Постанова 4854 № 420/7416/20

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 24 червня 2021 р.м.ОдесаСправа № 420/7416/20 Головуючий в 1 інстанції: Аракелян М.М. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача Федусика А.Г., суддів: Єщенка О.В. та Шевчук О.А., розглянувши в порядку письмового провадження в м.Одесі апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на посаді та стягнення середньої заробітної плати,- В С Т А Н О В И В: У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправним рішення Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 06 липня 2020 року щодо неуспішного проходження ОСОБА_1 співбесіди та визнання таким, що неуспішно пройшов атестацію, та скасування вказаного рішення відповідача. Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями адміністративна справа №420/7416/20 розподілена на суддю Аракелян М.М.. Ухвалою суду від 04 листопада 2020 року об`єднано в одне провадження адміністративні справи №420/7416/20 за позовом ОСОБА_1 до Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора, за участі третьої особи, які не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору, на стороні відповідача - Одеської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, та №420/8632/20 за позовом ОСОБА_1 до Прокуратури Одеської області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Офіс Генерального прокурора, про визнання протиправним та скасування наказу №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Присвоєно об`єднаній справі єдиний номер судової справи №420/7416/20, а її розгляд розпочато спочатку за правилами загального позовного провадження. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року адміністративний позов задоволено повністю. Суд вирішив: визнати протиправним та скасувати рішення №1 від 06 липня 2020 року Тринадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації; визнати протиправним та скасувати наказ в.о. прокурора Одеської області №1631к від 17 серпня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року; поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області з 20 серпня 2020 року; стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 20 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 144809 (сто сорок чотири тисячі вісімсот дев`ять) грн. 13 коп. Не погоджуючись з вказаним рішенням, Одеська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора подали апеляційні скарги, в яких зазначено, що рішення судом першої інстанції прийнято з порушенням норм процессуального та матеріального права, у зв`язку з чим апелянти просили його скасувати та ухвалити нове про відмову в задоволенні позову. Під час судового засідання 09 червня 2021 року, проведеного за участю позивача та представника Одеської обласної прокуратури Пендей А.В., колегія суддів ухвалила перейти до розгляду даної справи в порядку письмового провадження. 24 червня 2021 року було складено повне судове рішення. Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для їх задоволення лише в частині з огляду на таке. Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що позивач безперервно працював в органах прокуратури з жовтня 2003 року на різних посадах, що підтверджується копією трудової книжки серії НОМЕР_1 від 30 грудня 2002 року (т.1 а.с.112-117), а станом на 06 липня 2020 року обіймав посаду прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області. 04 жовтня 2019 за вих. № 11/1/1-2048вих19 Генеральною прокуратурою України на адресу керівників кадрових підрозділів регіональних прокуратур було надіслано листа щодо організації у період з 04 до 15 жовтня 2019 року включно прийому заяв співробітників прокуратур про переведення на посаду прокурора відповідно в обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію. Зазначено, що такі заяви подаються за формою, наведеною у Додатку 2 до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №221 від 03 жовтня 2019 року (далі - Порядок №221 від 03 жовтня 2019 року), та повинні бути підписані прокурорами особисто. На виконання зазначених вимог позивач 11 жовтня 2019 року подав відповідну заяву та був допущений до проходження атестації. 03 березня 2020 року відбувся перший та другий етапи атестації, а саме іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, які були успішно складені позивачем (т.1 а.с.127-134). Згідно рішення, оформленого протоколом кадрової комісії від 23 червня 2020 року, затверджено графік співбесід прокурорів регіональних прокуратур на 06 липня 2020 року (т.1 а.с.13-15), у тому числі щодо ОСОБА_1 06 липня 2020 року відбулося засідання Тринадцятої кадрової комісії, на якому заслухано, серед іншого, питання третє порядку денного, за яким досліджено та обговорено матеріали атестації прокурора Дмитренка Д.О., отримано пояснення прокурора по суті заданих членами комісії питань. Вирішено: ухвалити рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації (3 члена «за», 3 члена «проти»), що було оформлено протоколом засідання від 06 липня 2020 року (т.1, а.с.139-141). 