 , реалізуючи повноваження члена житлово - побутової комісії прокуратури Чернігівської області, всупереч вимогам п. 3 ч. 1 ст. 28 та абз. 1 ч. 2 ст. 35-1 Закону України «Про запобігання корупції» (далі - Закон) вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, а саме: взяв участь у прийнятті вказаною комісією рішень за результатами розгляду шести заяв працівників органів прокуратури Чернігівської області про виділення їм службового житла, що були розглянуті нею до його аналогічної заяви про виділення йому службового житла, чим вчинив адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 172-7 КУпАП. В апеляційній скарзі захисник просить постанову місцевого суду скасувати та винести нову, якою провадження у справі відносно ОСОБА_1 за вчинення адміністративних правопорушень, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 172-7 КУпАП закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративних правопорушень, пов`язаних з корупцією. Зазначає, що стороною захисту суду були подані докази, якими спростовується наявність реального конфлікту інтересів при взятті участі у розгляді шести заяв працівників органів прокуратури Чернігівської області про виділення їм службового житла, що були розглянуті комісією до розгляду заяви ОСОБА_1 про виділення йому службового житла. 27 січня 2020 року відбулось засідання житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області у складі голови комісії ОСОБА_2 та членів комісії: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_1 , ОСОБА_6 .. До порядку денного засідання комісії було включено питання розгляду тридцяти шести заяв працівників органів прокуратури Чернігівської області про виділення їм службового житла, в тому числі і заяви ОСОБА_1 .. Відповідно до п. 6 чинного на той час Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України 11.11.2016 за № 377 (далі - Положення) для одержання службового жилого приміщення працівник подає на ім`я керівника відповідного органу прокуратури заяву про надання службового житла, погоджену начальником самостійного структурного підрозділу, в якому він працює. Керуючись нормами даного Положення, ОСОБА_1 , звернувся з відповідною заявою про виділення йому службового приміщення, а саме двокімнатної квартири за адресою: АДРЕСА_1 , до керівника Прокуратури Чернігівської області, зокрема, заяви про поліпшення житлово-побутових умов, оскільки вже мав у користуванні однокімнатну службову квартиру за адресою: АДРЕСА_2 . Зі змісту протоколу житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області № 1/2020 від 27 січня 2020 року (стор. 2) вбачається, що членами житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області попередньо опрацьовано надані у відповідності до п.6 розділу 2 Положення про порядок надання службових житлових приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України 11.11.2016 за №377 працівниками прокуратури документи. Свідки, члени житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області, дали у судовому засіданні показання, які були залишені поза увагою суду, що заяви, разом з документами, вивчались членами комісії перед засіданням. На початку засідання ОСОБА_1 повідомив про наявний у нього конфлікт інтересів, проте комісія, як колегіальний орган, прийняла рішення про її правомочність, та про неможливість, ОСОБА_1 приймати участь, зокрема, у голосуванні тільки під час розгляду поданої ним заяви. На членів комісії ніхто тиску не чинив, з проханнями не звертався. У працівників прокуратури, за заявами яких було відмовлено у виділенні службового житла, заяви не відповідали затвердженій формі, не було до заяв додано всіх необхідних документів, членам їх сім`ї раніше вже було виділено службове житло, а також існували інші обставини, що перешкоджали прийняттю позитивного рішення на їхню користь. Рішення Комісії має рекомендаційний характер, оскільки службове житло може бути виділено на підставі рішення Чернігівської міської ради за клопотанням керівника прокуратури. З наведеного вбачається, що члени житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області до розгляду заяв працівників органів прокуратури Чернігівської області по суті знали, хто саме має намір отримати службове житло, в тому числі і намір працівника органів прокуратури Чернігівської області, який є членом житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області, ОСОБА_1 про отримання службового житла. Такі обставини спростовують викладені у протоколі про адміністративне правопорушення № 33-02/278 від 15 квітня 2021 року твердження, що ОСОБА_1 27.01.2020, перебуваючи на посаді начальника відділу матеріально-технічного забезпечення прокуратури Чернігівської області, реалізуючи повноваження члена житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області, всупереч вимогам п. 2 ч. 1 ст. 28 Закону України «Про запобігання корупції», не повідомив вказану комісію, як колегіальний орган, про наявний у нього реальний конфлікт