Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/819/18

ОКРЕМА ДУМКА суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Григор`євої І. В., Гриціва М. І. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 14 квітня 2021 року в адміністративній справі № 9901/819/18 (провадження № 11-340заі20) за позовом ОСОБА_1 до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (далі - Кадрова комісія), третя особа - Прокуратура Львівської області, про визнання протиправним і скасування рішення Короткий виклад історії справи У жовтні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив визнати протиправним і скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів (далі - КДКП, Комісія) від 5 вересня 2018 року № 358дп-18, яким заступника начальника Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_1 притягнуто до дисциплінарної відповідальності та накладено на нього дисциплінарне стягнення у вигляді заборони на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Ухвалюючи таке рішення, Комісія дійшла висновку про вчинення ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5 та 6 статті 43 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), а саме: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Так, за твердженням Комісії, ОСОБА_1 на порушення вимог статті 28 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції» (далі - Закон № 1700-VII) не повідомив керівника вищого рівня про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 29 липня 2019 року, залишеним без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 23 жовтня 2019 року, відмовив у задоволенні позову ОСОБА_1 . У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду із заявою про перегляд рішення цього суду від від 29 липня 2019 року за нововиявленими обставинами з підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 361 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС), а саме у зв`язку зі скасуванням судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, яке підлягає перегляду. Заява мотивована тим, що підставою для ухвалення цього рішення суду стала постанова Галицького районного суду міста Львова від 28 листопада 2018 року у справі № 461/6191/18, якою було встановлено факт наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП) (неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів), однак закрито провадження у справі про адміністративне правопорушення у зв`язку із закінченням строку накладення адміністративного стягнення, передбаченого статтею 50 КУпАП. ОСОБА_1 зазначив, що постанову Галицького районного суду міста Львова від 28 листопада 2018 року у справі скасовано постановою Львівського апеляційного суду від 26 грудня 2019 року та закрито провадження у справі щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 КУпАП. Таким чином, судом встановлено відсутність у діях ОСОБА_1 порушень вимог статті 28 Закону № 1700-VII та скасовано судове рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду. 2 листопада 2020 року Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалив рішення, яким задовольнив заяву ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення цього суду від 29 липня 2019 року, скасував зазначене рішення та ухвалив нове - про задоволення позову ОСОБА_1 , а саме визнав протиправним і скасував рішення КДКП від 5 вересня 2018 року № 358дп-18 про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності. 8 грудня 2020 року представник Кадрової комісії у справах про оскарження рішень, ухвалених за результатами дисциплінарних проваджень щодо прокурорів, зокрема КДКП, ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції від 2 листопада 2020 року, в якій з підстав порушення цим судом норм процесуального права, неправильного застосування норм матеріального права та невідповідності висновків суду обставинам справи просила скасувати це рішення та відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами. Скаргу обґрунтовано відсутністю передбаченої пунктом 3 частини другої статті 361 КАС підстави для перегляду рішення за новововиявленими обставинами, оскільки наведені вище рішення судів у справі про адміністративні правопорушення не були підставою для ухвалення Касаційним адміністративним судом рішення від 29 липня 2019 року у справі № 9901/819/18 про визнання протиправним і скасування рішення КДКП від 5 вересня 2018 року № 358дп-18 і будь-які встановлені у ньому факти не були визначальними при вирішенні питання наявності чи відсутності в діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку. Короткий зміст установлених у справі обставин ОСОБА_1 з червня 1998 року працює в органах прокуратури. З 19 січня по 12 вересня 2017 року позивач перебував на посаді першого заступника керівника Львівської місцевої прокуратури № 1, а з 13 вересня 2017 року - на посаді заступника начальника Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області. Передумовою для притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності згідно з оскаржуваним рішенням КДКП стали такі обставини. У провадженні слідчого відділу Личаківського відділу поліції Головного управління Національної поліції у Львівській області перебувало кримінальне провадження № 1201540040000722 від 13 березня 2015 року за фактом заволодіння майном шляхом оформлення на підставі підроблених документів права власності на нерухоме майно по АДРЕСА_1 за частиною четвертою статті 190 Кримінального кодексу України (далі - КК). ОСОБА_1 здійснював процесуальне керівництво в указаному кримінальному провадженні у період з 22 грудня 2015 року по 26 липня 2016 року. У подальшому ОСОБА_1 призначено виконувачем обов`язків керівника Львівської місцевої прокуратури № 1. 