Постанова 4804 № 221/5397/20

22-ц/804/1274/21 221/5397/20 П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ „ 15 червня 2021 року місто Маріуполь Донецької області Єдиний унікальний номер 221/5397/20 Номер провадження 22-ц/804/1274/21 Донецький апеляційний суд у складі: головуючого: Зайцевої С.А. суддів: Мальцевої Є.Є , Пономарьової О.М. за участю секретаря: Лазаренко Д.Т. учасники справи : позивач ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» відповідач ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Маріуполі Донецької області з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», від імені та в інтересах якого діє адвокат Бондар Інна Павлівна, на заочне рішення Волноваського районного суду Донецької області від 24 листопада 2020 року головуючого судді Писанець Н.В. зі складанням повного тексту судового рішення 24 листопада 2020 року по цивільній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки,- В С Т А Н О В И В : У серпні 2020 року товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» (далі - ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія») звернулося до суду із позовом до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором. Позов мотивований тим, що 10 серпня 2007 року між публічним акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» (далі - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» ) та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №014/11-134/82/147382, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримала кредит у розмірі 64500 грн, строком погашення до 10 серпня 2017 року із сплатою 16,0% річних за користування кредитними коштами. З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 10 серпня 2007 року між банком та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № 012/11-134/83, згідно з яким, предметом іпотеки є нерухоме майно: квартира номер АДРЕСА_1 , загальною площею 63,66 кв.м, житловою площею 38,70 кв.м, яка належить ОСОБА_1 на праві власності. 17 червня 2016 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та публічним акціонерним товариством «Вектор Банк» (далі- ПАТ «Вектор Банк») укладено договір про відступлення права вимоги №114/21, відповідно до якого, право грошової вимоги за вищевказаними кредитними договорами перейшло до ПАТ «Вектор Банк». 17 червня 2016 року між ПАТ «Вектор Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» укладено Договір факторінгу №265/ФК-16, відповідно до якого, право грошової вимоги за кредитними договорами перейшло до ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія». 22 червня 2016 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ПАТ «Вектор Банк» укладено договір відступлення прав за договором іпотеки, відповідно до якого право вимоги за іпотечним договором №014/11-134/52/2 від 11 січня 2008 року перейшло до ПАТ «Вектор Банк». 22 червня 2016 року між ПАТ «Вектор Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» укладено Договір відступлення прав за договором іпотеки, відповідно до умов якого ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» набуло статусу іпотекодержателя предмета іпотеки. Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 11 вересня 2012 року були задоволені позовні вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 73 217,51 грн. Відповідно до інформації з автоматизованої системи виконавчого провадження, виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2/0506/805/2012 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором у розмірі 73217,51 грн перебуває на виконанні та на даний час не виконано. З урахуванням викладеного, просили в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/11-134/82/147382 від 10 серпня 2007 року у розмірі 96 076,29 грн звернути стягнення на предмет іпотеки квартиру номер АДРЕСА_1 , загальною площею 63,66 кв.м, житловою площею 38,70 кв.м, яка належить ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 08 серпня 2003 року Волноваською державною нотаріальною конторою за реєстром № 1814, зареєстрованого у Волноваському БТІ 24 вересня 2003 року, номер запису 344 в книзі: П-1 стор.97, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій згідно Закону України «Про виконавче провадження». Стягнути на користь позивача сплачений судовий збір. Заочним рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 24 листопада 2020 року у задоволенні позовних вимог ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено. В апеляційній скарзі ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», від імені та в інтересах якого діє адвокат Бондар І. П., просить скасувати рішення суду та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права. Зокрема зазначено, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог з посиланням на ст. 38 Закону України «Про іпотеку», судом першої інстанції не прийнято до уваги, що товариство просило звернути стягнення на предмет іпотеки, шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження, а не шляхом його продажу третій особі. Статтею 38 Закону України «Про іпотеку» врегульовано право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки від свого