06 липня 2020 року Тринадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора прийнято рішення №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (т.1 а.с.137-138). Результати голосування членів комісії відображені у протоколі №4 від 06 липня 2020 року (т.1 а.с.139-141). Наказом в.о. прокурора Одеської області №1631-к від 17 серпня 2020 року ОСОБА_1 було звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадження та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року. В якості підстави для звільнення зазначено рішення тринадцятої кадрової комісії №1 від 06 липня 2020 року (т.2 а.с.36). Вважаючи вказане рішення Комісії та наказ про звільнення протиправними, позивач звернувся із позовами до Одеського окружного адміністративного суду (справи №420/7416/20 та №420/8635/20). Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції виходив з того, що позивачеві не надходило пропозицій надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних з матеріалами атестації, зокрема щодо автомобілю марки "Субару Форестер", що вибув з його володіння, а в подальшому і з його власності ще у 2016 році. Позивач був позбавлений можливості підготуватися до такого запитання, отримати та надати скановані копії документів на підтвердження обґрунтованості своїх пояснень. Також суд вважав, що позивач надав обґрунтовану відповідь на поставлене питання щодо розподілу обов`язків між працівниками відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру. Крім того, судом першої інстанції було вказано, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття, проте оскаржуване рішення Комісії цим вимогам не відповідає та суперечить фактичним обставинам справи. Посилання відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення на п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без зазначення конкретної підстави для звільнення, на думку суду першої інстанції, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення. Відповідачем не підтверджено відповідними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів станом на дату прийняття наказу про звільнення позивача. Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції щодо протиправності спірних рішення про неуспішне проходження атестації та наказу про звільнення та наявності підстав для поновлення позивача, вважає їх такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, при цьому зазначає таке. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі Закон №1697-VII) встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Вказаним законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року №113-IX (далі Закон №113-IX) до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури». Крім того, згідно пунктів 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Згідно із п.11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок №221. Згідно п.1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Положеннями пункту 11 Порядку №221 передбачена особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. Крім того, пунктом 19 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. Відповідно до пункту 9 частини 1 статті 51 (Загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді) Закону №1697-VII прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. З аналізу наведених норм та в контексті спірних правовідносин вбачається, що звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох правових подій, а саме: прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури (перша подія), та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (друга подія). Так, з матеріалів справи вбачається, що наказом в.о. прокурора Одеської області №1631-к від 17 серпня 2020 року звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадження та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року. З приводу неуспішного проходження позивачем атестації колегія суддів враховує, що, як було зазначено вище, позивачем успішно були пройдені перші два етапи атестації прокурорів регіональних прокуратур та його допущено до третього етапу атестації у формі співбесіди. Однак, за результатами співбесіди кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем третього етапу атестації №1 від 06 липня 2020 року, в якому зроблено висновок, що позивач неуспішно пройшов атестацію. Приймаючи вказане рішення комісія враховувала, що під час проведення співбесіди з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області ОСОБА_1 , вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, зокрема: 1) щодо підстав невідповідності вимогам доброчесності та професійної компетентності: - на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії також наявні обґрунтовані сумніви щодо доброчесності, зокрема, на питання щодо «зникнення» з його декларації автомобіля Субару Форестер 2008 року випуску прокурор повідомив, що транспортний засіб було пошкоджено, він не підлягав відновленню і його продано. Однак у декларації не відображено кошти отримані від відчуження вказаного транспортного засобу; - на підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії також наявні обґрунтовані сумніви щодо відповідності вимогам професійної компетентності у частині наданих відповідей та пояснень, що стосується його безпосередніх обов`язків. Зокрема, на питання організації харчування осіб, яких доставлено на судовий розгляд, повідомив, що відповідальність за це несе старший конвою і харчуванням має забезпечувати суд, що не відповідає чинному законодавству. На уточнення щодо його професійної сфери діяльності на час вчинення вбивства співробітника СІЗО м. Одеси ОСОБА_2 , він не дав чіткої відповіді щодо виконуваних ним на цей час обов`язків та сфери діяльності. Так, зазначив, що у цей період він здійснював «нагляд за пробацією», проте на зауваження члена комісії, що пробація у той час ще не функціонувала і мабуть мова йде про КВІ, він наполягав на правильності своєї відповіді. Після наведення даних з Постанови Кабміну про створення «ДУ Центр пробації», і що ця установа запрацювала з 2018 року, він змінив судження. Таким чином, встановлено відсутність достатніх знань основних положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Стосовно «зникнення» з декларації позивача автомобіля Субару Форестер 2008 року, колегія суддів зазначає, що в щорічній е-декларації позивача за 2015 рік в п.6 «Цінне рухоме майно - транспортні засоби» було задекларовано автомобіль легковий Субару Форестер 2008 року випуску, дата набуття права власності позивачем - 15 липня 2013 року, вартість на дату набуття у власність - 172000 грн., водночас при подальшому декларуванні вказаний автомобіль був відсутній. З листа № 31-15/169аз від 26 серпня 2020 року Регіонального сервісного центру ГСЦ МВС в Одеській області вбачається, що згідно Єдиного державного реєстру транспортних засобів за ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_2 , 25 липня 2013 у ВРЕР №1 м.Одеси було зареєстровано автомобіль SUBARU FORESTER, н/з НОМЕР_3 , номер кузова НОМЕР_4 , 2008 р.в. 06 жовтня 2016 року в ТСЦ 5141 даний автомобіль було перереєстровано за договором купівлі-продажу, укладеного в ТСЦ за №5141/2016/113483 від 06 жовтня 2016 року та за дорученням серії НВА№ 411132, виданим приватним нотаріусом Ситніковою Ю.Д., за гр. ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 за 28000, 00 грн., які не були відображені при декларуванні. Вищевказані обставини щодо продажу автомобіля позивач не заперечував ані під час співбесіди, ані під час судових проваджень в суді першої та апеляційної інстанцій, пояснивши, що не задекларував вказані кошти після консультацій з кадровою службою, що дійсно виявилося помилковим. Стосовно питання власних посадових обов`язків та функцій, яке було задано під час проведення співбесіди, колегія суддів зазначає, що відповідно до розподілу обов`язків між працівниками відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Прокуратури Одеської області, затвердженого 17 травня 2017 року, яке міститься в матеріалах справи, прокурор відділу Дмитренко Д.О. здійснював нагляд за додержанням законів у діяльності Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України в частині забезпечення законності адміністративного доставлення, затримання та тримання осіб у спеціально відведених для цього приміщеннях, що свідчить про надання належної відповіді на вказане питання. При цьому, колегія суддів не приймає до уваги посилання в спірному рішенні відповідача на постанову КМУ Про створення «ДУ Центр пробації», і на те, що вона запрацювала з 2018 року, що нібито унеможливило контроль позивачем за пробацією, як такою, оскільки механізм пробації було запроваджено ще Законом України "Про пробацію" (Закон визначає мету, завдання, підстави, види пробації, правовий статус персоналу органу пробації та суб`єктів пробації) від 05 лютого 2015 року № 160-VIII, а визначення позивачу обов`язків щодо нагляду за додержанням законів у діяльності Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України було передбачено вказаним вище розподілом обов`язків від травня 2017 року. Крім того, вищевказаною постановою КМУ, про яку комісія чітко зазначила в рішенні, було лише створено Державну установу «Центр пробації», яка згідно положення про Державну установу «Центр пробації» (наказ від 22 лютого 2019 року №561/5) є лише неприбутковою державною установою, створеною для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України з питань пробації і безпосереднього спрямування та координації діяльності уповноважених органів з питань пробації, яка розташована по АДРЕСА_1 , тобто ДУ «Центр пробації» є взагалі одним з суб`єктів в системі пробації. Крім того, колегія суддів не приймає до уваги посилання в рішенні відповідача на ту обставину, що на питання організації харчування осіб, яких доставлено на судовий розгляд, позивач повідомив, що відповідальність за це несе старший конвою і харчуванням має забезпечувати суд, що не відповідає чинному законодавству (на думку комісії), оскільки зазначаючи про помилковість відповіді, комісією взагалі не вказано в чому саме її помилковість та не зазначено, яка правильна відповідь з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, що, в свою чергу, свідчить про відсутність достатньої обґрунтованості та вмотивованості спірного рішення комісії. Стосовно питання професійної сфери діяльності позивача на час вчинення вбивства співробітника СІЗО м.