Постанова 4856 № 240/5009/20

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 240/5009/20 Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Г.В. Суддя-доповідач: Залімський І. Г. 08 квітня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Залімського І. Г. суддів: Мацького Є.М. Сушка О.О. секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та Головного управління ДПС у Житомирській області на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року (ухвалене у м. Житомирі 12.01.2021, повний текст якого виготовлено 22.01.2021) у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області, третя особа - Пенсійний фонд України про визнання протиправною та скасування податкової консультації та рішення, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області, третя особа - Пенсійний фонд України, у якій із врахуванням доповнень та уточнень просив суд: - визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України за №713/6/99-00-04-06-03-06/1ПК від 20.02.2020; - визнати протиправним та скасувати рішення №4011/6/99-00-08-06-01-06 від 31.01.2020, в частині зобов`язання ГУ ДПС у Житомирській області сформувати та направити нову вимогу про сплату боргу (недоїмки) відносно нього, з урахуванням викладеного в даному рішенні, яке винесене Державною податковою службою України; - визнати протиправним та скасувати рішення №16023/6/99-00-08-06-01-06 від 13.05.2020 винесене Державною податковою службою України яким нову вимогу про сплату боргу (недоїмки) від 31.03.2020 №Ф-15926-52 ГУ ДПС у Житомирській області, сформовану відносно нього залишено без змін, а скаргу на дану вимогу - без задоволення; - визнати протиправними дії Головного управління ДПС у Житомирській області, щодо взяття на облік з 04.06.2019 його як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу, яка провадить незалежну професійну діяльність; - зобов`язати Головне управління ДПС у Житомирській області зняти з 04.06.2019 його з податкового обліку, як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу, яка провадить незалежну професійну діяльність; - визнати протиправною та скасувати вимогу Головного управління ДПС у Житомирській області про сплату боргу (недоїмки) від 31.03.2020 №Ф-15926-52 сформовану відносно нього в повному обсязі; - стягнути з бюджетних асигнувань Державної податкової служби України та Головного управління ДПС у Житомирській області солідарно, на його користь, моральну шкоду в розмірі 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 позов задоволено частково, ухвалено: - визнати протиправною та скасувати індивідуальну податкову консультацію Державної податкової служби України за №713/6/99-00-04-06-03-06/1ПК від 20.02.2020; - визнати протиправним та скасувати рішення Державної податкової служби України №4011/6/99-00-08-06-01-06 від 31.01.2020; - визнати протиправним та скасувати рішення Державної податкової служби України №16023/6/99-00-08-06-01-06 від 13.05.2020; - визнати протиправними дії Головного управління ДПС у Житомирській області, щодо взяття на облік з 4 червня 2019 року ОСОБА_1 як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу, яка провадить незалежну професійну діяльність; - зобов`язати Головне управління ДПС у Житомирській області зняти з 4 червня 2019 року ОСОБА_1 з податкового обліку, як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу, яка провадить незалежну професійну діяльність; - визнати протиправною та скасувати вимогу Головного управління ДПС у Житомирській області про сплату боргу (недоїмки) від 31.03.2020 №Ф-15926-52 сформовану відносно ОСОБА_1 ; - у решті позовних вимог відмовити. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині відмови у задоволенні позову, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 скасувати у частині відмови у задоволенні позовної вимоги про стягнення з бюджетних асигнувань Державної податкової служби України та Головного управління ДПС у Житомирській області солідарно, на його користь, моральну шкоду в розмірі 25000 грн, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у цій частині, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що враховуючи стан здоров`я позивача та обставини даної справи, мотиви та умисність оскаржуваних протиправних дій відповідачів, їх інтенсивність, значну тривалість та повторюваність, страждання та приниження, які