імені на підставі договору купівлі-продажу, в той час, як ст. 41 вказаного закону передбачене право реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів. Також, звернення стягнення на предмет іпотеки може здійснюватися у позасудовому порядку шляхом продажу іпотекодержателем предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу з врахуванням особливостей, встановлених ст. 38 Закону України «Про іпотеку», в той час, як реалізація предмета іпотеки на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів є виключно судовим способом захисту. Тобто, вказаними статтями закону врегульовано два зовсім різні між собою способи реалізації майна. Щодо висновку суду про недотримання процедури позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, зазначено, що так як за змістом припису частини другої ст. 35 Закону України «Про іпотеку», визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору, яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору, не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів, незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі, в іпотечному застереженні. Посилаючись на п.п. 9,8, 3, 37, 39, постанови Пленуму ВССУ від 30 березня 2012 року № 5 «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин», зазначено, що обрання певного способу правового захисту, у тому числі й досудового врегулювання спору, є правом, а не обов`язком особи, яка добровільно, виходячи з власних інтересів, його використовує. Установлення законом або договором досудового способу врегулювання спору за волевиявленням суб`єктів правовідносин не вважається обмеженням юрисдикції судів та права на судовий захист. Можливість використання суб`єктами правовідносин досудового врегулювання спорів може бути додатковим засобом правового захисту, який держава надає учасникам певних правовідносин, що не суперечить принципу здійснення правосуддя виключно судом. виходячи з необхідності підвищення рівня процедур правового захисту держава може стимулювати вирішення правових спорів у межах досудових процедур, однак їх використання є правом, а не обов`язком особи, яка потребує такого захисту, про що зазначено в п. 3 Рішення Конституційного Суду України від 09 липня 2002 року № 15-рп/2002, аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду № 521/6555/14-ц від 24 квітня 2019 року. Тому, судом першої інстанції належним чином не перевірено та не встановлено відмінності способу реалізації майна із помилковим посиланням на ст. 38 Закону України «Про іпотеку» та обов`язок направлення відповідачу повідомлення про звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки позивач просив задовольнити позовні вимоги шляхом проведення прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження. Відзив на апеляційну скаргу не надано. Відповідно до ч.3 ст.360 ЦПК України, відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції. У судовому засіданні апеляційного суду проведеному в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів представник ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» Васильчишина А.В. підтримала доводи апеляційної скарги. У судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з*явилася. Донською селищною радою Волноваського району Донецької області суду апеляційної інстанції повідомлено,що згідно картотеки реєстраційного обліку , ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,з 12 листопада 2003 року зареєстрована за адресою : АДРЕСА_2 . Разом з нею з 25 травня 2005 року зареєстрований її син ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за місцем реєстрації фактично не мешкають,місце проживання не відомо. Вручити судову повістку не має можливості у зв*язку з відсутністю мешкаючих осіб. Квартира закрита (а.с. 121-122) . Про дату, час і місце розгляду справи відповідач ОСОБА_1 була повідомлена через оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України (а.с.118),та відповідно до вимог ч.11 ст.128 ЦПК України з опублікуванням оголошення про виклик вважається повідомленою про дату,час і місце розгляду справи. Відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача, дослідивши матеріали цивільної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав. Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Згідно з ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Таким вимогам закону судове рішення не відповідає. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог,суд першої інстанції посилаючись на ст.38 Закону України « Про іпотеку»,вважав ,що відсутні підстави для задоволення позову,оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту його прав іпотекодержателя,оскільки сторони передбачили у договорі іпотеки застереження,згідно з яким позивач має можливість самостійно звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу третій особі. Крім того,позивачем недотримана процедура позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки. З такими висновками суду не можна погодитись виходячи з наступного . Згідно п.2 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Відповідно до положень ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги (ч.1 ст. 367 ЦПК України). Судом апеляційної інстанції встановлено,що 10 серпня 2007 року між публічним акціонерним товариством «Райффайзен Банк Аваль» (далі - ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» ) та ОСОБА_1 було укладено кредитний договір №014/11-134/82/147382, відповідно до умов якого ОСОБА_1 отримала кредит у розмірі 64500 грн, строком погашення до 10 серпня 2017 року із сплатою 16,0% річних за користування кредитними коштами. З метою забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором, 10 серпня 2007 року між банком та ОСОБА_1 було укладено договір іпотеки № 012/11-134/83, згідно з яким, предметом іпотеки є нерухоме майно: квартира номер АДРЕСА_1 , загальною площею 63,66 кв.