Постанова 4854 № 420/24316/21

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 20 жовтня 2022 р.м.ОдесаСправа № 420/24316/21 Суддя в суді І інстанції Самойлюк Г.П. Рішення суду І інстанції ухвалено у м. Одеса Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: судді-доповідача: Яковлєва О.В., суддів Єщенка О.В., Крусяна А.В., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2022 року, у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Одеської обласної прокуратури, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Офіс Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії, - В С Т А Н О В И Л А : Позивач звернувся до суду з позовом у якому заявлено вимоги Одеській обласній прокуратурі, а саме: визнання протиправним та скасування рішення № 114 від 02 квітня 2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації; визнання протиправним та скасування наказу № 2362к від 22 жовтня 2021 року про звільнення позивача; поновлення позивача на посаді з 05 листопада 2021 року; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2022 року відмовлено у задоволенні позовних вимог. Не погоджуючись з вказаним судовим рішенням позивачем подано апеляційну скаргу з якої вбачається про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а тому просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити його позовні вимоги. Вимоги апеляційної скарги обґрунтовано тим, що судом першої інстанції зроблено помилковий висновок про відмову у задоволенні позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин суб`єктами владних повноважень порушено процедуру проведення атестації позивача та процедуру звільнення позивача з прокуратури. В даному випадку, апелянт вважає, що проведена атестація мала дискримінаційний характер та грубо порушувала вимоги законодавства. При цьому, на переконання апелянта, судом першої інстанції не надано належної оцінки його посиланням щодо відсутності у наказі про звільнення належних підстав для його видання. Крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції не надано оцінки його посиланням на особливості проведеної реорганізації прокуратури та відсутності підстав для його звільнення за її наслідком. В свою чергу, відповідачами подано відзиви на апеляційну скаргу позивача, які обґрунтовані тим, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення про залишення без задоволення позовних вимог, так як у межах спірних правовідносин позивача правомірно звільнено з прокуратури за наслідком проведення його атестації. Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом норм матеріального і процесуального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено, що позивач з 04 лютого 2010 року працював в органах прокуратури України на різних посадах. При цьому, у жовтні 2019 року позивач звернувся до Генерального прокурора із заявою про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Згідно з відомістю про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора від 04 березня 2020 року, позивачем набрано 67 балів. Між тим, із заявою щодо надання можливості проходження повторного тестування позивач до комісії не звертався. В свою чергу, згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 6 від 04 березня 2020 року та додатком 2 до протоколу, сформовано список осіб, які не склали іспит у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 04 березня 2020 року, набравши менше 70 балів. Згідно з протоколом засідання першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 7 від 02 квітня 2020 року та додатком 1 до протоколу, комісія вирішила визнати позивача таким, що успішно не пройшов атестацію. Внаслідок чого, першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02 квітня 2020 року прийнято рішення № 114 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора». При цьому, 22 жовтня 2021 року керівником Одеської обласної прокуратури видано наказ № 2362к про звільнення позивача з посади прокурора першого відділу процесуального керівництва управління процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань та слідчих регіональної прокуратури Одеської області та органів прокуратури на підставі пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з 04 листопада 2021 року. Між тим, вважаючи протиправним своє звільнення з прокуратури на підставі висновків проведеної атестації, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. За наслідком з`ясування обставин у справі, судом першої інстанції зроблено висновок про залишення без задоволення вимог позивача, так як у межах спірних правовідносин його правомірно звільнено з прокуратури за наслідком проведення атестації, з чим погоджується колегія суддів, з огляду на наступне. Так, Закон України «Про прокуратуру» визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. При цьому, з 25 вересня 2019 року набрав чинність ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року. Відповідно до п. 6 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Згідно п. 13 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор. Згідно п. 14 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису. Згідно п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Згідно п. 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Згідно п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»,

19. Установити, що прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 1) неподання прокурором чи слідчим органів прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора чи слідчого органів прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором чи слідчим органів прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі. В свою чергу, на виконання пунктів 7-17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», з метою проведення атестації прокурорів, наказом Генеральної прокуратури України від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Згідно п. 6 розділу І Порядку № 221, атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Згідно п. 7 розділу І Порядку № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди. Між тим, згідно п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Колегією суддів встановлено, що предметом спору у даній справі є перевірка правомірності звільнення позивача з посади прокурора прокуратури Одеської області на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. В