позивач переніс та переносить, прояву допущеної до нього дискримінації щодо одностороннього взяття контролюючим органом його на облік як платника ЄСВ і покладення на нього обов`язку щодо сплати штучно та протиправно створеного податкового боргу, позивач вважає за доцільне та необхідне захист його прав шляхом стягнення з відповідачів моральної шкоди у розмірі 25000 грн. Однак, суд першої інстанції не надав належної оцінки таким доводам позивача та незаконно та необґрунтовано відмовив у задоволенні позову у цій частині. Не погоджуючись із вказаним судовим рішенням в частині задоволення позову, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12.01.2021 скасувати в частині задоволення позову, прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм права, невідповідність висновків суду обставинам справи, що призвело до неповного з`ясування обставин справи і, як наслідок, невірного вирішення справи та прийняття необґрунтованого рішення. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в тому числі адвокати, не звільняються від сплати єдиного внеску, якщо вони при цьому є пенсіонерами за вислугою років або особами з інвалідністю та отримають відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу оскільки, не підпадають під коло осіб визначених у пунктах 4 та 5-1 частини першої статті 4 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» від 08 липня 2010 року №2464-VІ (Закон №2464-VІ). Особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, зокрема адвокатську, вважається самозайнятою особою і зобов`язана сплачувати єдиний соціальний внесок не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу лише за умови, що така особа не є найманим працівником. А тому, контролюючим органом правомірно взято на облік ОСОБА_1 як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу яка провадить незалежну професійну діяльність та винесено вимоги про сплату боргу. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому вказав на законність та обґрунтованість оскаржуваного судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Позивач наполягає на тому, що він перебуває на обліку відповідно до довідки про взяття на облік платника податків, відомості щодо якого не підлягають включенню до Єдиного державного реєстру №1806110700001 від 24.01.2018 (форма №34-ООП), отже облік його в інформаційних системах як особи, яка провадить незалежну професійну діяльність, з присвоєнням ознаки "платник не подав заяви для взяття на облік" - є протиправним. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу позивача в якому вказав на законність та обґрунтованість судового рішення, а також на безпідставність доводів апеляційної скарги. Зауважив на безпідставності вимог позивача про стягнення моральної шкоди у зв`язку із відсутністю порушень прав позивача відповідачами у спірних правовідносинах, а також необґрунтованості доводів позивача про спричинення йому моральної шкоди. Державна податкова служба України та Пенсійний фонд України не подали відзивів чи письмових пояснень на апеляційні скарги. Позивач в ході судових засідань підтримав доводи своєї апеляційної скарги у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити та одночасно заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача. Представник відповідача в судовому засіданні підтримав свою апеляційну скаргу у повному обсязі, просив вимоги, що в ній викладені, задовольнити. Заперечив проти задоволення апеляційної скарги позивача. Державна податкова служба України та Пенсійний фонд України в судове засідання повноважних представників не направили, хоча були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи. Згідно ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Керуючись положеннями даної норми та враховуючи відсутність заперечень учасників процесу, що з`явилися в судове засідання, колегія суддів вирішила провести розгляд справи за даної явки сторін. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків. З матеріалів справи встановлено, що ОСОБА_1 , є адвокатом відповідно до свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю серії ЖТ №00897 від 30.11.2017, виданого на підставі рішення Ради адвокатів Житомирської області та посвідчення № НОМЕР_1 від 30.11.2017. Відповідно до довідки від 24.01.2018 №1806110700001 ОСОБА_1 взятий на облік платника податків за №842. Згідно посвідчення серії НОМЕР_2 виданого від 28 лютого 2019 року ОСОБА_1 є особою з інвалідністю 3 групи. Відповідно до витягу з Реєстру страхувальників №45, від 15 січня 2020 року ОСОБА_1 взятий на облік платника єдиного внеску 04 червня 2019 року. 13 листопада 2019 року ГУ ДПС у Житомирській області винесено вимогу про сплату боргу (недоїмки) №Ф-15926-52, відповідно до якої у позивача наявна заборгованість зі сплати єдиного внеску. 26 грудня 2019 року позивачем на адресу ДПС України було направлено скаргу з проханням скасувати вимогу №Ф-15926-52 від 13 листопада 2019 року. Рішенням ДПС України від 31.01.2020 №4011/6/99-00-08-06-01-06 скасовано вимогу №Ф-15926-52 від 13.11.2019, зобов`язано ГУ ДПС у Житомирській області сформувати на направити нову вимогу стосовно ОСОБА_1 25 січні 2020 року позивач звернувся до ДПС України із зверненням на отримання індивідуальної податкової консультації. 20 лютого 2020 року ДПС України надало податкову консультацію ОСОБА_1 31 березня 2020 року ГУ ДПС у Житомирській області сформовано вимогу про сплату боргу (недоїмки) №Ф-15926-52 , відповідно до якої у позивача наявна заборгованість зі сплати єдиного внеску. 09 квітня 2020 року позивачем на адресу ДПС України було направлено скаргу з проханням скасувати вимогу №Ф-15926-52 від 31 березня 2020 року. 13 травня 2020 року рішенням ДПС України №16023/6/99-00-08-06-01-06 оскаржувану вимогу, залишено без змін. Вважаючи протиправними вказані рішення позивач звернувся до суду. Частково задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, з огляду на висновки яких дійшла Велика Палата Верховного Суду у постанові від 04.12.2019 у зразковій справі №520/3939/19, дії ГУ ДФС у Житомирській області щодо самостійного взяття на облік з 4 червня 2019 року ОСОБА_1 як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу, яка провадить незалежну професійну діяльність не узгоджуються з нормами Порядку №1162, якими визначено процедуру взяття на облік платників єдиного внеску, адже позивач не подавав заяви за формою № 1-ЄСВ до контролюючого органу. Натомість 04.06.2019 відповідач самостійно встановив позивачу як фізичній особі - підприємцю ознаку незалежної професійної діяльності до ІКП. З урахуванням наведеного суд дійшов висновку, що ГУ ДФС у Житомирській області безпідставно здійснювало нарахування позивачу єдиного внеску, а тому рішення ДПС України №4011/6/99-00-08-06-01-06 від 31.01.2020 та №16023/6/99-00-08-06-01-06 від 13.05.2020, вимога Головного управління ДПС у Житомирській області про сплату боргу (недоїмки) від 31.03.2020 №Ф-15926-52 є протиправними та підлягають скасуванню. Також суд першої інстанції зазначив, що звернення позивача на отримання індивідуальної податкової консультації в письмовій формі від 25.01.2020 містило три питання. Однак, податкова консультація ДПС від 20.02.2020 №713/6/99-0004-06-03-06/ІПК не містить конкретних відповідей на жодне із поставлених питань позивачем. У зв`язку із цим, наявні підстави для задоволення вимоги про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації Державної податкової служби України за №713/6/99-00-04-06-03-06/1ПК від 20.02.2020. Відмовляючи у задоволенні позову в частині стягнення на користь позивача моральної шкоди у сумі 25000 грн, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено того, що оскаржуваними діями (бездіяльністю) відповідачів їй заподіяно моральну шкоду, а саме позивач не надав належних пояснень та будь-яких доказів того, в чому полягає така шкода, якими доказами він підтверджується (наявність душевних переживань, погіршення стану здоров`я тощо), з яких суд, при обрахуванні розміру компенсації, міг би встановити характер та обсяг моральних страждань. Колегія суддів не погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції в частині задоволення позову та враховує наступне. Відповідно до ч.3 ст.291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи. Апеляційний суд вважає безпідставним врахування судом першої інстанції при вирішенні даної справи висновків Великої Палати Верховного Суду, як висловлені у постанові від 04.12.2019 у зразковій справі №520/3939/19. Так, за змістом рішень Верховного Суду у зразковій справі №520/3939/19, типовими ознаками, властивій зразковій справі №520/3939/19, є: 1) перебування позивача на обліку контролюючого органу