м, житловою площею 38,70 кв.м, яка належить ОСОБА_1 на праві власності. Відповідно до п.4.3.3. договору іпотеки іпотекодержатель має право при невиконанні або неналежному виконанні позичальником обов*язків за кредитним договором ,що призвело до прострочки платежів,задовольнити свої вимоги за рахунок предмету іпотеки,включаючи відсотки,збитки,що заподіяні прострочкою платежів,а також штрафні санкції,передбачені кредитним та цим договором. При цьому іпотекодержатель має право реалізувати предмет іпотеки самостійно або через третіх осіб з направленням виручених коштів на погашення заборгованості позичальника. Відповідно до п.п.4.3.4.,5.2 договору іпотеки у разі порушення іпотекодавцем обов*язків,встановлених цим договором,іпотекодержатель має право вимагати від позичальника дострокового виконання основного зобов*язання,а в разі невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки .У разі невиконання або неналежного виконання позичальником умов кредитного догвоору, іпотекодержатель має право одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця у відповідності до процедури,передбаченої Законом України « Про іпотеку» та цим договором . Шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Пункт 6 договору іпотеки містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя шляхом реалізації права іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки. Відповідно до п.6.1. договору іпотеки це застереження передбачає право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку,встановленому ст.38 Закону України « Про іпотеку». Після завершення процедури позасудового врегулювання питання про звернення стягнення на предмет іпотеки за цим договором,будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання позичальником основного зобов*язання є недійсним. Також встановлено,що 17 червня 2016 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та публічним акціонерним товариством «Вектор Банк» (далі- ПАТ «Вектор Банк») укладено договір про відступлення права вимоги №114/21, відповідно до якого, право грошової вимоги за вищевказаними кредитними договорами перейшло до ПАТ «Вектор Банк». 17 червня 2016 року між ПАТ «Вектор Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» укладено Договір факторінгу №265/ФК-16, відповідно до якого, право грошової вимоги за кредитними договорами перейшло до ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія». 22 червня 2016 року між ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» та ПАТ «Вектор Банк» укладено договір відступлення прав за договором іпотеки, відповідно до якого право вимоги за іпотечним договором №014/11-134/52/2 від 11 січня 2008 року перейшло до ПАТ «Вектор Банк». 22 червня 2016 року між ПАТ «Вектор Банк» та ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» укладено Договір відступлення прав за договором іпотеки, відповідно до умов якого ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» набуло статусу іпотекодержателя предмета іпотеки. Рішенням Волноваського районного суду Донецької області від 11 вересня 2012 року по справі № 0506/2584/2012 (провадження № 2/0506/850/2012) були задоволені позовні вимоги ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором у розмірі 73 217,51 грн. , яка складається з непогашеної суми кредиту -52 424,02 грн,несплачених відсотків- 8 834,27 грн,пені за кредитом-41,94 грн та пені за відсотками-11 917,28 грн. Ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 26 грудня 2018 року замінено сторону стягувача у виконавчому провадженні за виконавчим листом ,виданим на підставі рішення Волноваського районного суду Донецької області від 11 вересня 2012 року по цивільній справі № 0506/2584/2012 за позовом ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» до ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором з ПАТ « Райффайзен Банк Аваль» на ТОВ « ФК «Довіра та Гарантія» . Відповідно до інформації з автоматизованої системи виконавчого провадження, виконавче провадження з примусового виконання виконавчого листа № 2/0506/805/2012 про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості за кредитним договором перебуває на виконанні та на даний час не виконано, проведена заміна стягувача виконавчого провадження на ТОВ «ФК «Довіра та Гарантія » . Відповідно до статті 1 Закону України Про іпотеку № 898-IV від 05.06.2003 з подальшими змінами на момент виникнення спірних правовідносин (діла за текстом Закон № 898-IV) іпотека визначається як вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Згідно зі ст. 12 Закону № 898-IV у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання вернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. У частині 4 статті 33 Закону № 898-IV законодавець визначив наступні способи звернення стягнення предмету іпотеки: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із договором про задоволення вимог іпотекодержателя. За змістом положень в ч. 1-2 ст. 36 Закону № 898-IV сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього Закону. У ч. 3 ст. 36 Закону № 898-IV визначено, що договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати, зокрема: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов`язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону. Один з таких способів і визначили сторони в іпотечному договорі (а.с. 5). А згідно із ч. 2 ст. 36 Закону № 898-IV визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки. У разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зазначаються, серед іншого, спосіб реалізації предмета іпотеки (ч. 1 ст. 39 Закону). Способами задоволення вимог іпотекодержателя під час звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі рішення суду є: 1) реалізація предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів (ст. 39 Закону України Про іпотеку); 2) продаж предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (ст. 38 Закону України Про іпотеку). Відповідно до ч. 2 ст. 39 Закону № 898-IV у разі визначення судом способу реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів ціна предмета іпотеки у рішенні суду не зазначається та визначається при його примусовому виконанні на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій. Згідно із ст. 41 Закону № 898-IV реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України Про виконавче провадження, з дотриманням вимог цього Закону. Згідно частини 1 статті 39 Закону України Про іпотеку у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки в рішенні суду зокрема зазначаються заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації (у разі необхідності). Підписавши 10 серпня 2007 року іпотечний договір № 012/11-134/83, сторони в особі первісного кредитора ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» і іпотекодавця ОСОБА_1 обумовили такі способи позасудового врегулювання спору: шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку,встановленому ст.38 Закону України « Про іпотеку». Натомість, позивач ТОВ «Фінансова компанія «Довіра та гарантія» звернувся до суду із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу на прилюдних торгах,у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій згідно Закону України «Про виконавче провадження». Такий спосіб, як вбачається зі змісту іпотечного договору, не обумовлювався сторонами, застереження щодо такого способу у змісті іпотечного договору відсутні. Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Так, у постанові Верховного Суду від 09 грудня 2020 року у справі № 300/282/17 (провадження № 61-2062св20), що мають бути враховані і при розв`язанні виниклого спору між Довіра і гарантія, Частина друга статті 36 Закону № 898-IV, яка встановлює, що визначений договором спосіб задоволення вимог іпотекодержателя не перешкоджає іпотекодержателю застосувати інші встановлені цим Законом способи звернення стягнення на предмет іпотеки, означає, що у разі, якщо у договорі про задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили обидва, вказані у частині третій статті 36 Закону, способи задоволення вимог іпотекодержателя (статті 37, 38 Закону), то їх наявність не перешкоджає іпотекодержателю застосувати: 1) судовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом задоволення вимог іпотекодержателя у спосіб реалізації предмета іпотеки на прилюдних торгах; 2) позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки. За змістом припису частини другої статті 35 Закону визначена у частині першій цієї статті процедура подання іпотекодержателем вимоги про усунення порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору (яка передує прийняттю іпотекодержателем рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовий спосіб на підставі договору) не є перешкодою для реалізації іпотекодержателем права звернутись у будь-який час за захистом його порушених прав до суду з вимогами: 1) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону) - незалежно від того, які способи задоволення вимог іпотекодержателя сторони передбачили у відповідному договорі (в іпотечному застереженні); 2) про звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб продажу предмета іпотеки іпотекодержателем будь-якій особі-покупцеві (стаття 38 Закону), якщо у відповідному договорі (в іпотечному застереженні) сторони цей спосіб задоволення вимог іпотекодержателя, встановлений статтею 38 Закону, не передбачили. Тож, іпотекодержатель використав можливість судового захисту шляхом заявлення іншого встановленого законом способу звернення стягнення на предмет іпотеки, аніж той, що у якості позасудового