Одеси ОСОБА_2 , на яке, на думку членів Комісії, позивач не дав чіткої відповіді щодо виконуваних ним на цей час обов`язків та сфери діяльності, колегія суддів зазначає, що членами Комісії ні в спірному рішенні, ні під час співбесіди (що вбачається з відеозапису, який знаходиться в матеріалах справи) не було зазначено яким чином обставини вказаного вбивства корелюються з безпосередніми посадовими обов`язками позивача, при тому, що комісією не було зазначено, що вказана установа СІЗО була підвідомча позивачу (в розумінні виконання ним своїх обов`язків), рівно як і не було зазначено, які саме процесуальні дії позивач не/вчинив, як засіб реагування на вказану подію. При цьому, з відеозапису співбесіди вбачається, що членами комісії в контексті вбивства співробітника СІЗО м.Одеси ОСОБА_2 ставились питання здебільшого загального та світоглядного характеру, які стосувались без/діяльності відділу, в якому працював позивач, водночас, положення ч.2 ст.61 Конституції України передбачають, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер. Отже, з огляду на ту обставину, що спірне рішення Комісії про неуспішне проходження позивачем атестації було прийнято за сукупністю викладених в ньому висновків, в тому числі щодо його професійної некомпетентності в частині питання організації харчування осіб, яких доставлено на судовий розгляд, стосовно професійної сфери діяльності позивача на час вчинення вбивства співробітника СІЗО м.Одеси ОСОБА_2 та щодо відсутності факту функціонування пробації, які (висновки щодо некомпетентності) колегія суддів вважає невмотивованими, колегія суддів приходить до висновку, що таке рішення не може вважатись об`єктивним та обгрунтованим, а тому підлягає скасуванню. Стосовно самого наказу про звільнення та поновлення позивача на посаді колегія суддів зазначає наступне. Як було вказано вище, звільнення прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII можливе за умови одночасного настання двох загальних правових подій, а саме: наявність рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором та проведення процедури ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Стосовно другої складової вищевказаного механізму звільнення прокурора колегія суддів зазначає, що відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 24 квітня 2019 року у справі №815/1554/17, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник "або" виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду; скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегія суддів Верховного Суду наголосила, що наявність у пункті 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником "або", покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Також Верховний Суд вказав на те, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Таким чином, зазначення відповідачем в оскаржуваному наказі про звільнення лише пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII та без зазначення конкретної підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення та свідчить про не дотримання відповідачем принципу «якості закону» при винесенні спірного наказу, який, на думку колегії суддів, слід враховувати в даних спірних правовідносинах по відношенню до спірного наказу. Слід виокремити наступні основні ознаки категорії «якість закону»: - поняття «якість закону» (quality of law) охоплює собою такі характеристики відповідного акта законодавства як, зокрема, чіткість, точність, недвозначність, зрозумілість, узгодженість, доступність, виконуваність, передбачуваність та послідовність. Ці характеристики стосуються як положень будь-якого акта (норм права, які в ньому містяться), так і взаємозв`язку такого акта з іншими актами законодавства такої ж юридичної сили. - категорія «якість закону» є основою правового порядку, заснованого на принципах верховенство права (правовладдя; rule of law), оскільки однією з вимог цього принципу є вимога юридичної визначеності (legal certainty), яка є істотно важливою у питаннях довіри до судової системи, а також для гарантування ефективності підприємницької діяльності та привабливості інвестиційного клімату (передумов економічного розвитку). - норми права, що не відповідають критерію «якості закону» (зокрема, не відповідають принципу передбачуваності (principle of foreseeability); передбачають можливість різного тлумачення та правозастосування), суперечать і такому елементу принципу верховенства права як заборона свавілля, а застосування таких норм може призвести до порушення конституційних прав особи та неможливість адекватного захисту від необмеженого втручання суб`єктів владних повноважень у права такої особи. - суб`єкт нормотворчості не повинен порушувати права особи внаслідок прийняття «неоднозначних» актів законодавства та