як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування як фізичної особи-підприємця та як особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність; 2) встановлення контролюючим органом за власною ініціативою платнику єдиного внеску фізичній особі-підприємцю ознаки незалежної професійної діяльності, що обумовило виникнення в останнього обов`язку сформувати та подати до органів доходів і зборів окремий звіт; 3) визначення статусу «фізичної особи-підприємця з ознакою здійснення незалежної професійної діяльності» на рівні підзаконних нормативно-правових актів; 4) можливість подвійного нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за результатами здійснення одного й того ж виду господарської діяльності: як підприємницької, так і незалежної професійної діяльності. Разом з цим, апеляційний суд зазначає, що позивач у даній справі не має статусу фізичної особи-підприємця. Отже, позивач не перебуває на обліку контролюючого органу як платник єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування як фізична особа-підприємець та як особи, яка здійснює незалежну професійну діяльність. Контролюючим органом не могла встановлюватись позивачу ознака здійснення незалежної професійної діяльності як фізичній особі-підприємцю. Також у даному випадку відсутня можливість подвійного нарахування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за результатами здійснення одного й того ж виду господарської діяльності: як підприємницької, так і незалежної професійної діяльності. Таким чином, висновки Великої Палати Верховного Суду, як висловлені у постанові від 04.12.2019 у зразковій справі №520/3939/19, не є обов`язковими до застосування при розгляді даної справі. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно зі статтею 67 Конституції України кожен зобов`язаний сплачувати податки і збори в порядку і розмірах, встановлених законом. Згідно частини другої статті 2 Закону №2464-VI виключно цим Законом визначаються: принципи збору та ведення обліку єдиного внеску; платники єдиного внеску; порядок нарахування, обчислення та сплати єдиного внеску; розмір єдиного внеску; орган, що здійснює збір та веде облік єдиного внеску, його повноваження та відповідальність; склад, порядок ведення та використання даних Державного реєстру загальнообов`язкового державного соціального страхування; порядок здійснення державного нагляду за збором та веденням обліку єдиного внеску. Пунктом 1 частини першої статті 1 Закону №2464-VI визначено, що Державний реєстр загальнообов`язкового державного соціального страхування - це організаційно-технічна система, призначена для накопичення, зберігання та використання інформації про збір та ведення обліку єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, його платників та застрахованих осіб, що складається з реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб. Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 Закону №2464-VI єдиний внесок - це консолідований страховий внесок, збір якого здійснюється до системи загальнообов`язкового державного соціального страхування в обов`язковому порядку та на регулярній основі з метою забезпечення захисту у випадках, передбачених законодавством, прав застрахованих осіб на отримання страхових виплат (послуг) за діючими видами загальнообов`язкового державного соціального страхування. Пунктом 5 частини першої статті 4 Закону №2464-VІ установлено, що платниками єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, а саме наукову, літературну, артистичну, художню, освітню або викладацьку, а також медичну, юридичну практику, в тому числі адвокатську, нотаріальну діяльність, або особи, які провадять релігійну (місіонерську) діяльність, іншу подібну діяльність та отримують дохід від цієї діяльності. Згідно ч.4 ст.4 Закону №2464-VІ особи, зазначені у пунктах 4 та 5-1 частини першої цієї статті, звільняються від сплати за себе єдиного внеску, якщо вони отримують пенсію за віком або є особами з інвалідністю, або досягли віку, встановленого статтею 26 Закону України "Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування", та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу. Такі особи можуть бути платниками єдиного внеску виключно за умови їх добровільної участі у системі загальнообов`язкового державного соціального страхування. Статтею 6 Закону №2464-VІ визначено, що платник єдиного внеску зобов`язаний, зокрема: своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок; подавати звітність та сплачувати до органу доходів і зборів за основним місцем обліку платника єдиного внеску у строки, порядку та за формою, встановленими центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, за погодженням з Пенсійним фондом та фондами загальнообов`язкового державного соціального страхування. Згідно з п.2 ч.1 ст.7 Закону №2464-VІ для платників, зазначених у пунктах 4 (крім фізичних осіб-підприємців, які обрали спрощену систему оподаткування), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - на суму доходу (прибутку), отриманого від їх діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску на місяць. У разі якщо таким платником не отримано дохід (прибуток) у звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, такий платник зобов`язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування єдиного внеску, встановленої цим Законом. При цьому сума єдиного внеску не може бути меншою за розмір мінімального страхового внеску. Відповідно до п. 4 р. ІІІ Порядку формування та подання страхувальниками звіту щодо сум нарахованого єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого Наказом Міністерства фінансів України від 14.04.2015 №435 (у редакції наказу Міністерства фінансів України від 15.05.2018 №511), особи, які провадять незалежну професійну діяльність, формують та подають самі за себе до органів доходів і зборів Звіт один раз на рік до 01 травня року, що настає за звітним періодом. Звітним періодом для них є календарний рік. Звіт подається за формою №Д5 із зазначенням типу форми "початкова". У відповідності до п. 13 р. ІІ вказаного Порядку, особи, які провадять незалежну професійну діяльність зобов`язані подавати самі за себе Звіт незалежно від того, чи ведуть вони підприємницьку діяльність, крім ФО - підприємців, зазначених у пункті 3 розділу III цього Порядку. З урахуванням наведеного апеляційний суд зазначає, що платником єдиного внеску є особа, яка проводить незалежну професійну діяльність, навіть якщо вона не отримує дохід (прибуток) у звітному році або окремому місяці звітного року від такої діяльності. Така особа зобов`язана визначити базу нарахування єдиного внеску та сплатити єдиний соціальний внесок, у сумі не меншій за розмір мінімального страхового внеску. При цьому, особи, які провадять незалежну професійну діяльність в тому числі адвокати, не звільняються від сплати єдиного внеску, якщо вони при цьому є пенсіонерами за вислугою років або особами з інвалідністю та отримують відповідно до закону пенсію або соціальну допомогу оскільки, не підпадають під коло осіб визначених у пунктах 4 та 5-1 частини першої статті 4 Закону №2464-VІ. Згідно ч.1 ст.5 Закону №2464-VI облік осіб, зазначених у пунктах 1, 4, 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, ведеться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову і митну політику, за погодженням з Пенсійним фондом та фондами загальнообов`язкового державного соціального страхування, а щодо застрахованих осіб, які є учасниками накопичувальної системи загальнообов`язкового державного пенсійного страхування (далі - учасниками накопичувальної пенсійної системи), - з національною комісією, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сферах трудових відносин, соціального захисту населення, та Пенсійним фондом. Взяття на облік осіб, зазначених у пунктах 1, 4, 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, здійснюється органом доходів і зборів шляхом внесення відповідних відомостей до реєстру страхувальників. Відповідно до ч.2 ст.5 Закону №2464-VI взяття на облік платників єдиного внеску, зазначених у пунктах 4, 5, 5-1, 15 та 16 частини першої статті 4 цього Закону, здійснюється органом доходів і зборів з внесенням відповідних відомостей до реєстру застрахованих осіб. Згідно ч.4 ст.5 Закону №2464-VI обов`язки платників єдиного внеску виникають у осіб, зазначених в абзацах четвертому, шостому та сьомому пункту 1, пунктах 4 (крім фізичних осіб - підприємців), 5 та 5-1 частини першої статті 4 цього Закону, - з початку провадження відповідної діяльності. Відповідно до п.1 р.