Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/2/20

ОКРЕМА ДУМКА суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б.,Британчука В. В., Єленіної Ж. М., Ситнік О. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 15 квітня 2021 року № 9901/2/20 (провадження № 11-428заі20) в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до Вищої кваліфікаційної комісії суддів України (далі - ВККС, Комісія), Вищої ради правосуддя (далі - ВРП) про визнання протиправними і скасування рішень, зобов`язання вчинити певні дії Короткий виклад історії справи У грудні 2019 року ОСОБА_1 зверталася до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з адміністративним позовом до ВККС та ВРП, у якому просила: - визнати незаконним і скасувати рішення ВККС від 10 жовтня 2018 року № 1808/ко-18 у частині внесення до ВРП подання з рекомендацією про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Рівненського міського суду Рівненської області; - визнати незаконним і скасувати рішення ВРП від 26 листопада 2019 року № 3141/0/15-19; - зобов`язати ВККС повторно призначити кваліфікаційне оцінювання стосовно позивачки - судді Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_1 після виходу з відпустки для догляду за дитиною. На обґрунтування позову ОСОБА_1 зазначала, що Комісія, приймаючи рішення про проведення стосовно неї кваліфікаційного оцінювання в період перебування її у відпустці, втрутилася в гарантоване Конституцією України та законодавством право на соціальну відпустку. При цьому ані Законом України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон № 1402-VIII), ані Конституцією України не врегульовано питання кваліфікаційного оцінювання вагітних жінок, крім цього, законодавством не визначено категорію суддів, стосовно яких оцінювання не проводиться. ОСОБА_1 вказувала, що оскаржувані рішення ВККС та ВРП є протиправними, оскільки незаконною є процедура кваліфікаційного оцінювання через залучення до проведення оцінювання особи поза її бажанням, без наявного практичного досвіду, у період вагітності та догляду за дитиною, та звільнення позивачки в період відпустки для догляду за дитиною. Порушення Комісією процедури під час прийняття рішення щодо проведення стосовно позивачки оцінювання впливає на законність прийнятих відповідачами рішень про невідповідність позивачки займаній посаді та її звільнення. На переконання ОСОБА_1 , рішення ВРП про звільнення її з посади судді порушує гарантоване законом право на відпустку. Крім того, на думку ОСОБА_1 , частина третя статті 88 Закону № 1402-VIII та стаття 57 Закону України від 21 грудня 2016 року № 1798-VIII «Про Вищу раду правосуддя» (далі - Закон № 1798-VIII) у частині обмеження підстав та права на оскарження рішення ВККС суперечать статті 124 Конституції України та статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року (далі - Конвенція) у зв`язку з необґрунтованим обмеженням доступу до правосуддя. Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції Указом Президента України від 17 січня 2014 року № 13/2014 «Про призначення суддів», зокрема ОСОБА_1 призначено на посаду судді Красноперекопського районного суду Автономної Республіки Крим строком на п`ять років. У березні 2014 року у зв`язку зі збройною агресією Росії, яка була спрямована на насильницьке протиправне відторгнення Кримської автономії та міста Севастополя від України та її приєднання до Російської Федерації на правах суб`єктів Російської Федерації, позивачка залишила територію Автономної Республіки Крим та повернулася до міста Рівного. Відповідно до статті 16 Закону України від 15 квітня 2014 року № 1207-VII «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території» рішенням Ради суддів України від 25 квітня 2014 року на підставі поданої заяви позивачку було тимчасово прикріплено до штату Рівненського міського суду Рівненської області на відповідний період до прийняття рішення про переведення в установленому законом порядку. За вищевказаний період позивачка правосуддя не здійснювала, оскільки не склала присяги судді, та територія, на якій знаходився Красноперекопський міськрайонний суд Автономної Республіки Крим, була окупована. 30 березня 2015 року ОСОБА_1 склала присягу судді, однак місце її роботи визначено не було. Указом Президента України від 26 вересня 2015 року № 564/2015 суддю Красноперекопського районного суду Автономної Республіки Крим ОСОБА_1 переведено на посаду судді Рівненського міського суду Рівненської області в межах п`ятирічного строку. Наказом Рівненського міського суду Рівненської області від 11 листопада 2015 року № 26-к позивачку зараховано до штату Рівненського міського суду Рівненської області на посаду судді з 16 листопада 2015 року та взято до відома, що позивачка перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з 23 березня 2015 року по 3 січня 2018 року. Відповідно до наказу Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2017 року № 143-від/а позивачці надано відпустку для догляду за дитиною тривалістю один рік з 4 січня 2018 року по 3 січня 2019 року без збереження заробітної плати. 