20 липня 2017 року до Львівської місцевої прокуратури № 1 з Прокуратури Львівської області для організації розгляду надійшла заява ОСОБА_3 , який є заявником у кримінальному провадженні № 12015140040000722, від 4 липня 2017 року про кримінальне правопорушення. Як зазначає КДКП, у заяві ОСОБА_3 ініціювалося питання про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за статтею 364 КК, у тому числі стосовно процесуального керівника ОСОБА_1 та слідчого поліції ОСОБА_4 . За результатами розгляду вказаної заяви виконувач обов`язків керівника Львівської місцевої прокуратури № 1 Фігурський Ю. М. 25 липня 2017 року за власним підписом надав заявнику відповідь № (14-39)424-16 про те, що підстав для внесення відомостей до ЄРДР за фактами, наведеними у зверненні, не вбачається. 23 травня 2018 року до КДКП надійшла дисциплінарна скарга керівника Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_5 про вчинення, зокрема, заступником начальника Личаківського відділу Львівської місцевої прокуратури № 1 Львівської області ОСОБА_1 дисциплінарного проступку. 29 травня 2018 року прийнято рішення про відкриття дисциплінарного провадження № 11/2/4-898дс-176дп-18 стосовно, зокрема, ОСОБА_1 . Рішенням Комісії від 18 липня 2018 року № 302дп-18 строк проведення перевірки за дисциплінарною скаргою керівника Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України у дисциплінарному провадженні № 11/2/4-898дс-176дп-18 продовжено на один місяць. За наслідками розгляду дисциплінарної скарги КДКП дійшла висновку, що у ОСОБА_1 при розгляді заяви ОСОБА_3 виник конфлікт інтересів, що виразився у небажанні настання негативних наслідків при внесенні відомостей до ЄРДР стосовно нього, як процесуального керівника у кримінальному провадженні № 12015140040000722 та його службовими повноваженнями як керівника прокуратури, який вчинив дії, однак він розглянув по суті заяву ОСОБА_3 та прийняв рішення про відсутність підстав для внесення відомостей до ЄРДР, що у сукупності вплинуло на неупередженість прийнятого ним рішення. Рішенням КДКП від 5 вересня 2018 року № 358дп-18 ОСОБА_1 притягнутий до дисциплінарної відповідальності, до нього застосовано дисциплінарне стягнення у виді заборони на один рік на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду в органі прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду. Рішення Комісії мотивоване тим, що ОСОБА_1 на порушення вимог статті 28 Закону № 1700-VII не повідомив керівника вищого рівня про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчинив дії та прийняв рішення в умовах реального конфлікту інтересів. На думку Комісії, наведене свідчить про наявність у діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5 та 6 статті 43 Закону № 1697-VII, а саме: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Вважаючи рішення КДКП від 5 вересня 2018 року № 358дп-18 протиправним, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, за наслідками розгляду якого Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 29 липня 2019 року залишив зазначене рішення КДКП без змін. Суд першої інстанції керувався тим, що визначальним у вирішенні цього спору є встановлення обставин щодо наявності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку, і погодився з висновками КДКП про вчинення ОСОБА_1 такого, оскільки в останнього при розгляді заяви ОСОБА_3 виникла суперечність між приватним інтересом та його службовими повноваженнями. ОСОБА_1 відповідно до вимог статті 28 Закону № 1700-VII мав повідомити про такі обставини вище керівництво та не приймати рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Тому суд першої інстанції, залишаючи без змін оскаржуване ОСОБА_1 рішення КДКП, виходив із того, що прийняття ним рішення за результатами розгляду заяви ОСОБА_3 без повідомлення вищого керівництва свідчить про порушення вимог статті 28 Закону № 1700-VII, а отже, наявні підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності за пунктами 5 та 6 статті 43 Закону № 1697-VII, а саме: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. Ухвалюючи таке рішення, суд врахував, що постановою Галицького районного суду міста Львова від 28 листопада 2018 року в справі № 461/6191/18 встановлено факт наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення за частиною першою статті 172-7 КУпАП(неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів), при цьому провадження у справі про адміністративне правопорушення стосовно нього закрите через закінчення строку накладення адміністративного стягнення, що звільняє позивача від стягнення, яке передбачає адміністративну відповідальність, проте не звільняє його від настання спеціальних наслідків дисциплінарного характеру. 