повинен нести відповідальність за це (особливо, якщо акт передбачає можливість обмеження прав особи), а також мати обов`язком негайно виправити ситуація, яка зумовлена прийняттям акта, що містить норми права, які не відповідають критерію «якості закону». - чіткість положень актів законодавства безпосередньо впливає на якість судового рішення, одним з критерії чого є формулювання у резолютивній частині рішення такого припису, який було б легко виконати та, відповідно, ефективно захистити порушене права особи. - акт законодавства, який містить норму, що не сформульована з достатньою мірою якості, не дозволяє особі регулювати (впорядкувати) свою поведінку та передбачати (без зайвої складності або отримавши, при потребі, відповідну консультацію) наслідки такої поведінки, не володіє повною мірою такою ознакою як обов`язковість (не може розглядатись як «право»). - встановивши невідповідність акта законодавства критерію «якість закону» суд, за загальним правилом, повинен тлумачити національне законодавство таким чином, щоб результат цього тлумачення відповідав принципам справедливості, розумності та узгоджувався з принципом верховенства права з урахуванням всіх його складових. Стосовно самого факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури» колегія суддів зазначає, що статею 104 Цивільного кодексу України визначено, що юридична особа припиняється в результаті реорганізації або ліквідації. Відповідно до ст.81 Цивільного кодексу України на юридичних осіб публічного права у цивільних відносинах положення цього Кодексу поширюється, якщо інше не встановлено законом. Згідно ч.3 ст.81 Цивільного кодексу України порядок утворення та правовий статус юридичних осіб публічного права встановлюється Конституцією України та законом. Органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то самого лише посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права, про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників, з`ясовувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинено виконання функцій ліквідованого органу, чи покладено виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки викладені у постановах Верховного Суду України від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Верховного Суду від 21 березня 2018 року у справі № 802/651/16-а, від 24 вересня 2019 року у справі № 817/3397/15. Разом з тим, відповідачами не надано суду, а справа не містить доказів ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому позивач обіймав посаду, а тому посилання у наказі про звільнення на положення пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII є безпідставними. При цьому, на думку колегії суддів, відсутність факту ліквідації також підтверджується положеннями Закону №113-IX, яким до Закону №1697-VII були внесені зміни, зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури», що свідчить про фактичне перейменування органів прокуратури, а не ліквідацію. Також, відповідачами не підтверджено належними та достовірними доказами та не доведено скорочення кількості прокурорів Прокуратури Одеської області на день звільнення позивача. Одеською обласною прокуратурою на відповідний запит суду (зроблений під час судового засідання 09 червня 2021 року) надано пояснення від 16 червня 2021 року, в яких зазначено, що в Одеській обласній прокуратурі кількість штатних посад не змінилась, між тим не можливо встановити кількість штатних посад саме прокурорів, оскільки при загальному переліку посад в ньому не вказано чи відноситься та чи інша посада до посади прокурора; згідно штатного розпису загальна кількість працівників може залишатись незмінною, а кількість прокурорів може зменшитись. Наведені обставини свідчать про відсутність чітко встановленого факту скорочення кількості прокурорів на час звільнення позивача. Суд зазначає, що фактично зміни, які зазнав роботодавець позивача, відбулись у найменуванні державного органу, що не є ні ліквідацією, ні реорганізацією, та саме по собі не створює скорочення штату працівників. Колегія суддів вважає необхідним врахувати правову позицію ЄСПЛ, згідно якої «доказування, зокрема, має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість особи доведено поза розумним сумнівом» (рішення від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України» (Kobets v. Ukraine), п. 43 (з відсиланням на п. 282 рішення у справі «Авшар проти Туреччини» (Avsar v. Turkey). Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду усіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення. З матеріалів справи не вбачається доведення відповідачами факту «ліквідації, реорганізації або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури (в тому числі і посади, яку займав позивач)» поза розумним сумнівом та належним чином, що також свідчить про безпідставність звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697-VII. З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає правомірним поновлення позивача на посаді саме в Одеській обласній прокуратурі, яка за визначенням не може вважатись новою установою, оскільки відбулось фактичне перейменування одного і того ж органу прокуратури, з якого і був звільнений позивач. При цьому, доводи апелянтів про те, що позивач не може бути поновлений у новому органі прокуратури, тобто фактично переведений в цей новий орган, без успішного проходження атестації, колегія суддів вважає безпідставними та не приймає до уваги, оскільки, як було зазначено вище, Одеська обласна прокуратура не є новим органом прокуратури, а фактично є тією ж самою юридичною особою, з якої позивача було звільнено, з тими ж самими функціями та місцем розташування, а тому поновлення позивача на посаді в Одеській обласній прокуратурі не може вважатися переведенням, як таким. Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Згідно п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи - невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Для працівників, які пропрацювали на даному підприємстві (в установі, організації) менш двох місяців, обчислення проводиться з розрахунку середнього заробітку за фактично відпрацьований час. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100 (далі - Порядок №100). У відповідності до абз.3 п.2 Порядку №100 збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься й випадок вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Відповідно до п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного заробітку на число робочих днів, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів. Так, відповідно до довідки прокуратури Одеської області від 21 серпня 2020 року №18-169 середньомісячна заробітна плата позивача за останні 2 календарні місяці роботи перед звільненням склала 25312,17 грн., а середньоденна заробітна плата 1177,31 грн. (т.2 а.с.68). За висновками суду першої інстанції, оскільки період вимушеного прогулу в робочих днях складає 123 дні, то з Одеської обласної прокуратури слід стягнути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період саме з 20 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року в розмірі 144 809, 13 грн. (123 дні х1177,31 грн.). Разом з тим, колегія суддів зазначає, що Одеською обласною прокуратурою надано апеляційному суду табель обліку використання позивачем робочого часу за серпень 2020 року, з якого вбачається, що 20 серпня 2020 року було зараховано позивачу, як робочий, в зв`язку з чим і здійснено оплату праці за вказаний день. Наведені обставини дають підстави для висновку, що період вимушеного прогулу позивача в робочих днях складає 122 дні, а тому з Одеської обласної прокуратури слід стянути на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період саме з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року у розмірі 143631,82 грн. (122 дні х 1177,31 грн.). Крім того, з огляду на вищезазначене колегія суддів вважає, що саме з 21 серпня 2020 року позивач повинен бути поновлений на роботі. Також, з урахуванням висновків суду про те, Одеська обласна прокуратура є тим самим суб`єктом публічного права, що і Прокуратура Одеської області, з якої позивача було звільнено, останній підлягає поновленню у відділі нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру саме Одеської обласної прокуратури, а не Прокуратури Одеської області, як помилково зазначив суд першої інстанції. Таким чином, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку щодо суті спірних правовідносин стосовно наявності правових підстав для задоволення позову, водночас, помилково визначив назву відділу, в якій повинен бути поновлений позивач, період вимушеного прогулу, що мало наслідком помилковий розрахунок суми середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, в зв`язку з чим рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині. Доводи апеляційної скарги (без врахування посилань на помилкове визначення періоду вимушеного прогулу), яким була дана оцінка в мотивувальній частині рішення, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції. З огляду на фактичне залишення рішення суду першої інстанції без змін (саме в частині суті спірних правовідносин) відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні. Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325 КАС України, суд - П О С Т А Н О В И В : Апеляційні скарги Одеської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року змінити. Викласти 4 та 5 абзаци рішення суду першої інстанції наступним чином: «Поновити ОСОБА_1 в Одеській обласній прокуратурі на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних провадженнях та інших заходів примусового характеру Одеської обласної прокуратури, з 21 серпня 2020 року. Стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 15 лютого 2021 року включно у розмірі 143631,82 грн.» Доповнити рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року абзацом наступного змісту: «В решті позову відмовити.» В решті рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 лютого 2021 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України. Головуючий суддя Федусик А.Г. Судді Єщенко О.В. Шевчук О.А.