5 січня 2018 року ОСОБА_1 склала заяву на адресу ВККС про перенесення проведення кваліфікаційного оцінювання щодо неї у зв`язку з перебуванням її у відпустці для догляду за дитиною до офіційного виходу на роботу. Зазначену заяву разом з копією наказу Рівненського міського суду Рівненської області від 29 грудня 2017 року № 143-від/а направлено на адресу Комісії листом Рівненського міського суду Рівненської області від 9 січня 2018 року № 1/8/18вих. та отримано відповідачем 15 січня 2018 року. Рішенням ВККС від 1 лютого 2018 року № 8/зп-18 призначено кваліфікаційне оцінювання суддів місцевих та апеляційних судів на відповідність займаній посаді; встановлено черговість етапів проведення кваліфікаційного оцінювання: перший етап - складення іспиту, другий етап - дослідження досьє та проведення співбесіди. Згідно з додатком 1 до цього рішення позивачка включена до списку суддів, стосовно яких призначено проведення кваліфікаційного оцінювання. Листом Рівненського міського суду Рівненської області від 2 лютого 2018 року № 1/44/18 на адресу Комісії направлено заяву позивачки від 2 лютого 2018 року, у якій остання просила повідомити відповідача про результат розгляду її заяви від 5 січня 2018 року щодо перенесення проведення кваліфікаційного оцінювання відносно неї. Зазначений лист ВККС отримала 5 лютого 2018 року. 13 лютого 2018 року Комісія листом № 21-772/18, що надійшов на адресу Рівненського міського суду Рівненської області 19 лютого 2018 року, повідомила позивачку про те, що надану нею інформацію про причини неявки для проходження кваліфікаційного оцінювання взято до відома. Рішенням ВККС від 2 березня 2018 року № 33/зп-18, зокрема, визначено графік проведення іспиту в межах кваліфікаційного оцінювання суддів, призначеного рішенням ВККС від 1 лютого 2018 року, - 15 травня 2018 року для суддів місцевих судів (цивільна юрисдикція) та встановлено мінімально допустимий бал іспиту - 50 відсотків від максимально можливого бала в разі набрання суддею 50 і більше відсотків від максимально можливого бала за складення анонімного письмового тестування, 50 і більше відсотків - від максимально можливого бала за виконання практичного завдання. ВККС рішенням від 11 липня 2018 року № 167/зп-18 затвердила кодовані результати складеного суддями 15 травня 2018 року анонімного письмового тестування та кодовані результати виконаного суддями 15 травня 2018 року практичного завдання в межах процедури кваліфікаційного оцінювання суддів, згідно з якими позивачка за результатом анонімного письмового тестування набрала 74,25 бала, а за виконання практичного завдання - 28,5 бала. Відповідно до листка непрацездатності серії АГЮ № 900854 позивачка в період з 26 березня 2018 року по 29 липня 2018 року перебувала на лікарняному у зв`язку з вагітністю та пологами. Наказом Рівненського міського суду Рівненської області від 30 липня 2018 року № 68-від/а позивачці на підставі поданої нею заяви надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років - з 13 серпня 2018 року по 1 червня 2021 року. 31 липня 2018 року Рівненський міський суд Рівненської області направив на адресу ВККС заяву позивачки від 31 липня 2018 року, у якій остання просила надати їй можливість здобути практичні навики та вміння в застосуванні закону, після чого провести кваліфікаційне оцінювання на відповідність займаній посаді. 10 жовтня 2018 року ВККС ухвалила рішення № 1808/ко-18, яким визначила, що суддя Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_1 не склала іспиту для суддів місцевих та апеляційних судів, призначеного рішенням Комісії від 2 березня 2018 року № 33/зп-18; відмовила позивачці в допуску до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди», призначеного рішенням Комісії від 1 лютого 2018 року № 8/зп-18, за результатами іспиту суддів місцевих та апеляційних судів; визнала суддю Рівненського міського суду Рівненської області ОСОБА_1 такою, що не відповідає займаній посаді; вирішила внести до ВРП подання з рекомендацією про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Рівненського міського суду Рівненської області. Зазначене рішення мотивовано тим, що позивачка отримала менше 50 відсотків від максимально можливого бала за виконання практичного завдання, а отже, не склала іспиту і не може бути допущена до другого етапу кваліфікаційного оцінювання на відповідність займаній посаді «Дослідження досьє та проведення співбесіди». За наведених обставин Комісія дійшла висновку, що позивачка не відповідає займаній посаді за критерієм професійної компетентності. 12 листопада 2018 року ОСОБА_1 звернулась до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду з позовом до ВККС про визнання незаконним і скасування рішення Комісії від 10 жовтня 2018 року № 1808/ко-18 та зобов`язання повторно призначити кваліфікаційне оцінювання стосовно неї після виходу з відпустки для догляду за дитиною (справа № 9901/885/18). Рішенням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2019 року відмовлено в задоволенні позову. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 21 серпня 2019 року рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2019 року в частині позовних вимог про визнання протиправним і скасування рішення ВККС від 10 жовтня 2018 року № 1808/ко-18 у частині внесення до ВРП подання з рекомендацією про звільнення позивачки з посади судді Рівненського міського суду Рівненської області скасовано, а провадження у справі в цій частині закрито. В іншій частині рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 12 березня 2019 року залишено без змін. Рішенням ВРП від 26 листопада 2019 року № 3141/0/15-19 вирішено звільнити ОСОБА_1 з посади судді Рівненського міського суду Рівненської області на підставі підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України. Рішення ВРП обґрунтовано положеннями статті 131, підпунктом 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, абзацом другим пункту 20 розділу XII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1402-VIII, статтями 3, 30, 34, 56, пунктом 12 розділу III «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1798-VIII. Не погодившись із вказаними рішеннями ВККС у відповідній частині та ВРП, позивачка зверталася до суду із цим позовом. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 4 листопада 2020 року відмовив у задоволенні позову. Не погодившись із постановленим судовим рішенням, ОСОБА_1 в апеляційній скарзі зазначала, що воно є незаконним та необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм матеріального права. На думку скаржниці, суд першої інстанції не надав оцінку її доводам про те, що відповідачі, які проводили кваліфікаційне оцінювання та приймали рішення щодо звільнення, не відповідають критерію неупередженого державного органу. Скаржниця вказувала, що процедура оцінювання, яка врегульована Положенням про порядок та методологію оцінювання, показники відповідності критеріям кваліфікаційного оцінювання та засоби їх встановлення, затвердженого рішенням ВККС від 3 листопада 2016 року №143/зп-16 (далі - Положення № 143/зп-16), визначена з порушенням статті 6 Конвенції, зокрема, з порушенням права на вирішення питання оцінювання неупередженим органом, оскільки ВККС не може самостійно прописувати для себе регламент поведінки. ОСОБА_1 також зазначала, що суд першої інстанції не надав відповіді на питання, яку легітимну мету переслідувала Комісія, призначаючи оцінювання стосовно судді, яка на час призначення оцінювання не здійснювала правосуддя, та чи було втручання в її особисте життя пропорційним і необхідним. До того ж неможливість здійснювати оцінювання стосовно суддів, що не мають практичного досвіду, хоч прямо і не передбачено законодавством, однак опосередковано випливає з його норм, що регулюють порядок оцінювання. На переконання позивачки, рішення ВРП про її звільнення, прийняте в період перебування її у відпустці для догляду за дитиною, порушує норми Конвенції про охорону материнства (переглянута у 1952 році) № 103 (укр/рос), частини третьої статті 24 Конституції України, Закону України від 15 листопада 1996 року № 504/96-ВР «Про відпустки». На підставі викладеного ОСОБА_1 просила скасуватиоскаржуване рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду та ухвалити нове рішення, яким задовольнити її позовні вимоги. Постановою Великої Палати Верховного Суду від 15 квітня 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 4 листопада 2020 року - без змін. Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду Велика Палата Верховного Суду погодилась із висновком Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду про те, що ОСОБА_1 не скористалася наданим їй пунктом 13 розділу ІІІ Положення правом не проходити кваліфікаційне оцінювання 15 травня 2018 року в непрацездатному стані. Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що стверджуване ОСОБА_1 порушення ВККС її права на безпечне материнство не знайшло свого підтвердження, оскільки, як установив суд, позивачка, незважаючи на наявність у неї поважних причин для непроходження кваліфікаційного оцінювання 15 травня 2018 року та нормативно визначеної можливості не проходити таке оцінювання, вирішила складати іспит, що свідчить про її власне волевиявлення. Інакше кажучи, позивачка вирішила не використовувати її право, але коли дізналася про результат кваліфікаційного оцінювання, то почала використовувати аргумент про захист її материнства та перебування у відпустці для того, аби не зазнати негативних наслідків вказаного результату. На думку більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, така поведінка позивачки не є добросовісною. Велика Палата Верховного Суду не встановила порушень ВККС процедури прийняття рішення від 10 жовтня 2018 року № 1808/ко-18, а також не встановила порушень прав судді чи інших ознак протиправності вказаного рішення Комісії з огляду на вимоги частини третьої статті 88 Закону № 1402-VIII. Отже, рішення ВККС від 10 жовтня 2018 року № 1808/ко-18 у частині внесення до ВРП подання з рекомендацією про звільнення ОСОБА_1 з посади судді Рівненського міського суду Рівненської області прийнято на підставі, у межах повноважень, визначених Конституцією України та Законом № 1402-VIII, та немає підстав для його скасування. Водночас більшість суддів Великої Палат Верховного Суду дійшла висновку, що і рішення ВРП від 26 листопада 2019 року № 3141/0/15-19 про звільнення ОСОБА_1 з посади судді прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством, і підстав для скасування вказаного рішення відповідно до частини другої статті 57 Закону № 1798-VIII також немає. При цьому Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду про те, що оскільки позовні вимоги про визнання незаконними та скасування рішення Комісії в оскаржуваній частині та рішення ВРП є безпідставними, позовна вимога про зобов`язання ВККС повторно призначити кваліфікаційне оцінювання стосовно позивачки, після виходу її з відпустки для догляду за дитиною також задоволенню не підлягає. Крім того, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду відхилила наведені в апеляційній скарзі посилання на те, що позивачку було неправомірно звільнено з посади судді з підстав, не передбачених Конституцією України та будь-яким іншим законодавством України. За висновками Великої Палати Верховного Суду, підпункт 4 пункту 16-1розділу XV «Перехідні положення» Конституції України є самостійною, окремою, відмінною від наведених у статті 126 Конституції України, підставою звільнення судді з посади в разі виявлення невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності за результатами проведеного відповідно до цієї норми Конституції України оцінювання чи відмови судді від такого оцінювання. Велика Палата Верховного Суду вважає, що рішення ВРП від 26 листопада 2019 року № 3141/0/15-19 відповідає вимогам пункту 3 частини другої статті 57 Закону № 1798-VIII та містить конкретну підставу звільнення позивачки, визначену Конституцією України, та є вмотивованим. Підстави та мотиви для висловлення окремої думки Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) суддя, не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду в частині позовних вимог позивачки про визнання незаконним і скасувати рішення ВРП від 26 листопада 2019 року № 3141/0/15-19 не погоджуємосяз огляду на таке. Відповідно до частини першої статті 55 Конституції України права і свободи людини та громадянина захищаються судом. Конституція України має найвищу юридичну силу. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини та громадянина гарантується безпосередньо на підставі Конституції України. Згідно із частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, місцевого самоврядування, їх посадові особи повинні діяти на підставі, в порядку та у спосіб, встановлені Конституцією та законами України. Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Позивачку звільнили з посади судді за те, що вона не пройшла кваліфікаційного оцінювання (одного з його етапів - «Іспит»), позаяк не набрала необхідної мінімальної кількості балів за виконання практичного завдання. Вважаємо за необхідне звернути увагу на те, що правовий статус судді як носія судової влади передбачає певні гарантії його професійної діяльності. У контексті обставин цієї справи зауважимо, що однією з них є особливий порядок звільнення з посади судді. Перелік підстав для звільнення з посади судді встановлено в частині шостій статті 126 Конституції України і цей перелік є вичерпним. Визначеність на рівні Основного Закону України чіткого переліку підстав для звільнення з посади судді, а також підстав припинення його повноважень (частина сьома статті 126 Конституції України) є водночас запорукою того, що, зокрема, судді будуть обізнані із цими юридичними