Постанова 4851 № 520/9085/2020

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 квітня 2021 р.Справа № 520/9085/2020 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Любчич Л.В., Суддів: Спаскіна О.А. , П`янової Я.В. , за участю секретаря судового засідання Медяник А.О. представник позивача - Смілянський Я.Г. представник відповідача - Биковченко Н.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2020, головуючий суддя І інстанції: Старосєльцева О.В., майдан Свободи, 6, м. Харків, 61022, повний текст складено 29.09.2020 по справі № 520/9085/2020 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції України в Харківській області про зобов`язання прийняти на службу та стягнення грошового утримання за весь час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ: У липні 2020 року ОСОБА_1 (далі ОСОБА_1 , позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції в Харківській області ( далі ГУНП в Харківській обл., відповідач), в якому просив: - зобов`язати ГУНП в Харківській області прийняти його на службу до Національної поліції в ГУ НП в Харківській області шляхом видачі наказу про призначення на посаду, рівнозначну посаді оперуповноваженого сектору БНОН Лозівського МВ ГУ МВС в Харківській області з моменту ліквідації міліції, тобто з 06.11.2015; - стягнути грошове утримання за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням посадового окладу поліцейського відділів (відділків) поліції, розміру надбавок за стаж служби та схеми окладів поліцейських за спеціальними званнями. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 29.09.2020 адміністративний позов залишено без задоволення. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 через свого представника адвоката ОСОБА_2 ( далі адвокат Смілянський Я.Г) (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія КС № 6082/10) подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просив скасувати оскаржуване рішення та ухвалити постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що про своє звільнення, на підставі наказу від 05.11.2015 № 594, він дізнався після звільнення з під варти 30.03.2016, відтак він був відсутній за місцем проходження служби до 01.03.2016 і не отримував в цей період ані пропозицію від керівництва, ані подавав рапорт ( заяву про проходження конкурсу). Вказав, що на виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2020 по справі № 820/2932/16 скасовано наказ № 592 від 05.11.2016 про його звільнення, а відтак станом на 06.11.2015 він став таким, що поновлений та перебуває в особовому складі органу внутрішніх справ. Зауважив, що він тричі звертався до ГУНП у Харківській обл. із проханням видати наказ по його призначення на рівнозначну посаду до ГУНП в Харківській обл., однак листами від 17.06.2020, 20.06.2020 та 27.07.2020 йому було повідомлено про необхідність взяти участь у конкурсі. Суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позовної вимоги про прийняття скаржника на службу шляхом видачі наказу, з огляду на позицію про обов`язковість виявлення бажання через подання рапорту, яка суперечить позиції Верховного Суду, викладеній у постанові від 05.08.2019 у справі №820/3764/16, який стверджує про надання такої згоди виключно у відповідь на обов`язкову пропозицію керівництва, яка йому передує. Суд невірно визначив дату висловлення згоди або здійснення інших дій щодо влаштування на служби, визначивши її до 6 листопада 2015, оскільки відповідно до вказаної вище постанови Верховного Суду особа, яку рішенням суду поновлено на службі 05.11.2015 не є такою щодо якого прострочено тримісячний строк влаштування на службу до Національної поліції. Вказав, що він не брав участі у конкурсі, який був йому запропонований в 2020 році після скасування наказу від 05.11.2015 про його звільнення, оскільки скасування такого наказу лише у 2020 році позбавляє можливості влаштуватись на службу у тримісячний термін, визначений Законом «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 № 580-VIII ( далі Закон № 580), а обов`язку брати участь у конкурсі в 2020 році він не має. Суд не взяв до уваги правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 17.07.2019 у справі № 820/2932/16 щодо обов`язку роботодавця здійснити працевлаштування своїх співробітників. Посилання суду першої інстанції на те, що наказом № 93 від 11.08.2020 його було звільнено зі служби в органах внутрішніх справ не випливає на вирішення позовних вимог, оскільки наказ про призначення на службу до поліції мав бути винесений 06.11.2015, тобто з дати, з якої його поновлено на службі в міліції. 05.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду призначено до розгляду клопотання апелянта про поновлення строку на апеляційне оскарження. 15.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду клопотання апелянта задоволено та поновлено строк на апеляційне оскарження. 17.02.2021 ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду відкрито апеляційне провадження по справі № 520/9085/2020. Згідно з положеннями ч.1,3 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Колегія суддів, вислухавши суддюдоповідача, представників сторін, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які сторони посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Судовим розглядом встановлено обставини, які не оспорені сторонами. З 12.09.2008 ОСОБА_1 проходив публічну службу в органах внутрішніх справ на посадах атестованих працівників із присвоєнням спеціального звання, а з 12.05.2010 обіймав посаду оперативного уповноваженого сектору боротьби з незаконним оборотом наркотичних речовин Лозівського МВ ГУ МВСУ в Харківській обл.. 27.09.2011 наказом ГУ МВСУ в Харківській обл. №1274 був звільнений з органів внутрішніх справ у порядку реалізації дисциплінарного стягнення. У період з 27.09.2011 по 01.03.2016 ОСОБА_1 фізично на службі не перебував у зв`язку із знаходженням під вартою за рішенням суду у межах кримінального провадження №2030/977/12. 20.08.2014 постановою Харківського окружного адміністративного суду у справі №820/6617/14 скасовано наказ начальника ГУМВСУ в Харківській області від 27.09.2011 №1274 в частині притягнення до дисциплінарної відповідальності - звільнення з органів внутрішніх справ ОСОБА_1 ; скасовано наказ начальника ГУ МВС України в Харківській області від 27.09.2011р. №210 о/с в частині звільнення його з органів внутрішніх справ; зобов`язано ГУ МВС України в Харківській області поновити його на посаді оперуповноваженого СБНОН Лозівського МВ ГУМВС України в Харківській обл.; зобов`язано Лозівський міський відділ ГУ МВС України в Харківській обл. (виконати вимоги п. 24 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого Постановою КМ УРСР від 29.07.1991 №114 ( далі Положення № 114), а саме: виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за один рік. 05.11.2015 наказом ГУ МВСУ в Харківській області №594 о/с ОСОБА_1 звільнено із служби в органах внутрішніх справ згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону № 580 та відповідно до Положення №114, який був оскаржений позивачем до суду у межах справи №820/2932/16. 22.05.2020 постановою Другого апеляційного адміністративного суду скасовано наказ ГУ МВСУ в Харківській області №594 о/с від 05.11.2015 та стягнуто грошове утримання за час вимушеного прогулу з 01.03.2016 по 06.11.2016. У решті вимог заявника, у тому числі і за вимогою про зобов`язання ГУ НП в Харківській обл. прийняти на службу до поліції ОСОБА_1 з 07.11.2015 відмовлено. 11.06.2020 листом Ліквідаційної комісії ГУ МВСУ в Харківській області №3822/119/05/12-2020 позивача сповіщено про: 1) видання наказу від 11.06.2020 №91 о/с, яким скасовано наказ ГУ МВС України в Харківській області від 05.11.2015р. №594 з приводу звільнення заявника зі служби; 2) відсутність вакантних посад у штаті ГУ МВСУ в Харківській обл., у зв`язку з ліквідацією цього органу внутрішніх справ як юридичної особи публічного права без правонаступництва. Листами Ліквідаційної комісії ГУ МВСУ в Харківській області від 17.06.2020 №4006, від 20.06.2020 №4155, від 27.07.2020 №4896 позивачу повідомлено про призначення конкурсу з прийняття на службу до ГУ НП в Харківській області, участі в якому позивач не взяв. 11.08.2020 наказом ГУ МВС України в Харківській області №93 о/с ОСОБА_1 звільнений зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу Законів про працю України ( далі КЗпП України) та п. 64 Г (через скорочення штатів) Положення №114. Вважаючи, що ГУНП в Харківській обл. зобов`язано видати наказ про прийняття його на службу незалежно від написання ним письмового рапорту про продовження служби та перемоги у оголошених конкурсах, позивач звернувся до суду з позовом. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з відсутності підстав для їх задоволення. Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та зазначає. Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Кодексом законів про працю України (далі - КЗпП України), Законом № 580 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), Положенням №

114. Так, відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частинами 1-2,6 ст. 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Приписами ч.1 ст. 3 КЗпП України визначено, що законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами. 06.08.2015 в газеті "Голос України" опублікований Закон №580, відповідно до Прикінцевих та перехідних положень якого він набрав чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, тобто 07.11.2015, крім, зокрема, п. п. 8, 11 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону, які набрали чинності з дня, наступного за днем опублікування Закону, тобто 07.08.2015. Так, п. 8 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 580 передбачено, що з дня опублікування вказаного Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Згідно з п. 9 розд. XI Закону№ 580 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції. Пунктом 10 розд. XI Закону №580 встановлено, що працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів. Указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ. Відповідно до п. 11 розд. XI Закону №580 перебування працівників міліції на лікарняному чи у відпустці не є перешкодою для їх звільнення зі служби в органах внутрішніх справ відповідно до "Прикінцевих та перехідних положень" цього Закону. Судовим розглядом встановлено, що на виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 22.05.2020 у справі № 820/2932/16 наказом ГУ МВС України у Харківській обл. у Харківській обл. від 11.06.2020 № 91 скасовано наказ ГУ МВС України у Харківській обл. від 05.11.2015 № 594 о.с. в частині звільнення ОСОБА_1 з посади оперуповноваженого СБНОН Лозівського МВ ГУ ( з обслуговування м.Лозова, Лозівського та Близнюківського районів) за п.10, п.11 розд. XI Закону №

580. Відповідно до ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Дана норма кореспондується з п. 24 Положення № 114 згідно якого у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов`язків, але не більш як за один рік; якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу. Враховуючи викладені вище правові норми та беручи до уваги те, що, що ОСОБА_1 незаконно звільнено з посади оперуповноваженого СБНОН Лозівського МВ ГУ (з обслуговування м.Лозова, Лозівського та Близнюківського районів), колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для зобов`язання ГУНП у Харківській обл. Прийняти ОСОБА_1 на службу до ГУНП в Харківській обл. на рівнозначну посаду. Колегія суддів зазначає, що позовні вимоги щодо стягнення грошового утримання за весь час вимушеного прогулу, з урахуванням посадового окладу поліцейського відділів (відділків) поліції, розміру надбавок за стаж служби та схеми окладів поліцейських за спеціальними званнями є похідними від наведених вище, а тому також не підлягають задоволенню. Посилання апелянта на те, що на виконання постанови Другого апеляційного адміністративного суду від 25.05.2020 по справі № 820/2932/16 скасовано наказ № 592 від 05.11.2016 про його звільнення, а відтак станом на 06.11.2015 він став таким, що поновлений та перебуває в особовому складі органу внутрішніх справ, колегія суддів визнає слушним, однак зауважує, що це не свідчить про наявність підстав для його поновлення в органах Національної Поліції України, оскільки на службі у ГУ НП в Харківській обл. він не перебував. Доводи апелянта про те, що після скасування наказу ГУ МВС України у Харківській обл. про звільнення від 05.11.2015 № 594 він тричі звертався із з проханням видати наказ по його призначення на рівнозначну посаду до ГУНП в Харківській обл., однак листами від 17.06.2020,20.06.2020 та 27.07.2020 йому було повідомлено про необхідність взяти участь у конкурсі, що свідчить про порушення його прав відповідачем, колегія суддів визнає необґрунтованим та зазначає, що спрощений порядок прийняття працівників міліції на службу в поліцію, визначений пунктом 9 Розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 законодавець обмежив у часі, установивши для цього тримісячний термін з дня опублікування цього Закону. Аналогічних висновків дійшов Верховний Суд у постанові від 18.12.2019 у справі №819/492/17, які з урахуванням ч.5 ст.242 КАС України суд враховує при вирішенні спірних правовідносин. Колегія суддів зазначає, що Законом № 580 передбачено певну процедуру прийняття на службу в органи Національної поліції, що вимагає вчинення певних дій як осіб, які приймаються на службу в поліції (як таких, що приймаються на службу вперше, так і для колишніх працівників міліції, які виявили бажання працювати в поліції), а також посадових осіб органів (закладів, установ) поліції. Так, за змістом ст. 52 вказаного Закону № 580 з метою добору осіб, здатних професійно виконувати повноваження поліції та посадові обов`язки за відповідною вакантною посадою, у випадках, передбачених цим Законом, проводиться конкурс на службу в поліції та/або на зайняття вакантної посади (далі - конкурс). Проведення конкурсу здійснюється з урахуванням рівня професійної компетентності, особистих якостей і досягнень кандидатів на прийняття на службу та зайняття вакантної посади. Конкурс на службу в поліції обов`язково проводиться серед осіб, які вперше приймаються на службу в поліції з призначенням на посади молодшого складу поліції. Конкурс проводиться відповідною поліцейською комісією. В силу ч. 1 ст. 51 Закону № 580 для забезпечення прозорого добору (конкурсу) та просування по службі поліцейських на підставі об`єктивного оцінювання професійного рівня та особистих якостей кожного поліцейського, відповідності їх посаді, визначення перспективи службового використання в органах поліції утворюються постійні поліцейські комісії. За наслідком системного аналізу вказаних правових норм колегія суддів зауважує, що адміністративний суд позбавлений можливості зобов`язати орган державної влади прийняти позивача на роботу, що є його дискреційними повноваженнями, оскільки прийняттю на службу до Національної поліції передує встановлена законодавством процедура конкурсу та перевірки, яка може бути проведена лише вищезазначеним органом державної влади. Посилання скаржника на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові 05.08.2019 у справі № 820/3764/16 колегія суддів відхиляє як таку, що стосується інших правовідносин. Щодо інших доводів апелянта колегія суддів зазначає. Ухвалюючи дане судове рішення, колегія суддів керується ст.322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення «Серявін та інші проти України») та Висновком № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень. Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі «Серявін та інші проти України»(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Враховуючи вищезазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи апелянта, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення. Відповідно до ч. 1-4 ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. За приписами п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Згідно з приписами ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права Колегія суддів, переглянувши справу, дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Керуючись ст. ст. 242, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року по справі № 520/9085/2020 залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя Л.В. Любчич Судді О.А. Спаскін Я.В. П`янова Повний текст постанови складено 19.04.2021