Постанова 4873 № 911/1560/19

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "20" травня 2021 р. Справа№ 911/1560/19 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Поляк О.І. суддів: Кропивної Л.В. Руденко М.А. за участі секретаря - Стародуб М.Ф. розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Логістік" на рішення Господарського суду Київської області (суддя В.А. Ярема) від 01.03.2021 (повний текст складено 29.03.2021) у справі №911/1560/19 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Логістік" до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські регіональні електромережі" про визнання незаконним та скасування рішення, скасування оперативно-господарської санкції, за участі представників згідно протоколу судового засідання ВСТАНОВИВ: До Господарського суду Київської області звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Логістік" з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання незаконним та скасування рішення комісії ПрАТ "Київобленерго" з розгляду акта про порушення №К040945 від 29.11.2018, що оформлене протоколом №044 від 22.05.2019, скасування оперативно-господарської санкції у розмірі 431276,64 грн. Позовні вимоги обґрунтовані обставинами відсутності будь-яких порушень умов договору та норм законодавства з боку позивача, необґрунтованого внесення до акту про порушення відомостей стосовно порушення позивачем Правил користування електричною енергією, складення вказаного акту за відсутності уповноваженого представника позивача, а також невідповідністю проведеного відповідачем розрахунку електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення Правил роздрібного ринку електричної енергії. Рішенням Господарського суду Київської області від 01.03.2021 у справі №911/1560/19 в задоволенні позову відмовлено в повному обсязі. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що акт про порушення містить передбачені законом відомості, зокрема: зміст виявленого порушення та посилання на пункти ПРРЕЕ - підпункт 8 пункту 5.5.5., п. 8.2.4. - пломба №С12648219, яка встановлена на дверцятах до облікового ввідного кабелю, пошкоджена, а тому, з огляду на вказані вище обставини суд дійшов висновку, що акт про порушення є дійсним документом, який підтверджує встановлені відповідачем обставини пошкодження пломби, переданої позивачу на зберігання, відтак є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Перевіривши здійснене відповідачем нарахування недоврахованої електроенергії, у відповідності до положень Методики та наявних в матеріалах справи відомостей, суд дійшов висновку про те, що вказаний розрахунок здійснено згідно законодавчих вимог на підставі правильно обраних формули та показників. Окремо суд зазначив, що нарахування вартості недоврахованої електричної енергії та рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта про порушення, не є оперативно-господарською санкцією, а вимога про скасування рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості є способом захисту прав та інтересів, установленим законом, оскільки таке рішення комісії безпосередньо впливає на права та обов`язки відповідного суб`єкта господарювання у контексті його відносин з електропередавальною організацією, встановлює обсяг і вартість недоврахованої електроенергії та створює загрозу припинення електропостачання відповідному споживачу. Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Альянс Логістік" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2021 у справі №911/1560/19 та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі. Апеляційна скарга обґрунтована тим, що акт про порушення складено без присутності споживача або належним чином уповноваженого його представника, оскільки зазначений у акті запис "директор Гулак Наталія Дмитрівна" не відповідає дійсності з огляду на те, що юридична адреса позивача та місцезнаходження його виконавчого органу - м. Полтава, а тому у директора не було жодної можливості прибути з вказаного міста до м. Бориспіль для проведення технічної перевірки. При цьому, апелянт вважає помилковими посилання суду на те, що особа, яка має доступ до закритих приміщень скаржника не може вважатись не уповноваженою особою, оскільки представництво юридичної особи здійснюється на підставі довіреності, проте доказів того, що представники відповідача пересвідчились у повноваженнях цих осіб відсутні, у зв`язку з чим в даному випадку проведення перевірки відбулось в присутності невстановлених осіб. На думку скаржника, відповідачем безпідставно застосовано в розрахунку договірну потужність у розмірі 280 кВт, оскільки таке застосування можливе виключно у разі неможливості визначення такого показника відповідно до правил п. 2.5. Методики, тоді як згідно акту технічної перевірки №002699 від 29.11.2018 фактично підключена потужність за час вимірювання склала - 27,41 кВт, тобто менше, ніж договірна потужність, а представниками