підставами, з якими законодавець пов`язує неможливість подальшого перебування особи на посаді судді, та гарантією сталості правового регулювання і прогнозованості (на тривалий період часу) наслідків, які кожна зацікавлена в цій сфері особа, особливо та, яка перебуває на посаді судді, може заздалегідь передбачити. Суддя обіймає посаду судді безстроково і передбачуваність законодавства у сфері судоустрою є важливим аспектом функціонування судової влади загалом. Якщо у цьому зв`язку зважити також на завдання суду і статус судді, то визначеність і стабільність правового регулювання у цій сфері суспільних відносин набирає особливої ваги. Вочевидь, що з плином часу і розвитком суспільних відносин існуючий в Конституції України перелік підстав для звільнення судді може змінюватися (у встановленому порядку). Цей процес закономірний, однак важливо підкреслити, що в такій площині зміни стосовно підстав для звільнення судді не можуть мати «разового» застосування. Не менш важливим є те, що в аспекті існуючого правового регулювання звільнення судді з посади в будь-якому випадку є наслідком настання обставин, які об`єктивно унеможливлюють подальше перебування на цій посаді, і завданням ВРП є з`ясувати ці обставини та надати їм правову оцінку. У цій справі позивачку звільнено з посади судді на підставі розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (підпункту 4 пункту 16-1) - виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності. Насамперед зауважимо, що ця структурна частина нормативно-правового акта за своїм призначенням і навіть відповідним найменуванням («перехідні положення») повинна містити норми, спрямовані на регулювання проміжних (тимчасових) відносин, які існуватимуть якийсь час, допоки не будуть вичерпані у зв`язку із запровадженням нового чи внесенням змін до існуючого нормативно-правового регулювання певної сфери суспільних відносин. Перехідні положення регламентують правовідносини, які виникли до набрання чинності законом, питання вирішення справ, які знаходяться у провадженні, питання можливості зворотньої дії закону. Можуть визначати порядок чи умови дії інших законів чи певних їх приписів, врегульовувати правовідносини, які виникають у зв`язку з набранням чинності новим законом. Тобто за суттю норми перехідних положень закону (у тому числі й Конституції України як фундаментального установчого акта держави) повинні сприяти реалізації введених ним змін, однак не підміняти їх. Маємо на увазі те, що в перехідних положеннях за їхнім призначенням не може бути норм, які б доповнювали основний текст як ординарного (звичайного) закону, так і Конституції України як базового документа, який визначає орієнтири подальшого розвитку держави і суспільства, розширюючи/доповнюючи в такий спосіб його (основний) зміст на певний проміжок часу. В аспекті цієї справи і наведених вище міркувань наголосимо, що особливо гостро це стосується формування і функціонування професійного суддівського корпусу як складової державної влади в Україні. В абзаці другому пункту 4.10 Висновку у справі № 1-16/2008 від 15 січня 2008 року за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України щодо удосконалення системи місцевого самоврядування вимогам статей 157 і 158 Конституції України (справа про внесення змін до статей 85, 118, 119, 133, 136, 140, 141, 142, 143 Конституції України) Конституційний Суд України зазначив, що Перехідні положення Конституції України спрямовані на її запровадження в життя. Значна частина перехідних положень згодом вичерпує свою дію і має лише історичне значення. В окремій думці стосовно Висновку Конституційного Суду України у справі за зверненням Верховної Ради України про надання висновку щодо відповідності законопроекту про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) вимогам статей 157 і 158 Конституції України суддя Конституційного Суду України Литвинов О. М. наголосив на тому, що пропоновані в законопроекті положення підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Основного Закону України містять суттєві алогізми. Так, ними передбачено, що з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» створюються правові наслідки до набрання ним чинності, тобто складається парадоксальна ситуація, за якої ще нечинний конституційний закон вже врегульовує правовідносини в минулому. Стосовно пропонованих законопроектом положень підпункту 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України щодо оцінювання суддів, яке відображає існуюче законодавче регулювання, суддя звернув увагу на те, що Конституційний Суд України у Рішенні від 19 листопада 2013 року № 10-рп/2013 наголошував, що в Основному Законі України закріплено вичерпний перелік підстав для