був обумовлений сторонами в іпотечному договорі. Відтак, заявлений позивачем у даній справі спосіб захисту не підпадає під поняття способу позасудового врегулювання спору, з чим помилково ототожнив суд першої інстанції, ухвалюючи оскаржуване рішення. Використана судом першої інстанції правова позиція Великої Палати Верховного Суду у постанові від 29 травня 2019 року у справі № 310/11024/15 стосується того випадку, коли позивачем було заявлено позовні вимоги про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу відповідно до іпотечного договору, коли саме такий спосіб був визначений в самому іпотечному договорі, тобто це узгоджений сторонами спосіб позасудового врегулювання. Оскільки сторони в іпотечному договорі не передбачили спосіб задоволення вимог іпотекодержателя шляхом надання права іпотекодержателю від свого імені на звернення стягнення на предмет іпотеки у спосіб його реалізації шляхом проведення прилюдних торгів (статті 41-47 Закону), то суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про неналежність з юридичної точки зору обраного позивачем способу захисту і відсутність підстав для задоволення позовної вимоги про звернення шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій згідно Закону України «Про виконавче провадження» . Заявлені позивачем вимоги , як такі, що ґрунтуються на законі, підлягають задоволенню. Як встановлено,після ухвалення рішення суду від 11 вересня 2012 року зобов*язання за кредитом не виконано,заборгованість в розмірі 73 217,51 грн ОСОБА_1 не погашена ,та у відповідності до ст.625 ЦК України ,відповідач зобов*язаний сплатити суму боргу із урахуванням 3 % річних від простроченої суми боргу за період з 20 липня 2017 року по 20 липня 2020 року у розмірі 6 596 грн,та суму збитків з урахуванням встановленого індексу інфляції у розмірі 16 262,78 грн,тобто загальна сума в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/11-134/82/147382 від 10 серпня 2007 року становить 96 076,29 грн. Враховуючи ухвалення рішення суду, внаслідок невідповідності висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального права, таке рішення, з огляду на обґрунтованість апеляційної скарги, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, ст. 376 ЦПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення судом апеляційної інстанції про задоволення позову ТОВ « ФК «Довіра та гарантія» в повному обсязі згідно вищенаведеного мотивування. Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається у разі задоволення позову - на відповідача. Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Оскільки рішення суду першої інстанції судом апеляційної інстанції скасовується, позовні вимоги задовольняються у повному обсязі, підлягають перерозподілу судові витрати зі стягненням з ОСОБА_1 на користь ТОВ « ФК «Довіра та гарантія» судового збору, у зв*язку з розглядом справи у суді першої інстанції у розмірі 2102грн; судового збору, у зв*язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 3153 грн. Керуючись ст.ст. 374,376,381,382 ЦПК України, апеляційний суд П О С Т А Н О В И В : Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», від імені та в інтересах якого діє адвокат Бондар Інна Павлівна, задовольнити . Заочне рішення Волноваського районного суду Донецької області від 24 листопада 2020 року скасувати повністю та ухвалити нове рішення. Позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія» до ОСОБА_1 про звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити . В рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 014/11-134/82/147382 від 10 серпня 2007 року у розмірі 96 076,29 грн звернути стягнення на предмет іпотеки квартиру номер АДРЕСА_1 , загальною площею 63,66 кв.м, житловою площею 38,70 кв.м, яка належить ОСОБА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , на підставі договору купівлі-продажу квартири, посвідченого 08 серпня 2003 року Волноваською державною нотаріальною конторою за реєстром № 1814, зареєстрованого у Волноваському БТІ 24 вересня 2003 року, номер запису 344 в книзі: П-1 стор.97, шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження за початковою ціною, встановленою на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна, на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій згідно Закону України «Про виконавче провадження». Стягнути з ОСОБА_1 , ІПН НОМЕР_1 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_3 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Довіра та Гарантія», ЄДРПОУ 38750239, яке знаходиться за адресою: 04112, Київська область, м. Київ, вул. Авіаконструктора Ігоря Сікорського, 8, поверх 6, офіс 32, судовий збір у зв*язку з розглядом справи у суді першої інстанції у розмірі 2102 (дві тисячі сто дві) грн та судовий збір у зв*язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції у розмірі 3153 (три тисячі п`ятдесят три) грн. Постанова набирає законної сили з дня прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду за наявності передбачених ст.389 ЦПК України підстав протягом тридцяти днів з дня складання її повного тексту. Повний текст постанови складений 22 червня 2021 року . Судді: