Постанова 4856 № 120/2222/20-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/2222/20-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Заброцька Людмила Олександрівна Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М. 19 травня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Кузьмишина В.М. суддів: Сушка О.О. Ватаманюка Р.В. , за участю: секретаря судового засідання: Бень Я.О., позивача - ОСОБА_1 , представника відповідачів - Клименка Д.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Вінницької обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, В С Т А Н О В И В : Описова частина. Короткий зміст позовних вимог. В травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся із адміністративним позовом до Вінницького окружного адміністративного суду, в якому просив: визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії №1 з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 10.04.2020 № 294 про неуспішне проходження ним атестації; визнати протиправним та скасувати наказ прокурора Вінницької області № 400к від 28.04.2020 про звільнення його з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області та з органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру; поновити з 29.04.2020 його на посаді в органах прокуратури та на посаді в Вінницькій обласній прокуратурі рівнозначній тій, яку він займав до звільнення (заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області або на рівнозначній посаді в органах прокуратури (Прокуратури Вінницької області, або в іншому правонаступному органі, у разі його реорганізації; стягнути з Вінницької обласної прокуратури на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, починаючи з 29.04.2020 року по дату винесення судового рішення; допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року позов задоволено. Короткий зміст вимог апеляційної скарги. Не погодившись із судовим рішенням, відповідач - Вінницька обласна прокуратура подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Крім цього, Офіс Генерального прокурора, вважаючи, що вищезазначене рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18.12.2020 прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Відзив/заперечення на апеляційну скаргу. Позивач у відзиві на апеляційну скаргу відповідача - Офісу Генерального прокурора, зазначив, що рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18.12.2020 є законним, вмотивованим, обґрунтованим та таким, яке ухвалене відповідно норм матеріального і процесуального права та є таким, що відновлює його порушені права, відтак апеляційну скаргу просив залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18.12.2020 - без змін. Рух справи у суді апеляційної інстанції. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 22 березня 2021 року апеляційну скаргу Вінницької обласної прокуратури залишено без руху та надано апелянту строк для усунення виявлених недоліків апеляційної скарги. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 01 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі за апеляційною скаргою Вінницької обласної прокуратури на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 08 квітня 2021 року справу призначено до судового розгляду у відкритому судовому засіданні на 21 квітня 2021 року. Позивач в судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив суд залишити їх без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18.12.2020 без змін. В судовому засіданні представник відповідачів підтримав доводи апеляційних скарг та просив їх задовольнити, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18.12.2020 - скасувати, прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити. Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції. Так, судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 04.03.2015 працює в органах прокуратури на різних посадах, а з 22.11.2019 року на посаді заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури. Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі «Порядку проходження прокурорами атестації» (далі положення), затвердженого наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 року. Для проходження атестації позивачем була подана заява Генеральному прокурору України про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та намір пройти атестацію. Наказом Генерального прокурора №77 від 07.02.2020 року створено першу кадрову комісію. 20.02.2020 року головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено графік складання іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Згідно з вказаним вище графіком складання позивачем іспитів було визначено на 04.03.2020 року. За результатом складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, позивач набрав достатній прохідний бал, та був допущений до другого етапу атестації іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки на загальні здібності та навички. За результатами проведення другого етапу атестації прокурорів кадровою комісією №1 було прийнято рішення №294 від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації. Відповідно до рішення №294 Кадрової комісії №1 «Про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки» зазначено, що, керуючись пунктами 13, 16, 17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, пунктом 6 розділу І, пунктом 5 розділу II Порядку проходження прокурорами атестації, враховуючи, що заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, він не допускається до етапу проходження співбесіди. У зв`язку з цим заступник начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури ОСОБА_1 не успішно пройшов атестацію. Зазначене рішення №294 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації було направлено на адресу Прокуратури Вінницької області. На підставі рішення №294 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації, наказом прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року №400к позивача було звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 28 квітня 2020 року. Вважаючи рішення № 294 від 10 квітня 2020 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації та, відповідно, звільнення протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом, посилаючись на порушення його прав та законних інтересів.

Мотивувальна частина. Позиція Сьомого апеляційного адміністративного суду. Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 22 Конституції України визначено, що конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані. При прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Згідно зі статтею 24 Конституції України громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками. У той же час, статтями 38 та 43 Конституції України гарантовано, що громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, користуються рівним правом доступу до державної служби, до служби в органах місцевого самоврядування. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується, а держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності. Право громадян України на працю і гарантії держави в правовому захисті працездатним громадянам від незаконного звільнення також закріплені у статтях 2, 5-1 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Так, у відповідності до статті 222 КЗпП України, особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, регламентує Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII). У той же час, однією з гарантій незалежності прокурора, що передбачена статтею 16 Закону України «Про прокуратуру», є особливий порядок призначення прокурора на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності. Частиною 3 статті 16 Закону України № 1697-VII визначено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Разом з тим, 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-IX (далі-Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури. Прийняття вказаного Закону спрямовано на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов`язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою законопроекту є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності. Так, підпунктами 1, 2 пункту 1 розділу І Закону №113-ІХ внесено зміни до Кодексу законів про працю України, зокрема: 1) статтю 32 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Переведення прокурорів відбувається з урахуванням особливостей, визначених законом, що регулює їхній статус»; 2) статтю 40 доповнено частиною п`ятою такого змісту: «Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус». При цьому, порядок звільнення прокурора з посади визначено спеціальним законодавством, тоді як трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Вказану правову позицію неодноразово висловлено Верховним Судом, зокрема у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16. Таким чином, колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції про те, що положення Кодексу законів про працю України не підлягають застосуванню до правовідносин щодо звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, відтак умови та наслідки, передбачені статтею 40 КЗпП України не підлягають застосуванню до даних правовідносин. Як вже зазначалось вище, за правилами частини третьої статті 16 Закону України № 1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом. У той же час, загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді визначені статтею 51 зазначеного Закону № 1697-VII. Так, пунктом 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 встановлено, що прокурор звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Отже, із системного аналізу вищевказаної норми слідує висновок, що законодавець виділяє дві окремі підстави для звільнення прокурора із займаної ним посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а саме: у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, та у разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Надаючи оцінку спірним правовідносинам та встановленим обставинам справи, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність ознак ліквідації чи реорганізації, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, в якому позивач займав посаду. Колегія суддів погоджується з таким висновком Вінницького окружного адміністративного суду з огляду на наступне. Порядок створення, організаційно-правові форми, правовий статус юридичних осіб, а також процедура ліквідації та реорганізації регулюється зокрема Цивільним кодексом України (далі ЦК України). Так, частиною 1 статті 80 ЦК України визначено, що юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Згідно з частиною 2 статті 81 ЦК України, юридичні особи, залежно від порядку їх створення, поділяються на юридичних осіб приватного права та юридичних осіб публічного права. Юридична особа публічного права створюється розпорядчим актом Президента України, органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування. Таким чином, органи прокуратури України відносяться до юридичних осіб публічного права. Положеннями статті 104 ЦК України визначено, що юридична особа припиняється в результаті (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. У разі реорганізації юридичних осіб майно, права та обов`язки переходять до правонаступників. У свою чергу, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні то самого лише, що особа ліквідується є недостатнім. У зв`язку з цим при вирішенні спорів щодо поновлення на роботі працівників юридичної особи публічного права про ліквідацію яких було прийнято рішення, судам належить, крім перевірки дотримання трудового законодавства щодо таких працівників з`ясувати фактичність такої ліквідації (чи мала місце у цьому випадку реорганізація). При вирішенні зазначеної категорії спорів підлягає оцінці і правовий акт, що став підставою ліквідації, зокрема: чи припинення виконання функцій ліквідованого органу чи покладення виконання цих функцій на інший орган. Аналогічні правові висновки викладені, зокрема, у постановах Верховного Суду України від 04.03.2014 року у справі № 21-8а14, від 28.10.2014 року у справі № 21-484а14, у постановах Касаційного адміністративного суду у складі Верховного суду від 21.03.2018 року у справі № 802/651/16-а та від 24.09.2019 року у справі № 817/3397/15. Водночас, колегія суддів враховує положення пункту 3, 4 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, згідно з якими до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. День початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України". Як вірно встановлено судом першої інстанції, згідно наказу Генерального прокурора №358 від 27.12.2019 року "Про окремі питання забезпечення початку роботи Офісу Генерального прокурора" юридичну особу "Генеральна прокуратура України" перейменовано в "Офіс Генерального прокурора" без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Окрім того, наказом Генерального прокурора "Про окремі питання забезпечення початку роботи обласних прокуратур" від 03.09.2020 року № 410 перейменовано без зміни ідентифікаційного коду юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Прокуратуру Вінницької області на Вінницьку обласну прокуратуру, тобто, відповідач має нову назву. Цей наказ набирає чинності з дня початку роботи обласних прокуратур відповідно до рішення Генерального прокурора, прийнятого в порядку, визначеному пунктом 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX. У той же час, на виконання вимог пункту 4 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 08.09.2020 року № 414 днем початку роботи обласних прокуратур визначено 11.09.2020 року. При цьому, відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань вбачається, що юридична особа з ідентифікаційним кодом 02909909 має найменування "Вінницька обласна прокуратура", місцезнаходження: вул. Монастирська, 33, м. Вінниця, Вінницька область, 21050. Отже, вищевказаними наказами Генерального прокурора здійснено лише перейменування однієї із складових системи прокуратури, зокрема, Прокуратури Вінницької області - на Вінницьку обласну прокуратуру, без процедури ліквідації чи реорганізації. Поряд з цим, судом першої інстанції встановлено, що станом на 28.04.2020 року у відповідності до вимог Закону України від 19.09.2019 № 113-IX « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» в органах прокуратури, в тому числі в прокуратурі Вінницької області, відбувався процес реформування. Проте, у період з 28.04.2020 до 31.08.2020 до прокуратури Вінницької області накази Офісу Генерального прокурора щодо ліквідації, реорганізації прокуратури Вінницької області, скорочення структури та штатної чисельності її працівників не надходили. Окрім того, судом першої інстанції встановлено, що в період з 28.04.2020 року по 31.08.2020 року посада заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області, яку займав позивач - не скорочувалась. Таким чином колегія вважає, що відповідачами не підтверджено відповідними доказами та не доведено, що Прокуратура Вінницької області ліквідована чи реорганізована, або що відбулось скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Щодо застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", на підставі якого позивача звільнено із займаної посади, колегія суддів звертає увагу на наступне. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, наказом прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року №400к позивача було звільнено з посади заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області та органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України Про прокуратуру з 28 квітня 2020 року. Згідно з пунктом 6 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2010 року № 1697. Відповідно до підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. У той же час, на момент звільнення ОСОБА_1 із займаної посади, згідно пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697 (зокрема, ні його Перехідними положеннями, ні Прикінцевими положеннями) не передбачено звільнення прокурора з посади в разі прийняття рішення кадровою комісією про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. При цьому, зміни або доповнення до пункту 9 частини 1 статті 51 Закону №1697, Законом №113-ІХ не вносились. Таким чином, аналіз вищевказаних норм свідчить про ненастання події, з якою пов`язано можливість застосування положень пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру". Окрім того, варто зауважити, що наявність у пункті 9 частини 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру" двох окремих підстав для звільнення, які відокремлені сполучником або, покладає на роботодавця обов`язок щодо зазначення в наказі про звільнення конкретної підстави, визначеної цим пунктом. Аналогічний правовий висновок викладений у постанові Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 24.04.2019 у справі №815/1554/17. Стосовно процесу проходження атестації, за результатами якого прийнято рішення про неуспішне проходження позивачем атестації, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до положень Закону № 113-ІХ, всі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №

221. Згідно з пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX). Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113-IX та вищенаведеними нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури. Наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221). Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку. Заява, вказана у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто. Як вбачається з матеріалів справи, позивачем подано заяву від 07 жовтня 2019 року про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. У той же час, п.п. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ встановлено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру». В подальшому, наказом прокурора Вінницької області від 22 листопада 2019 року, тобто після написання та подачі вищезазначеної заяви, позивача призначено на посаду заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область, прокуратури Вінницької області. Частиною 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII встановлено, що адміністративними посадами в Офісі Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратурах (крім посад, зазначених у частині третій цієї статті), серед іншого, є: 10) посада заступника керівника підрозділу обласної прокуратури. Тобто, в періоді часу між написанням заяви про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію, та затвердженням графіку складання іспиту та проведенням самого іспиту, позивача було призначено на адміністративну посаду в прокуратурі Вінницької області, яка відповідає пункту 10 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII - заступник керівника підрозділу обласної прокуратури. Водночас, колегія суддів звертає увагу, що у відповідності до вимог п.п. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, обов`язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення після набрання чинності Законом №113-ІХ (Закон №113-ІХ набрав чинності 25.09.2019). Отже, обов`язковими умовами звільнення прокурорів від проходження атестації є призначення на адміністративну посаду, передбачену пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України «Про прокуратуру», та дата такого призначення після набрання чинності Законом №113-ІХ. При цьому, варто зауважити, що ані пп. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, ані п. 1 ст. 39 Закону України «Про прокуратуру» № 1697-VII не містить уточнень, в якій саме прокуратурі (після проведення реформування чи до такого реформування) позивача має бути призначено на адміністративну посаду, а лише містить перелік посад та умови звільнення від проходження атестації, під які підпадає позивач. Відповідно до частини першої статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Складовою верховенства права є принцип правової визначеності (п. 61 рішення Європейського суду з прав людини від 28 жовтня 1999 року "Брумареску проти Румунії"). Основу принципу правової визначеності, утворює ідея передбачуваності (очікуваності) суб`єктом відносин визначених правових наслідків (правового результату) своєї поведінки, яка відповідає наявним у суспільстві нормативним приписам. Принцип правової визначеності вимагає ясності й однозначності правової норми та забезпечення того, щоб ситуації та правовідносини залишалися передбачуваними (правові позиції Конституційного Суду України висловлені у рішеннях від 22 вересня 2005 року № 5-рп/2005, від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010, від 22 грудня 2010 року № 23-рп/2010, від 11 жовтня 2011 року № 10-рп/2011). Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, згідно якої закон має бути доступним та передбачуваним, тобто вираженим із достатньою точністю, щоб дати змогу особі в разі необхідності регулювати його положеннями свою поведінку (п. 109 рішення від 13 грудня 2001 року у справі "Церква Бессарабської Митрополії проти Молдови"). Досліджуючи принцип правової визначеності у вказаних правовідносинах, колегія суддів зазначає, що суб`єкт владних повноважень має діяти лише в рамках, наданих йому законодавством повноважень. Зокрема, у рішенні ЄСПЛ «Христов проти України» від 19 лютого 2009 року, заява №24465/04, Суд дійшов висновку, що «право на справедливий судовий розгляд, гарантоване пунктом 1 статті 6 Конвенції, слід тлумачити в контексті преамбули Конвенції, яка, зокрема, проголошує верховенство права як складову частину спільної спадщини Договірних держав..». Аналіз практики Європейського суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, з поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права. Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання). З аналізу наведених норм, колегія суддів вважає, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи. Отже, оскільки посада заступника начальника другого відділу управління організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Хмельницькому, що поширює свою діяльність на Вінницьку область прокуратури Вінницької області відповідає пункту 10 частини 1 статті 39 Закону України «Про прокуратуру» №1697- VII «заступник керівника підрозділу обласної прокуратури», що, в свою чергу, виключає обов`язок позивача проходити атестацію, останній правомірно очікував, що атестація буде проведена відповідно до встановленої правової процедури, яка визначає чітку послідовність дій проведення такої атестації, підстав, порядку, форми та строків такої діяльності. Таким чином, колегія суддів вважає, що невиконання суб`єктом владних повноважень вимог законодавства стосовно позивача, зокрема п.п. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ та п. 2 Розділу III Порядку №221 (у редакції, чинній на момент написання заяви про намір пройти атестацію) призводить до втрати легітимності процедури проведення атестації відносно нього та, як наслідок, прийнятих за її результатами рішень. Відтак, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що умови та строки призначення позивача на адміністративну посаду відповідають критеріям звільнення прокурорів від проходження атестації згідно з п.п. 1 п. 8 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ. Водночас, апеляційний суд звертає увагу, що на відповідача покладено обов`язок доведення правомірності винесення оскаржуваного рішення та в тому числі його обґрунтування, чого в даному випадку суду обґрунтовано не було належними засобами доказування. Отже, виходячи із встановлених обставин, системного аналізу положень наведеного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правих підстав для скасування рішення Першої кадрової комісії від 10.04.2020 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації, оскільки відповідачами не доведено у судовому порядку обґрунтованості та правомірності прийнятого рішення від 10.04.2020 року №294 про неуспішне проходження позивачем атестації за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використання комп`ютерної техніки, що є підставою для визнання цього рішення протиправним та скасування, а наслідком цього рішення є також скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року №400к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, як похідного. Колегія суддів зазначає, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині 1 статті 235 та статті 240-1 Кодексу законів про працю України, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Так, Пленум Верховного Суду України у пункті 19 Постанови від 06.11.1992 року № 9 зазначив, що розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. У випадках зміни власника підприємства (установи, організації) чи його реорганізації (злиття з іншим підприємством, приєднання до іншого підприємства, поділу підприємства, виділення з нього одного або кількох нових підприємств, перетворення одного підприємства в інше, наприклад, державного підприємства в орендне підприємство або підприємства в господарське товариство) дія трудового договору працівника продовжується (частина 3 статті 36 Кодексу законів про працю України). При реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. У той же час, згідно з пунктом 18 вказаної Постанови Пленуму Верховного суду України при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. У випадку, коли працівника звільнено без законних підстав або з порушенням встановленого порядку, але поновити його на роботі неможливо внаслідок ліквідації підприємства, установи, організації, суд визнає звільнення неправильним і зобов`язує ліквідаційну комісію або власника (орган, уповноважений управляти майном ліквідованого підприємства, установи, організації, а у відповідних випадках - правонаступника) виплатити цьому працівникові заробітну плату за час вимушеного прогулу (частина 2 статті 235 Кодексу законів про працю України). Таким чином, виходячи зі змісту пункту 19 Постанови Пленуму Верховного суду України щодо можливості поновлення незаконно звільненого працівника на роботі у тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи, суд зазначає про неможливість поновлення позивача на посаді у Прокуратурі Вінницької області, оскільки наказом Генерального прокурора від 03.09.2020 року № 410 Прокуратуру Вінницької області перейменовану на Вінницьку обласну прокуратуру, відтак збереження місця роботи позивача можливе лише у Вінницькій обласній прокуратурі. Отже, оскільки суд першої інстанції дійшов вірного висновку про протиправність та скасування наказу Прокуратури Вінницької області від 28.04.2020 року № 400к про звільнення позивача з посади та органів прокуратури, а також рішення кадрової комісії, порушені права позивача, враховуючи вимоги частини 2 статті 40 та частини 1 статті 235 Кодексу законів про працю України, колегія суддів погоджується також і з тим, що права позивача підлягають відновленню шляхом поновлення на рівнозначній посаді у Вінницькій обласній прокуратурі, з дати незаконного звільнення 29.04.2020 року. Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушено прогулу, колегія суддів вказує на наступне. Відповідно до статті 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток визначається відповідно до частини першої статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100). Згідно з абзацом 5 пункту 6 постанови пленуму Верховного Суду України "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" від 24.12.1999 № 13, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Поряд з цим, колегія суддів зазначає, що відповідно до пункту 3 розділу ІІІ Порядку №100 при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. Крім того, відрахування податків і обов`язкових платежів із середнього заробітку за час вимушеного прогулу не погіршує становище працівника, якого поновлено на роботі, оскільки за цей період, у разі перебування на посаді, працівник отримував би заробітну плату, із якої також відраховувались би податки і збори. Вказане узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними у постановах від 15.02.2019 (справа №826/6583/14), від 20.03.2019 (справа №201/12340/16), від 05.08.2020 (справа №817/893/17), від 05.08.2020 (справа №2а-3526/10/1570), від 04.06.2020 (справа №821/114/18). Крім того, ч.2 ст.235 КЗпП України встановлено, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу і не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Вказаного висновку дійшла Велика Палата Верховного Суду в постанові від 20.06.2018 року (справа № 826/808/16). Судом першої інстанції при розрахунку сум, що підлягають стягненню на користь позивача, використано довідку прокуратури Вінницької області від 15.09.2020 №21-ф-6, згідно якої середньоденна заробітна плата останнього на момент звільнення складає 1281,60 грн. Вказана сума відповідачами не заперечується. Окрім того, судом першої інстанції визначено, що тривалість вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі за період з 29.04.2020 по 18.12.2020 становить 162 дні. Отже, з огляду на вищевикладене колегія суддів вважає, що судом І інстанції правильно здійснено розрахунок середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на користь позивача, у розмірі 207619,20 грн. та зауважено про те, що зазначена сума вказана без утримання податків та інших обов`язкових платежів. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову. Доводи апеляційних скарг зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Зважаючи на викладене вище, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції було правильно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Вінницької обласної прокуратури залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 20 травня 2021 року. Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Ватаманюк Р.В.