26 грудня 2019 року, тобто вже після набрання чинності рішенням суду першої інстанції про правомірність притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за проступок, пов`язаний з порушенням ним під час розгляду заяви ОСОБА_3 вимог статті 28 Закону № 1700-VII, постановою Львівського апеляційного суду згадану вище постанову Галицького районного суду міста Львова від 28 листопада 2018 року скасовано та закрито провадження у справі щодо ОСОБА_1 у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 КУпАП. Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду Велика Палата Верховного Суду постановою від 14 квітня 2021 року апеляційну скаргу Кадрової комісії задовольнила, рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 2 листопада 2020 року скасувала та відмовила у задоволенні заяви ОСОБА_1 про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 29 липня 2019 року. У цій постанові Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в дисциплінарному провадженні КДКП з`ясовувала питання наявності або відсутності в діях позивача ознак дисциплінарного проступку в частині дотримання ним вимог Закону № 1697-VII та порушення норм професійної етики, а не доведеності вини цієї особи у вчиненні адміністративного правопорушення, адже це перебуває поза межами компетенції КДКП, і такі висновки викладені Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 7 квітня 2021 року у справі № 9901/113/19, пункт

72. За висновкамибільшості суддів Великої Палати Верховного Суду, наявність підстав для притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності предметом дослідження у справі щодо правомірності притягнення його до дисциплінарної відповідальності не була, адже рішення КДКП не містить посилань на постанову Галицького районного суду міста Львова від 28 листопада 2018 року у справі № 461/6191/18 і на момент розгляду цієї справи по суті судами першої та апеляційної інстанцій згадана постанова не набрала законної сили, а тому факти, встановлені в ній, взагалі не могли бути покладені в основу судових рішень, про перегляд яких просить заявник, відповідно скасування цієї постанови не є підставою для перегляду рішення Верховного Суду від 29 липня 2019 року за нововиявленими обставинами, передбаченою пунктом 3 частини другої статті 361 КАС. Крім того, Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що підставою для внесення відомостей про ОСОБА_1 до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення - є наказ про накладення дисциплінарного стягнення № 1693к від 17 вересня 2018 року. Оскільки ОСОБА_1 не є особою, відомості про яку підлягають внесенню до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення - на підставі рішення КДКП від 5 вересня 2018 року № 358дп-18, він вправі оскаржити в судовому порядку наказ про накладення дисциплінарного стягнення № 1693к від 17 вересня 2018 року як такий, що не може породжувати для нього відповідні правові наслідки. Підстави і мотиви для висловлення окремої думки Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. На наше переконання, скасування постанови Галицького районного суду міста Львова від 28 листопада 2018 року у справі № 461/6191/18, у якій було встановлено факт наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, що полягає у неповідомленні особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів, свідчить про наявність підстав для перегляду рішення Верховного Суду від 29 липня 2019 року за нововиявленими обставинами з підстави, передбаченої пунктом 3 частини другої статті 361 КАС, з огляду на таке. Статтею 13 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що працівник прокуратури, незважаючи на особисті інтереси, повинен вживати всіх можливих заходів щодо недопущення конфлікту інтересів, не допускати вчинення дій чи бездіяльності, які можуть його спричинити або створити враження про наявність такого конфлікту. Згідно зі статтею 18 цього Кодексу працівник прокуратури не має права використовувати своє службове становище в особистих інтересах або в інтересах інших осіб. Працівнику прокуратури слід уникати особистих зв`язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об`єктивність виконання професійних обов`язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури. Відповідно до вимог частини першої статті 28 Закону № 1700-VII посадові та службові особи органів прокуратури зобов`язані вживати заходів щодо недопущення виникнення реального, потенційного конфлікту інтересів, повідомляти не пізніше наступного робочого дня з моменту, коли особа дізналася чи повинна була дізнатися про наявність у неї реального чи потенційного конфлікту інтересів, безпосереднього керівника, не вчиняти дії та не приймати рішення в умовах реального конфлікту інтересів, вживати заходи щодо врегулювання реального чи потенційного конфлікту інтересів. Статтею 1 Закону № 1700-VII визначено, що потенційний конфлікт інтересів - це наявність у особи приватного інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень, а реальний конфлікт інтересів - суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень. Відповідно