інтересів, а саме про суперечність між його приватним інтересом, зумовленим бажанням отримати у користування службове житло та його повноваженнями, як члена житлово - побутової комісії прокуратури Чернігівської області, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. І ст. 172-7 КУпАП, оскільки члени житлово-побутової комісії на момент розгляду заяви по суті були повідомлені та знали про намір ОСОБА_1 отримати службове житло. Згідно Протоколу №1/2020 засідання житлово-побутової комісії прокуратури Чернігівської області від 27 січня 2020 року, пропозицію голови комісії, яка була підтримана всіма членами комісії, було прийнято і вирішено розглядати заяви про виділення службового житла в алфавітному порядку. Зауважень щодо висловленої пропозиції не було, тобто навіть у даному питанні ОСОБА_1 не намагався діяти у власних інтересах, хоча саме порядок голосування є ключовим, на думку НАЗК у цій справі. Суд першої інстанції в оскаржуваній постанові дійшов до висновку, що приватний інтерес ОСОБА_1 полягав у майновому інтересі, вираженому в отриманні у користування службового житла. Натомість, ОСОБА_1 не заперечував проти пропозиції голови комісії про розгляд заяв в алфавітному порядку. Для отримання службового житла, окрім заяви, необхідно ще надати ряд документів, передбачених п.6 чинного на той час Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури, затвердженого Наказом Генерального прокурора України від 11.11.2016 за №

377. Проте, а ні НАЗК при складанні адміністративних протоколів, а ні суд першої інстанції в постанові суду від 06.08.2021 не надали належну оцінку тому чи мали працівники прокуратури, результати розгляду заяв яких, на думку НАЗК та суду першої інстанції, утворюють склад адміністративних правопорушень, як розгляд в умовах реального конфлікту інтересів, право на отримання службового житла, та яких саме квартир, адже при голосуванні спочатку вирішується питання чи має право особа на службове житло, а потім вже на яке конкретно житло. ОСОБА_1 звернувся із заявою до керівника прокуратури Чернігівської області про виділення йому службового житла, зазначивши у заяві, що у разі позитивного вирішення його заяви він та члени його сім`ї звільнять службову однокімнатну квартиру АДРЕСА_2 . Таким чином він єдиний, на той час, хто звернувся із заявою до прокурора області не про виділення службового житла, а для поліпшення своїх житлових умов відповідно до п. 16 розділу 2 чинного на той час Положення про порядок надання службових жилих приміщень і користування ними в органах прокуратури. НАЗК не наведено жодних доказів на підтвердження того, що хтось із інших працівників прокуратури, які звернулися із заявами про виділення їм службового житла, претендував саме на квартиру за адресою: АДРЕСА_1 , виділену ОСОБА_1 .. На засіданні комісії ОСОБА_1 не приймав участі у розгляді поданої ним заяви і перед початком її розгляду повідомив, що при вирішенні наведеного питання у нього виникає конфлікт інтересів, а тому участі у голосуванні з цього питання він приймати не буде. Відповідно до п. 12 Положення, службове жиле приміщення надається на підставі наказу керівника відповідного органу прокуратури, що видається з урахуванням рішення житлово-побутової комісії, тобто, рішення комісії, як консультативного органу, може мати для керівника виключно рекомендаційний характер, а безпосередньо рішення про надання тієї чи іншої квартири він приймає самостійно, видаючи відповідний наказ, який і є юридичною підставою для отримання службового житла. Враховуючи вищенаведене, під час прийняття участі у голосуванні по заявах працівників прокуратури Чернігівської області на засіданні житлово - побутової комісії 27.01.2020, у ОСОБА_1 реальний конфлікт інтересів не виникав. ОСОБА_1 будь-яких маніпуляцій при голосуванні щодо інших претендентів, з метою отримання бажаного для себе результату, не здійснював. Інших заявників (претендентів) на отримання житла, виділеного ОСОБА_1 , (такої ж площі) як і таких, що раніше за нього стали на квартирний облік не було, а саме право ОСОБА_1 на отримання квартири площею, у відповідності до складу його сім`ї, ніким не оспорюється. Тому будь-які докази, на думку сторони захисту, що підтверджують обставини, викладені в протоколах на підставі яких ОСОБА_1 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення інкримінованих адміністративних правопорушень, відсутні. Із матеріалів справи, пояснень сторін захисту та обвинувачення, доводів апеляційної скарги вбачається, що вона обгрунтована. Відповідно до ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції», потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; реальний конфлікт інтересів - це суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання зазначених повноважень; приватний інтерес - це будь-який майновий чи немайновий інтерес особи. Аналіз термінів «потенційний інтерес» та «реальний інтерес», які містяться у ч. 1 ст. 1 Закону, дає можливість констатувати, що потенційний конфлікт інтересів відрізняється від реального тим, що при потенційному конфлікті встановлюється лише наявність існування приватного інтересу особи, який може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, тоді як при реальному конфлікті інтересів існуюча суперечність між наявним приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями безпосередньо впливає (вплинула) на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи не вчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Для встановлення факту реального конфлікту інтересів недостатньо констатувати існування приватного інтересу, який потенційно може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а слід безпосередньо встановити, що приватний інтерес наявний, він суперечить службовим чи представницьким повноваженням, така суперечність не може вплинути, а реально впливає на об`єктивність чи неупередженість прийняття рішень чи вчинення дій. Таким чином, для встановлення наявності факту прийняття рішення, вчинення чи не вчинення дії в умовах реального конфлікту інтересів та розмежування реального і потенційного конфлікту інтересів для кваліфікації рішення як такого, що прийняте в умовах реального конфлікту інтересів, необхідно встановити наявність обов`язкової сукупності таких юридичних фактів, як: наявність у правопорушника факту приватного інтересу, який має бути чітко сформульований та визначений; наявність факту суперечності між приватним інтересом і службовими чи представницькими повноваженнями із зазначенням того, в чому саме ця суперечність знаходить свій вияв або вплив на прийняття рішення; наявність повноважень на прийняття рішення, наявність факту реального впливу суперечності між приватним та службовим чи представницьким інтересом на об`єктивність або неупередженість рішення. Стороною обвинувачення не спростовано твердження ОСОБА_1 , що він не приймав участь у голосуванні при вирішенні комісією питання про виділення йому квартири, у той же час ці його покази підтверджується протоколом засідання побутово-житлової комісії (аркуш протоколу 3). Також не надано апеляційному суду і доказів того, що ОСОБА_1 робив якісь маніпуляції при голосуванні за інших претендентів з метою отримання бажаного для себе результату. В матеріалах справи відсутні і дані про те, що хтось із претендентів мав право на отримання житла, виділеного ОСОБА_1 , такої ж площі і при цьому став на квартирний облік раніше нього. Право ОСОБА_1 на отримання квартири площею у відповідності до складу його сім`ї стороною обвинувачення не оспорюється. ОСОБА_1 підтримав голосування за виділення квартир у алфавітному порядку, а не по даті подання заяви про поліпшення житлових умов. При цьому відсутні дані про його попередню обізнаність про результат щодо голосування по його питанню. Його один голос не був вирішальний. Розглядалося 36 заяв, відмовлено було комісією 23-м претендентам. Його заява розглядалася 18-ю, а до цього 7 заяв задовольнили, 10-м заявникам відмовили. ОСОБА_1 претендував на 2 - х кімнатну квартиру. Всього було дві 2-х кімнатні квартири і, відповідно, 2 заяви про розподіл саме цих квартир, а не просто про виділення службового житла. ОСОБА_1 надав відповідні документи про право на поліпшення житлових умов, а 1-кімнатну службову квартиру, в якій проживав раніше, звільнив. Він був рядовим членом комісії і на прийняття рішення останньою вплинути жодним чином не мав можливості, за себе не голосував, що підтверджується протоколом засідання побутово - житлової комісії (аркуш протоколу 3). За результатами засідання комісії керівник прокуратури видав відповідний наказ, тобто рішення побутово-житлової комісії не мало на перед визначального значення. За таких обставин, без наявності належних та допустимих доказів, місцевий суд необґрунтовано визнав ОСОБА_1 винуватим у вчиненні інкримінованих адміністративних правопорушень, тому оскаржувана постанова підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю через відсутність у його діях складу інкримінованих правопорушень. У відповідності до ст. 9 Кодексу України про адміністративні правопорушення, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Але стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_1 діяв протиправно, умисно, необережно чи через бездіяльність і мав на меті досягнення бажаного для себе результату. У відповідності до ст. 251 Кодексу України про адміністративні правопорушення, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених ст. 255 цього Кодексу. На підставі викладеного, керуючись ч. 1 ст. 247, ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу захисника задовольнити, постанову Новозаводського районного суду м. Чернігова від 06 серпня 2021 року щодо ОСОБА_1 - скасувати, а провадження по справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 Кодексу України про адміністративні правопорушення. Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. СуддяІ. П. Баглай