звільнення судді з посади, що унеможливлює законодавче розширення чи звуження цього переліку (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 мотивувальної частини). Проте в Конституції України та пропонованих до неї законодавчих змінах не міститься такої підстави для звільнення судді з посади, як «невідповідність судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання». Крім того, як зазначається в окремій думці, у пункті 48 Висновку Венеційської комісії щодо пропозицій стосовно внесення змін до проекту Закону України «Про внесення змін до Конституції України щодо посилення гарантій незалежності суддів» від 10 грудня 2013 року № 747/2013 зазначено, що кваліфікаційний тест для всіх діючих суддів є дуже делікатним питанням; кваліфікаційні тести для всіх діючих суддів можуть поставити під загрозу незалежність суддів, а тому їх слід уникати; проблеми з кваліфікацією суддів мають вирішуватися шляхом ефективного дисциплінарного провадження в окремих випадках. В абзаці п`ятому пункту 6 окремої думки до цього самого Висновку суддя Конституційного Суду України Мельник М. І. зазначив, що в законопроекті [законопроект про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя) (реєстр. № 3524)] передбачено особливу підставу для звільнення судді з посади - виявлення невідповідності судді займаній посаді за результатами оцінювання (підпункт 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України). Особливість цієї підстави зумовлюється тим, що вона, по-перше, передбачена не статтею 126 Конституції України у пропонованій законопроектом редакції, яка містить вичерпний перелік підстав для звільнення судді, а розділом XV «Перехідні положення» Основного Закону України, по-друге, є наслідком лише оцінювання, а не результатом дисциплінарного чи кримінального провадження. Таке оцінювання пропонується здійснювати за критеріями компетентності, професійної етики та доброчесності, які складно формалізувати, що також неминуче привнесе у процедуру звільнення судді з посади за цією підставою істотний суб`єктивізм. Подібного змісту судження до цього Висновку висловила в окремій думці й суддя Конституційного Суду України Шаптала Н. К. У підпункті 4 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України, на який покликається ВРП у спірному рішенні як на правову підставу для звільнення позивачки з посади судді, фактично введено ще одну підставу для звільнення судді - «виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання». Така підстава для звільнення судді із займаної посади в частині шостій статті 126 Конституції України не передбачена. Окрім того, зазначена підстава для звільнення жодним чином не пов`язується з поведінкою судді та/чи вчиненням ним дій, які б свідчили про несумісність зі статусом судді або виявили невідповідність займаній посаді. Не пов`язана вона й з порушенням суддею обов`язку підтвердити законність джерела походження майна, що є однією із самостійних підстав для внесення подання про звільнення судді з посади (пункт 6 частини шостої статті 126 Конституції України, частина восьма статті 109 Закону № 1402-VIII). Понад те, вказана підстава для звільнення судді з посади має «разовий» характер, адже такі наслідки непроходження кваліфікаційного оцінювання (звільнення з посади судді) стосуються тільки тих суддів, яких призначено на посаду строком на п`ять років або обрано суддею безстроково до набрання чинності Законом України від 2 червня 2016 року № 1401-VІІI «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)». Кваліфікаційне оцінювання діючих суддів на відповідність критеріям компетентності, професійної етики або доброчесності не є тією процедурою, в рамках якої можна встановити факт вчинення дисциплінарного проступку чи дій/поведінки судді, які в розумінні частини восьмої статті 109 Закону № 1402-VІІI є підставою для застосування дисциплінарного стягнення у виді подання про звільнення судді з посади (на підставі пунктів 3, 6 частини шостої статті 126 Конституції України). Водночас з огляду на наслідки кваліфікаційного оцінювання непідтвердження здатності здійснювати правосуддя (під час цієї процедури) ототожнюється з невідповідністю займаній посаді, а по суті - із вчиненням істотного дисциплінарного проступку (у розумінні частини дев`ятої статті 109 Закону № 1402-VІІI), що є неприйнятним з точки зору принципу правової визначеності. Сама процедура кваліфікаційного оцінювання має відмінні цілі та завдання, коли йдеться про оцінювання діючих суддів і коли це стосується кандидатів на посаду судді, однак одну мету - щоб професійний суддівський корпус був кваліфікованим і щоб йому довіряли. Реалізація цієї мети вимагає не тільки від суддів чи кандидатів на цю посаду відповідати високим професійним і морально-етичним стандартам, але й від держави в особі її органів - гарантувати дотримання визначених правил поведінки. З огляду на таку мету кваліфікаційне оцінювання суддів є одним із засобів її досягнення, але за жодних умов кваліфікаційне оцінювання не може підміняти процедури дисциплінарного провадження щодо судді. Варто зазначити, що не завжди вчинення дисциплінарного проступку при здійсненні правосуддя має наслідком звільнення з посади судді, тоді як непроходження кваліфікаційного оцінювання (якщо слідувати підходу, якого дотримується ВРП у цій справі) тягне лише одне - звільнення із цієї посади без з`ясування суті причин такого рішення. Якщо говорити про критерії кваліфікаційного оцінювання, невідповідність хоча б одному з яких має наслідком звільнення судді з посади, то вони стосуються не тільки професійної діяльності судді, але й морально-етичної та психологічної характеристики особи судді та способу життя. У пунктах 73, 74, 75, 76, 78 Спільного висновку Венеційської комісії та Директорату з прав людини Генерального Директорату з прав людини та верховенства права Ради Європи щодо Закону «Про судоустрій і статус суддів» і внесення змін до Закону України «Про Вищу раду юстиції» від 23 березня 2015 року № 801/2015 зазначається, якщо ситуація є такою, як описали представники влади [проблеми як з корупцією, так і з некомпетентністю працівників судових органів, які є результатом політичного впливу на призначення суддів у попередній період; майже повна відсутність довіри суспільства до чесності або компетентності судових органів], то може бути необхідним і виправданим вжити надзвичайних заходів для виправлення цих недоліків. Такі надзвичайні заходи повинні дійсно спрямовуватися на виявлення окремих суддів, які не відповідають зайнятій посаді судді. У зв`язку із цим звільнення кожного з представників судової влади, призначених упродовж певного періоду, не було б належним вирішенням проблем, зазначених органами влади. Це особливо несправедливо у випадку суддів, які були призначені в законному порядку в країні, яка мала демократичну систему, хоча й у багатьох відношеннях неповноцінну, і допускала занадто великий політичний вплив на призначення суддів. Однак такий захід, як кваліфікаційне оцінювання <…>, слід розглядати як цілком винятковий і такий, що має підпадати під надзвичайно суворі гарантії захисту тих суддів, які відповідають зайнятій посаді. Крім того, слід брати до уваги статтю 126 Конституції України, яка передбачає, що судді обіймають свої посади безстроково, за винятком суддів Конституційного Суду України та суддів, які призначаються на посаду вперше. Будь-який закон, який передбачає звільнення з посади всіх існуючих суддів без проведення будь-якої перевірки індивідуальної відповідальності або винуватості, буде явним порушенням цього конституційного положення. У зв`язку із цим видається, що кваліфікаційне оцінювання також може призвести до звільнення судді. Якщо за результатами первинного кваліфікаційного оцінювання можливість здійснення суддею правосуддя не буде підтверджена, він буде відсторонений від здійснення правосуддя та направлений для перепідготовки до Національної школи суддів України з подальшим проведенням повторного кваліфікаційного оцінювання. Невдача відповідного судді під час повторного кваліфікаційного оцінювання є підставою для висновку ВККС про направлення рекомендації до Вищої ради юстиції для вирішення питання щодо внесення подання про звільнення судді з посади з підстав порушення присяги. Венеціанська комісія і Директорат уважають недоцільним, щоб це питання, яке вносить істотні зміни у Закон та може мати важливі наслідки, розглядалося в Перехідних положеннях, як наразі пропонується. Це питання має більш детально розглядатися в правовому положенні основної частини Закону та вимагає підкріплення в Конституції. Під час зустрічі в Парижі представники органів влади підкреслили, що докладні положення статей 83-86 також можуть використовуватися для кваліфікаційного оцінювання <…>. Однак Венеціанська комісія і Директорат не вважають, що ці положення, які підходять для призначення суддів безстроково, обов`язково підходять і для кваліфікаційного оцінювання <…>. Закон № 1402-VIII не містить нормативного визначення того, що вкладається у зміст понять «компетентність» та «доброчесність», тоді як ці критерії (вимоги) є водночас як умовами доступу до професії судді (відповідно до статті 127 Конституції України), так і умовою для залишення на цій посаді. Відсутність хоча б загального визначення (окреслення) цих понять на законодавчому рівні, як і керівних принципів їх застосування при оцінці професійної діяльності суддів у зіставленні із широкими дискреційними повноваженнями ВККС та ВРП у цій сфері правовідносин, ставить під сумнів «якість» такого закону, зокрема одну з таких його характеристик, як передбачуваність. Поняття «компетентність» і «доброчесність» мають дуже широкий зміст (спектр), на розуміння/сприйняття яких впливають менталітет, традиції (звичаї), культура суспільства, зокрема й правова культура, його соціально-економічний розвиток. Тобто є багато чинників, які формують уявлення про ці категорії, тому за відсутності нормативного визначення цих понять і визначених практикою підходів до їх тлумачення і застосування говорити про чіткість, ясність, передбачуваність закону щодо впровадження таких підстав для звільнення, невідповідність яким фактично прирівнюється до дисциплінарної відповідальності судді, не доводиться. У такій площині звільнення з посади судді через невідповідність критеріям кваліфікаційного оцінювання дещо уподібнюється до звільнення з посади судді «за порушення присяги» (пункт 5 частини п`ятої статті 126 Конституції України у редакції, яка діяла до 30 вересня 2016 року), і в цьому зв`язку показовим і вартим уваги є рішення Європейського суду з прав людини від 9 січня 2013 року у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11; пункти 169-187 рішення). За існуючого правового регулювання ВРП як орган, до компетенції якого віднесено, зокрема, звільнення судді з посади, може і повинна давати всебічну оцінку обставинам, які слугують підставою для внесення подання про звільнення з посади судді, через призму положень частини шостої статті 126 Конституції України і на цій підставі вирішувати питання про те, чи є об`єктивні фактичні підстави для їх реалізації щодо конкретного судді. Такий підхід до вирішення питання про звільнення судді із займаної посади забезпечить не тільки дотримання гарантій незалежності та недоторканності судді, але й наповнить реальним змістом призначення кваліфікаційного оцінювання суддів у сенсі положень статей 83-88 Закону № 1402-VIII та виправдає мету запровадження такого оцінювання суддів. Якщо брати до уваги історичний контекст введення кваліфікаційного оцінювання, яке, з погляду держави, принаймні з позиції її представників перед членами Венеціанської комісії, диктувалося насамперед бажанням відновити довіру суспільства до чесності або компетентності судових органів, подолати й усунути проблеми з корупцією в судах, а також з некомпетентністю працівників судових органів, які виникли чи посилилися внаслідок політичного впливу на призначення суддів у попередній період, то в сенсі досягнення мети відновлення довіри суспільства до судової влади й виявлення працівників судових органів, які своїми непрофесійними діями, неетичною поведінкою чи іншим встановленим законом чином дискредитували правосуддя, заплямували чесне ім`я судді, підривають довіру до судової системи та правосуддя, кваліфікаційне оцінювання є (виступає) чи може бути тією формою (способом, механізмом), що має забезпечити досягнення такої мети, зможе виявити суддів, які шкодять правосуддю, виявити індивідуальні (персональні) вагомі фактори, які свідчитимуть про несумісність їхніх дій зі статусом судді й міститимуть передбачені частиною шостою статті 126 Конституції України підстави для звільнення такого судді з посади. Судження чи висновки уповноважених органів, які покликані проводити кваліфікаційне оцінювання, поза підставами для звільненні судді, що встановлені Основним Законом України, не можуть бути підставами для такого звільнення в жодній з якостей; не можуть вони бути винятковими, особливими, окремими чи тимчасовими підставами звільнення. Не повинна визнаватися для такого звільнення й зазначена в підпункті 4 пункту 16-1 розділу ХV«Перехідні положення» Конституції України підстава виявлення за результатами кваліфікаційного оцінювання невідповідності судді займаній посаді за критеріями компетентності, професійної етики або доброчесності чи відмова судді від такого оцінювання. Крім того, ВРП, ухвалюючи кадрове рішення про звільнення ОСОБА_1 з посади судді, необхідно було б врахувати, що відповідно до наказу голови Рівненського міського суду Рівненської області від 30 липня 2018 року № 68-від/а ОСОБА_1 перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трьох років - з 13 серпня 2018 року по 1 червня 2021 року. Висновки З огляду на викладене вважаємо, що рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 4 листопада 2020 року необхідно було скасувати й ухвалити нове, яким вимоги позивачки в частині визнання протиправним та скасування рішення ВРП від 26 листопада 2019 року № 3141/0/15-19 задовольнити. Судді Великої Палати Верховного Суду: О. Б. Прокопенко В. В. Британчук Ж. М. Єленіна О. М. Ситнік