до Порядку організації роботи з внутрішньої безпеки в органах прокуратури, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 13 квітня 2017 року № 111, до дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, належать порушення прокурором вимог, заборон та обмежень, встановлених законами України «Про запобігання корупції», «Про прокуратуру». Частинами першою та другою статті 172-7 КУпАП передбачена відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та вчинення дій чи прийняття рішень в умовах реального конфлікту інтересів. Об`єктивна сторона правопорушення, передбаченого частиною першою статті 172-7 КУпАП, передбачає відповідальність за неповідомлення особою у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів та полягає у бездіяльності особи, яка знала про наявність у неї реального конфлікту інтересів, що може вплинути на об`єктивність або неупередженість прийняття рішень, а отже, зазначена особа повинна була повідомити у встановлених законом випадках та порядку про наявність у неї реального конфлікту інтересів. Оскаржуване у цій справі рішення КДКП мотивоване наявністю в діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку, передбаченого пунктами 5, 6 частини першої статті 43 Закону № 1697-VI, а саме: вчинення дій, що порочать звання прокурора і можуть викликати сумнів у його об`єктивності, неупередженості та незалежності, у чесності та непідкупності органів прокуратури, та одноразове грубе порушення правил прокурорської етики. При цьому передумовою для такого висновку КДКП стало ймовірне порушення ОСОБА_1 вимог статті 28 Закону № 1700-VII, що полягало у неповідомленні керівника вищого рівня про наявність у нього реального конфлікту інтересів, а також вчинення дій та прийняття рішення в умовах реального конфлікту інтересів. Отже, об`єктивна сторона дисциплінарного проступку ОСОБА_1 полягає саме у порушенні ним вимог законодавства щодо запобігання та врегулювання конфлікту інтересів, що є тотожним об`єктивній стороні адміністративного правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 у справі № 461/6191/18, - вчинення ним діяння, передбаченого статтею 172-7 КУпАП. Тому вважаємо обґрунтованими доводи позивача, що установлений Львівським апеляційним судом у справі № 461/6191/18 факт відсутності у діях ОСОБА_1 під час розгляду заяви ОСОБА_3 складу адміністративного правопорушення за наявності тотожності між об`єктивними сторонами адміністративного правопорушення та дисциплінарного проступку, спростовує висновки КДКП щодо наявності в діях ОСОБА_1 складу дисциплінарного проступку. Львівський апеляційний суд у справі № 461/6191/18 надав оцінку фактичним обставинам, що передували дисциплінарному провадженню і були покладені в основу рішення КДКП про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, та вказав, що вони не свідчать про наявність у нього приватного чи особистого інтересу при наданні відповіді на скаргу ОСОБА_3 від 4 липня 2017 року, який би суперечив службовим повноваженням, а в подальшому реально вплинув на об`єктивність або неупередженість рішення. Тому підстав вважати, що ОСОБА_1 не вжив заходів щодо недопущення виникнення реального конфлікту інтересів та не повідомив свого безпосереднього керівника про наявність у нього реального конфлікту інтересів при розгляді заяви ОСОБА_3 , немає. Суд першої інстанції слушно звернувся у цій справі до правил преюдиції, яка передбачає обов`язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ. Ураховуючи наведене, суд першої інстанції, зважаючи на те, що в установленому законом порядку будь-які звинувачення щодо ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення знято, особу визнано невинуватою, обґрунтовано дійшов висновку про те, що застосування до нього дисциплінарного стягнення, передумовою якого є ретельно вивчені та спростовані судом об`єктивні дані, є неприпустимим. І оскільки законодавцем не передбачено механізму перегляду рішення КДКП за нововиявленими обставинами самим дисциплінарним органом, то, на нашу думку, способом захисту порушеного права для ОСОБА_1 є ініціювання перед судом питання про скасування у зв`язку з виникненням нововиявлених обставин спірного рішення, на підставі якого й видано наказ від 17 вересня 2018 року № 1693к про накладення на позивача дисциплінарного стягнення. Висновки Ураховуючи наведене, вважаємо, що суд першої інстанції з огляду на завдання адміністративного судочинства та недопущення існування негативних правових наслідків для особи, з урахуванням відсутності в її діяннях будь-яких правопорушень, дійшов правильного висновку про необхідність скасування за нововиявленими обставинами рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 29 липня 2019 року та ухвалення нового рішення - про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 і скасування рішення КДКП від 5 вересня 2018 року № 358дп-18. Велика Палата Верховного Суду повинна була апеляційну скаргу Кадрової комісії залишити без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 2 листопада 2020 року - без змін. Судді Великої Палати Верховного Суду: О. Б. Прокопенко В. В. Британчук І. В. Григор`єва М. І. Гриців