свою чергу, перевіряючи законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог, у межах доводів та вимог апеляційної скарги позивача, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. В даному випадку, з набранням чинності ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» розпочато процес атестації прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур та військових прокуратур. При цьому, з аналізу вищевикладених вимог законодавства вбачається, що початку процедури атестації кожного прокурора передує написання ним заяви затвердженої типової форми про переведення на посаду прокурора у новоутвореному органі та про намір пройти атестацію. В свою чергу, факт подання такої заяви свідчить про те, що прокурор добровільно надав згоду на проходження атестації, погодився з умовами та процедурою її проведення, а також усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації, зокрема, у вигляді звільнення з прокуратури. Тому, колегія суддів вважає, що подавши заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, позивач тим самим підтвердив, що він ознайомлений з умовами та процедурою проведення атестації, погодився на її проведення. При цьому, маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, позивач безумовно розумів правові наслідки неуспішного проходження атестації та можливе звільнення з прокуратури. В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20). При цьому, колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги позивача про дискримінаційний підхід суб`єкта владних повноважень до його атестації, як прокурора регіональної прокуратури у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України, так як позивач проходив атестацію разом з іншими прокурорами регіональних прокуратур та у рівних з ними умовах. В даному випадку, факт проходження прокурорами Генеральної прокуратури України атестації в інший час, ніж прокурорами регіональних прокуратур, а також з іншими тестовими завданнями, на переконання колегії суддів, жодним чином не свідчить про дискримінацію позивача при проходженні ним атестації. Також, колегія суддів не приймає доводів апеляційної скарги позивача про неналежний склад кадрової комісії, що підписала оскаржуване рішення, так як про вказані обставини позивач міг зазначити безпосередньо у процесі проходження ним атестації, а як наслідок належним чином захистити свої права, зокрема, шляхом подання заяви про відвід членам або складу кадрової комісії. Крім того, колегія суддів не приймає доводів апелянта про неналежне формування тестових питань, так як затвердження змісту та переліку відповідних питань не входить до повноважень відповідача у даній справі та такі питання є загальними для всіх прокурорів, що проходили атестацію. При цьому, щодо обґрунтування оскаржуваного рішення кадрової комісії, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. Так, загальними вимогами, які висуваються до актів суб`єктів владних повноважень, як актів правозастосування є їхня обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав (фактичних і юридичних) його прийняття, а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття. В даному випадку, в оскаржуваному рішенні кадрової комісії, з посиланням на відповідні нормативно-правові акти, зазначено, що позивач за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону набрав 67 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому кадровою комісією зроблено висновок про неуспішне проходження позивачем атестації. В свою чергу, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного рішення кадрової комісії можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його прийняття, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуване рішення. Крім того, щодо змісту та відповідності вимогам законодавства оскаржуваного наказу про звільнення позивача з прокуратури, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне. В даному випадку, із змісту оскаржуваного наказу вбачається, що юридичною підставою його видання є пп. 2 п. 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». З іншого боку, фактичною підставою видання оскаржуваного наказу є рішення кадрової комісії № 114 від 02 квітня 2020 року. В свою чергу, з аналізу вищевикладених положень законодавства, посилання на які містить оскаржуваний наказ, вбачається, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби. При цьому, колегія суддів наголошує на тому, що вищевикладені вимоги законодавства є чинними, у встановленому порядку не визнавались неконституційними, а як наслідок суб`єктом владних повноважень правомірно застосовано їх при звільненні позивача. Тому, колегія суддів вважає, що з оскаржуваного наказу про звільнення позивача можливо чітко встановити фактичні та юридичні підстави його видання, а тому колегія суддів вважає, що суб`єктом владних повноважень належним чином обґрунтовано оскаржуваний наказ. В даному випадку, вказаний висновок суду узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постанові від 13 травня 2021 року (справа № 120/3458/20). Крім того, колегія суддів зазначає, що згідно ч. 5 ст. 51 ЗУ «Про прокуратуру», на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини першої цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження. В даному випадку, враховуючи вищевказані законодавчі приписи, колегія суддів вважає, що у межах спірних правовідносин прокуратура не мала обов`язку надавати позивачу пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, дотримуватись строків попередження про звільнення, а також встановлювати наявність у позивача переважного права на залишення на роботі. Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у межах спірних правовідносин позивача правомірно звільнено з прокуратури, а як наслідок про відсутність правових підстав для задоволення його позовних вимог. При цьому, суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права достатніх для скасування його рішення не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. Керуючись ст.ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, колегія суддів,- П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 15 червня 2022 року без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її ухвалення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. Головуючий суддя Яковлєв О.В. Судді Єщенко О.В. Крусян А.В.