відповідача не запитувалась інформація про паспортні дані струмоприймачів, а, з огляду на надання доступу до об`єкта, представники відповідача мали можливість провести заміри потужності за всіх наявних струмоприймачів. Крім того, позивач наголосив на безпідставності застосування в розрахунку коефіцієнта 0,75, тоді як споживачем було надано допуск на територію, що виключає можливість застосування вказаного коефіцієнта. Також, на думку апелянта, судом першої інстанції помилково не визнано нарахування 431276,64 грн оперативно-господарською санкцією, оскільки перелік оперативно-господарських санкцій, визначений в ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України, не є вичерпним, а з умов укладеного між сторонами доказів вбачається, що рішення відповідача про нарахування споживачу вартості недооблікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією. 12.04.2021 матеріали апеляційної скарги надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи (апеляційної скарги) між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: Поляк О.І. (головуючий), Руденко М.А., Кропивна Л.В. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021 відкрито провадження у справі №911/1560/19, розгляд скарги призначено на 20.05.2021. 14.05.2021 на електронну пошту Північного апеляційного господарського суду (17.05.2021 повторно через канцелярію суду) надійшло клопотання апелянта від 14.05.2021 № 25 про призначення у справі судово-економічної експертизи, на вирішення якої поставити наступні питання: який обсяг споживання електроенергії згідно рахунків, виставлених постачальником, спожито позивачем на об`єкті за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, вул. Запорізька, 38-А, у період з 23.03.2017 по 29.11.2018 (у кількісному та вартісному виразі, помісячно); який обсяг споживання електроенергії згідно рахунків, виставлених постачальником, спожито позивачем на об`єкті за адресою: Київська обл., Бориспільський р-н, вул. Запорізька, 38-А, у період з 29.11.2018 по теперішній час (у кількісному та вартісному виразі, помісячно). Клопотання обґрунтовано тим, що аналіз споживання електричної енергії позивачем дає підстави стверджувати, що суттєвих коливань обсягу споживання електричної енергії протягом періоду з 23.03.2017 по теперішній час не спостерігається, що на думку заявника підтверджує відсутність стороннього втручання в схему обліку електричної енергії та її позаоблікового споживання. Крім того, в судовому засіданні 20.05.2021 представником апелянта заявлено усне клопотання про призначення у справі почеркознавчої експертизи з метою з`ясування чи виконано підпис від імені директора Гулак Наталії Дмитрівни на акті про порушення нею, іншою особою або за допомогою факсиміле. Заслухавши представників сторін, колегія суддів відмовила в задоволенні клопотання апелянта про призначення у справі судово-економічної експертизи, з огляду на те, що обсяг споживання позивачем електроенергії згідно рахунків, виставлених постачальником за період з 23.03.2017 по 29.11.2018 та з 29.11.2018 по теперішній час не стосується предмета доказування у даній справі, позаяк з`ясуванню підлягають обставини наявності чи відсутності порушення споживачем Правил роздрібного ринку електричної енергії (порушення цілісності пломб) та правильності здійсненого відповідачем розрахунку вартості не облікованої електричної енергії. При цьому, запитувані заявником відомості (обсяг споживання позивачем електроенергії згідно рахунків, виставлених постачальником за період з 23.03.2017 по 29.11.2018 та з 29.11.2018 по теперішній час) жодним чином не можуть підтвердити або спростувати істотні для вирішення даної справи факти. В задоволенні клопотання про призначення у справі почеркознавчої експертизи колегія суддів також відмовила, оскільки заявником не наведено обставин, які завадили йому звернутись з аналогічним клопотанням до суду першої інстанції, за умови, що він заперечував дійсність підпису директора на спірному акті про порушення. При цьому, заявником також не дотримано, встановленого в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 19.04.2021, строку для подання всіх клопотань до 17.05.2021. Окремо, колегія суддів наголошує, що спірний акт про порушення містить також печатку підприємства, на комісії з розгляду акту про порушення представниками споживача про несправжність підпису директора не заявлялось, що в сукупності не дає підстав ставити під сумнів справжність підпису директора на спірному акті. Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Судом першої інстанції встановлено, що 12.11.2013 між Публічним акціонерним товариством "Київобленерго", яке надалі змінило найменування на ПрАТ "Київобленерго" та, ПрАТ "ДТЕК Київські регіональні електромережі", як постачальником, та ТОВ "Альянс Логістік", як споживачем, укладено договір про постачання електричної енергії №220059015 (далі - договір постачання електроенергії), відповідно до п. 1.1. якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 280 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору. Відповідно до пп. 4.2.3. та 9.4. договору постачання електроенергії споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача, зокрема: пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб, споживання електроенергії поза засобами обліку, інших умов, визначених Методикою. Цей договір набирає чинності з дня підписання і укладається на строк до 31.12.2013. Договір вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за 30 днів до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії, або перегляд його умов. Копія вказаного договору наявна в матеріалах справи. З копії акта про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому №042229 від 29.01.2014 (далі - акт про опломбування) вбачається, що на об`єкті споживача за адресою: м. Бориспіль, вул. Запорізька, 38А, встановлено лічильник електроенергії АСЕ6000 №63023760 (далі - прилад обліку) та пломби, зокрема, на дверцятах облікового ввідного кабеля - №С12648219 (далі - пломба). 29.11.2018 працівниками відповідача проведено технічну перевірку за адресою об`єкта: м. Бориспіль, вул. Запорізька, 38А, за результатами якої складено акт технічної перевірки збереження пломб вузла обліку №002699 та акт про порушення №040945 (далі - акт про порушення №040945 від 29.11.2018/акт про порушення), відповідно до яких виявлено порушення п. 8 пп. 5.5.5., п. 5.5. параграфу V, пп. 8.2.4. п. 8.2. параграфу VІІІ ПРРЕЕ - пломба №С12648219, яка встановлена на дверцятах до облікового ввідного клапану, пошкоджена. 12.12.2018 на засіданні комісії з розгляду акта про порушення, рішення якої оформлено протоколом №191, вилучену у споживача пломбу №С12648219 вирішено направити на проведення експертного дослідження. Копія протоколу №191 від 12.12.2018 наявна в матеріалах справи. З наявної в матеріалах справи копії висновку експертного дослідження №8-3/4 від 28.03.2019 вбачається, що цілісність наданої на дослідження пломби №С12648219 порушувалась стороннім предметом в результаті механічного та термічного впливу на її корпус та механізм замикання; зазначені дії спрямовані на переопломбування наданої на дослідження пломби; пошкодження на пломбі №С12648219 були утворені в результаті її переопломбування. 22.05.2019 засіданням комісії відповідача по розгляду акта про порушення кваліфіковано останнє як таке, що сталося з вини споживача, вчинене відкритим способом, у зв`язку з чим прийнято рішення, оформлене протоколом №044 від 22.05.2019, відповідно до якого позивачу нараховано вартість необлікованої електричної енергії згідно п. 2.1.2 Методики визначення обсягу і вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 (далі - спірне рішення). Копія відповідного протоколу, яким оформлено спірне рішення, наявна в матеріалах справи. Водночас згідно запису у вказаному вище протоколі присутній на засіданні представник споживача не погодився з рішенням комісії та зазначив, що споживач не здійснював втручання в пломбу. З огляду на те, що акт про порушення містить передбачені законом відомості, зокрема, зміст виявленого порушення та посилання на пункти ПРРЕЕ - підпункт 8 пункту 5.5.5., п. 8.2.4. - пломба №С12648219, яка встановлена на дверцятах до облікового ввідного кабелю, пошкоджена, суд дійшов висновку, що акт про порушення є дійсним документом, який підтверджує встановлені відповідачем обставини пошкодження пломби, переданої позивачу на зберігання та є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. При цьому, суд визнав здійснений відповідачем розрахунок таким, що здійснений згідно законодавчих вимог та на підставі правильно обраних формули та показників. Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки суду першої інстанції про доведення відповідачем факту порушення позивачем ПРРЕЕ та наявність підстав для нарахування йому вартості необлікованої електричної енергії, з огляду на таке. Частиною другою статті 20 Господарського кодексу України унормовано, що кожний суб`єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб`єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб`єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб`єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом. Згідно ч. 3 ст. 58, ст. 77 Закону України "Про ринок електричної енергії" споживач зобов`язаний, зокрема, сплачувати за електричну енергію та надані йому послуги відповідно до укладених договорів, дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів. Учасники ринку, які порушили нормативно-правові акти, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, несуть відповідальність згідно із законом. Правопорушеннями на ринку електричної енергії, зокрема, є: крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до об`єктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку; пошкодження цілісності пломб, повірочного тавра тощо. На час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта Правила користування електричною енергією втратили свою чинність у зв`язку з набранням чинності Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 №312 (далі - Правилами роздрібного ринку електричної енергії/ПРРЕЕ). Отже, спірні правовідносини регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії. Відповідно до пп. 1.1.2., підпункту 8 пункту 5.5.5., 8.2.4., 8.2.5., 8.2.6. Правил роздрібного ринку електричної енергії, в чинній на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта редакції, акт про порушення - документ установленої форми, який складається для фіксації факту порушення споживачем цих Правил та який є підставою для визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. Споживач електричної енергії зобов`язаний забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об`єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування. У разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором. У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. На підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Акт про порушення №040945 від 29.11.2018 підписано уповноваженими представниками ПрАТ "Київобленерго" у складі 3-ох осіб, а також директором ТОВ "Альянс Логістік" Гулак Н.Д., підпис якої скріплено печаткою товариства. Колегія суддів критично оцінює твердження апелянта про те, що акт про порушення складено без присутності споживача або належним чином уповноваженого його представника, оскільки зазначений у акті запис "директор Гуляк Наталія Дмитрівна" не відповідає дійсності з огляду на те, що юридична адреса позивача та місцезнаходження його виконавчого органу - м. Полтава, а тому у директора не було жодної можливості прибути з вказаного міста до м. Бориспіль для проведення технічної перевірки. Так, апелянтом не надано жодних доказів які б підтверджували неможливість перебування директора Гуляк Н.Д. у м. Бориспіль в момент проведення спірної перевірки, або доказів перебування її в іншому місці. При цьому, клопотання про проведення експертизи підпису директора, що міститься на акті, апелянтом в суді першої інстанції не заявлялось. Так само, апелянтом не було надано доказів втрати або викрадення печатки товариства, якою скріплено підпис директора на спірному акті. Крім того, суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що викладені у позові доводи позивача про забезпечення ним доступу працівників відповідача до об`єкту для проведення 29.11.2018 перевірки суперечать твердженням останнього про проведення перевірки за відсутності уповноваженого представника споживача, тоді як перебування на об`єкті позивача особи, яка має доступ до закритих приміщень позивача, допустила представників відповідача на об`єкт для проведення перевірки, свідчить, що така особа не може вважатися не уповноваженою (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 17.02.2020 у справі №906/941/18). При цьому, колегія суддів також відхиляє твердження скаржника про відсутність доказів того, що представники відповідача пересвідчились у повноваженнях цих осіб, у зв`язку з чим в даному випадку проведення перевірки відбулось в присутності невстановлених осіб, позаяк апелянтом не подано доказів того, що на об`єкті позивача перебували сторонні особи, які мали можливість надати доступ до приміщень. Відповідно до п. 8.2.6 ПРРЕЕ, в чинній на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта редакції, у разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків. Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією або Правил користування електричною енергією для населення, на час складання акта про порушення та проведення засідання комісії з розгляду такого акта встановлювала чинна Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, яка затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 (далі - Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії/Методика). Відповідно до підп. 2 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, в разі пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів. У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується. Відповідно до наявного в матеріалах справи розрахунку, на підставі вказаного вище рішення відповідачем нараховано ТОВ "Альянс Логістік" до сплати кошти у розмірі 431276,64 грн, а розрахунок проведено за формулою 2.4. - Wдоб = Р*tдоб*Кв, із обраними згідно договору даними: Р - 280 кВт (згідно договору), tдоб - 8 год, Кв - 0,75. Згідно із пунктом 2.5 Методики, який застосовуються у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт·год) визначається за формулою 2.4: Wдоб = P*tдоб*Kв, де: P - потужність (кВт), визначена як: а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі); б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в договорі); в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача - t = 24; при інших режимах роботи визначається на підставі договору; Kв(Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75. Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою Дпер= Дпор+Дусун,(2.6) де: Д - кількість робочих днів споживача від дня пор останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про неправильність обраного у формулі показника потужності (P) по договору, з огляду на таке. Підставами для застосування підпункту "в" пункту 2.5 Методики для обрання дозволеної потужність для даної точки обліку, зазначеної в договорі, та проведення відповідного розрахунку є ненадання інформації споживачем щодо паспортних даних струмоприймачів, відмова споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність. У пунктах 3, 5 акта про порушення зазначено: струм споживання не вимірювався; визначити повну потужність струмоприймачів немає можливості за відсутності паспортних даних на все електрообладнання та можливості потрапляння в усі приміщення, споживач не надав можливості зробити заміри при максимальному навантаженні. Дозволена потужність споживання та час роботи струмоприймачів відповідно до умов договору. При цьому, в графі «зауваження споживача (уповноваженої ним особи) до складеного акта» акта про порушення зазначено, що зауваження будуть надані комісії. З протоколу засідання комісії по розгляду вказаного акту про порушення вбачається, що представником споживача були надані заперечення проти акту, проте вони ґрунтувались на тому, що підприємство не здійснює підприємницької діяльності, яка б потребувала використання великої кількості електроенергії, тому споживач не втручався у цілісність спірної пломби. Проте, жодних заперечень щодо надання паспортних даних на всі струмоприймачі або доступу до всіх приміщень представникам відповідача споживачем не надано. За таких обставин, наявність в пунктах 3, 5 акта про порушення вказаних вище відомостей є достатнім для застосування підпункту "в" пункту 2.5 Методики, тоді як, заперечуючи факт ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів та факт відмови останнього від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність, саме споживач повинен надати суду докази, що підтверджують такі зворотні обставини, зокрема докази на підтвердження допуску до вимірювання струму та/або надання споживачем таких паспортних даних і їх неправомірне неврахування відповідачем у розрахунку постачальником електроенергії. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 06.02.2020 справі №911/2624/18 та від 17.02.2020 у справі №906/941/18. Як правильно зазначив суд першої інстанції, самі ж по собі обставини допуску відповідача до об`єкта для проведення перевірки ще не свідчать про надання споживачем допуску до всіх приміщень для вимірювання струму та/або надання споживачем паспортних даних на всі струмоприймачі. При цьому доказів надання відповідачу паспортів струмоприймачів або звернення з метою контрольного вимірювання суду на надано. Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим використання в розрахунку саме договірної потужності, з огляду на відсутність паспортних даних на все електрообладнання та можливості потрапити в усі приміщення. З цих підстав колегія суддів також вважає безпідставними твердження апелянта про відсутність підстав для використання коефіцієнта 0,75, тоді як споживачем було надано допуск на його територію, що і не заперечується відповідачем, оскільки, на думку колегії суддів, споживач помилково ототожнює «допуск на територію» та «допуск на територію для складення переліку струмоприймачів». Так, останній передбачає не лише формальний допуск на територію, а й можливість вільного потрапляння представників постачальника в усі приміщення та допуск до усіх струмоприймачів для складання їх переліку. Водночас, з інформації наведеної в акті вбачається, що у представників постачальник була відсутня можливість потрапити в усі приміщення та зробити заміри при максимальному навантаженні, що є обґрунтованою підставою для застосування коефіцієнту 0,75 відповідно до положень Методики. Щодо твердження апелянта про те, що судом першої інстанції помилково не визнано нарахування 431276,64 грн оперативно-господарською санкцією, оскільки перелік оперативно-господарських санкцій, визначений в ч. 1 ст. 236 Господарського кодексу України, не є вичерпним, а з умов укладеного між сторонами доказів вбачається, що рішення відповідача про нарахування споживачу вартості недооблікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією, то колегія суддів їх відхиляє як необґрунтовані, виходячи з наступного. Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов`язань до суб`єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов`язання, що використовуються самими сторонами зобов`язання в односторонньому порядку. До суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб`єкта, який порушив господарське зобов`язання. Види оперативно-господарських санкцій закріплено статтею 236 Господарського кодексу України, згідно із частиною першою якої у господарських договорах сторони можуть передбачати використання таких видів оперативно-господарських санкцій: 1) одностороння відмова від виконання свого зобов`язання управненою стороною зі звільненням її від відповідальності за це - у разі порушення зобов`язання другою стороною; відмова від оплати за зобов`язанням, яке виконано неналежним чином або достроково виконано боржником без згоди другої сторони; відстрочення відвантаження продукції чи виконання робіт унаслідок прострочення виставлення акредитива платником, припинення видачі банківських позичок тощо; 2) відмова управненої сторони зобов`язання від прийняття подальшого виконання зобов`язання, порушеного другою стороною, або повернення в односторонньому порядку виконаного кредитором за зобов`язанням (списання з рахунку боржника в безакцептному порядку коштів, сплачених за неякісну продукцію, тощо); 3) встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов`язань стороною, яка порушила зобов`язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо; 4) відмова від встановлення на майбутнє господарських відносин зі стороною, яка порушує зобов`язання. При цьому цей перелік оперативно-господарських санкцій, не є вичерпним; сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції (частина друга статті 236 Господарського кодексу України). Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов`язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред`явлення претензії порушнику зобов`язання (стаття 237 Господарського кодексу України). З викладеного вбачається, що оперативно-господарські санкції можуть полягати в односторонній відмові від господарського зобов`язання (повністю або частково) або в односторонній зміні його умов. Оперативно-господарські санкції застосовуються відповідною особою - стороною зобов`язання в односторонньому порядку, а їх перелік та порядок вжиття визначаються виключно положеннями договору, укладеного між сторонами. Мета застосування зазначених санкцій - припинення або запобігання повторенню порушень зобов`язання шляхом оперативного впливу на правопорушника. Оперативно-господарські санкції застосовуються виключно за рішенням управненої сторони й спрямовані на корегування подальшої поведінки порушника господарського зобов`язання в майбутньому. Одностороннє визначення однією стороною господарського зобов`язання розміру боргу іншої сторони зазначеному не відповідає. Отже, ані нарахування вартості недоврахованої електричної енергії, ані рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформлене протоколом з розгляду акта пропорушення ПКЕЕ, не є оперативно-господарською санкцією. Велика Палата Верховного Суду в постанові від 14.01.2020 у справі № 910/17955/17 наголосила, що вимога про оскарження рішення комісії електропередавальної організації про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, оформленого протоколом з розгляду акта про порушення ПКЕЕ, має розглядатися судом як вимога про визнання повністю або частково недійсним акта постачальника електричної енергії відповідно до ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України. Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування до спірних правовідносин положень ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України. Отже, з огляду на документально підтверджене порушення позивачем, як споживачем, ПРРЕЕ, а саме: пошкодження встановленої на дверцятах до облікового ввідного кабелю пломби №С12648219, відповідальність за збереження якої покладено на позивача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про правомірність нарахування відповідачем вартості необлікованої електричної енергії згідно пункту 2.5. Методики. При цьому, доводи апелянта по суті його скарги в межах заявлених вимог свого підтвердження не знайшли, оскільки не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування рішення господарського суду першої інстанції. Суд першої інстанції повно встановив суттєві для справи обставини, дослідив та правильно оцінив надані сторонами докази, вірно кваліфікував спірні правовідносини та правильно застосував до них належні норми матеріального і процесуального права, а тому Північний апеляційний господарський суд вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, отже, підстави для його скасування відсутні. Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається судом на апелянта. Керуючись ст. ст. 267-285 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Альянс Логістік" залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Київської області від 01.03.2021 у справі №911/1560/19 - без змін.

2. Справу повернути до Господарського суду Київської області. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст постанови складено 28.05.2021. Головуючий суддя О.І. Поляк Судді Л.В. Кропивна М.А. Руденко