ІІІ Порядку обліку платників єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.11.2014 №1162 (Порядок №1162), платники єдиного внеску, зазначені в пункті 5 частини першої статті 4 Закону № 2464, подають заяву за формою № 1-ЄСВ (додаток 1) протягом 10 календарних днів після державної реєстрації незалежної професійної діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання документа, що підтверджує право фізичної особи на ведення незалежної професійної діяльності. Згідно п.4 р.VI Порядку №1162 якщо контролюючими органами при здійсненні своїх функцій за результатами перевірок та звірок, або на підставі інформації від третіх осіб, або на підставі даних інших державних органів чи відповідних державних реєстрів встановлено, що фізична особа, зареєстрована як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, але не перебуває на обліку чи знята з обліку в контролюючому органі, то такий орган повідомляє таку особу про необхідність подання заяви за формою 1-ЄСВ для взяття її на облік як платника єдиного внеску. Така фізична особа обліковується в реєстрі страхувальників як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, з ознакою «платник не подав заяви для взяття на облік». Якщо така фізична особа подала до контролюючого органу заяву для взяття на облік відповідно до Порядку №1588, до Реєстру страхувальників вноситься дата взяття на облік платника єдиного внеску, яка відповідає даті взяття на облік як платника податків. Пунктом 3 статті 4 Закону України від 05.07.2012 №5076-VІ "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" встановлено, що адвокат може здійснювати адвокатську діяльність індивідуально або в організаційно-правових формах адвокатського бюро чи адвокатського об`єднання (організаційні форми адвокатської діяльності). Згідно з пп.14.1.226 п.14.1 ст.14 Податкового кодексу України, незалежна професійна діяльність - це діяльність адвокатів, за умови, що такий адвокат не є працівником в межах такої незалежної професійної діяльності. Відповідно до п.63.5 ст.63, ст.65, п. 178.1 ст.178 ПК України особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, індивідуально зобов`язані стати на облік у контролюючих органах за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати довідку про взяття на облік. Згідно пункту 13.2 розділу XIII Порядку обліку платників податків і зборів, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 09.12.2011 №1588 (Порядок №1588), якщо контролюючими органами, при здійсненні своїх функцій за результатами перевірок та звірок, або на підставі інформації від третіх осіб, або на підставі даних інших державних органів чи відповідних державних реєстрів встановлено, якщо фізична особа зареєстрована як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, але не перебуває на обліку чи знята з обліку в контролюючому органі, таким органом вживаються заходи, визначені підпунктом 3 пункту 6.8 розділу VI цього Порядку, і така фізична особа обліковується в контролюючому органі як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, з ознакою "платник не подав заяви для взяття на облік". Підпунктом 3 пункту 6.8 розділу VI Порядку №1588 передбачено, що облік фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, у контролюючих органах здійснюється з урахуванням такого: якщо контролюючим органом за інформацією від іншого державного органу чи при виконанні власних функцій виявляється фізична особа, яка здійснює незалежну професійну діяльність, що є зареєстрованою, але не перебуває на обліку у контролюючому органі, контролюючий орган повідомляє таку особу про необхідність подання заяви для взяття її на облік. Згідно із підпунктом 1 пункту 6.7 розділу VI Порядку №1588 взяття на облік фізичних осіб, які не є підприємцями та здійснюють незалежну професійну діяльність, умовою ведення якої згідно із законом є державна реєстрація такої діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на ведення незалежної професійної діяльності (далі - фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність), здійснюється за місцем постійного проживання у порядку, встановленому цим Порядком для фізичних осіб - підприємців: для взяття на облік фізична особа, яка має намір провадити незалежну професійну діяльність, у строк 10 календарних днів після державної реєстрації незалежної професійної діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), що підтверджує право фізичної особи на провадження незалежної професійної діяльності, зобов`язана подати особисто (надіслати рекомендованим листом з описом вкладення) або через уповноважену особу до контролюючого органу за місцем свого постійного проживання: заяву за формою № 5-ОПП (додаток 8); копію свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, якщо заявник є адвокатом, який провадить адвокатську діяльність індивідуально. Відповідно до п.13.6 р.XIII Порядку №1588 контролюючі органи координують свою діяльність з питань обліку платників податків, зокрема, з органами, що здійснюють реєстрацію приватної нотаріальної, адвокатської, іншої незалежної професійної діяльності та видають свідоцтва про право на провадження такої діяльності. З урахуванням наведеного апеляційний суд зазначає, що адвокат, після отримання права на здійснення адвокатської діяльності індивідуально зобов`язаний стати на облік в контролюючих органах як платник податків і як платник єдиного внеску. У разі невиконання вказаного обов`язку адвокатом, контролюючий орган, у разі отримання інформації про те, що фізична особа зареєстрована як особа, яка провадить незалежну професійну діяльність, але не перебуває на обліку чи знята з обліку в контролюючому органі, вправі обліковувати такого адвоката в контролюючому органі як особу, яка провадить незалежну професійну діяльність, з ознакою "платник не подав заяви для взяття на облік". Підсумовуючи наведене, суд апеляційної інстанції зазначає, що ОСОБА_1 з 30.11.2017 є адвокатом, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, а отже є платником єдиного внеску з 30.11.2017. З огляду на неподання адвокатом Бовсуновським Ю.В. до контролюючого органу про взяття його на облік як платника єдиного внеску, ГУ ДПС у Житомирській області з 24.01.2018 правомірно взято позивача на облік як платника єдиного внеску у зв`язку із надходженням від Ради Адвокатів Житомирської області Національної асоціації адвокатів України листа від 06.12.2017 №615 про отримання ОСОБА_1 30.11.2017 свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю Серія ЖТ №00089 на підставі рішення Ради адвокатів житомирської області від 16.11.2017 №2/3. Доказів наявності підстав для зняття позивача з обліку як платника єдиного внеску позивачем не надано, а матеріали справи не містять. Таким чином, суд вважає безпідставними позовні вимоги про визнання протиправними дій Головного управління ДПС у Житомирській області, щодо взяття на облік з 04.06.2019 його як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу, яка провадить незалежну професійну діяльність, а також про зобов`язання Головне управління ДПС у Житомирській області зняти з 04.06.2019 його з податкового обліку, як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування - самозайняту особу, яка провадить незалежну професійну діяльність Колегія суддів зазначає, що з 30.11.2017 адвокат ОСОБА_1 вважається платником єдиного внеску та повинен виконувати обов`язки, які передбачені у ч.2 ст.6 Закону №2464-VI, у тому числі подавати відповідну звітність, своєчасно та в повному обсязі нараховувати, обчислювати і сплачувати єдиний внесок. Судом беззаперечно встановлено, що адвокат ОСОБА_1 з моменту набуття статусу платника єдиного внеску не виконував обов`язків платника єдиного внеску, у тому числі не нараховував і не сплачував єдиний внесок. Таким чином, апеляційний суд вважає правомірним донарахування адвокату ОСОБА_1 відповідних сум єдиного внеску контролюючим органом, що свідчить про правомірність вимоги Головного управління ДПС у Житомирській області про сплату боргу (недоїмки) від 31.03.2020 №Ф-15926-52, а також рішень ДПС України №4011/6/99-00-08-06-01-06 від 31.01.2020 та №16023/6/99-00-08-06-01-06 від 13.05.2020. Щодо позовної вимоги про визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації Державної податкової служби України за №713/6/99-00-04-06-03-06/1ПК від 20.02.2020, апеляційний суд виходить з наступного. Згідно п.п.14.1.172 п.14.1 ст.14 ПК України податкова консультація - індивідуальна податкова консультація та узагальнююча податкова консультація, що надаються в порядку, передбаченому цим Кодексом. Індивідуальна податкова консультація - роз`яснення контролюючого органу, надане платнику податків щодо практичного використання окремих норм податкового та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючий орган, та зареєстроване в єдиному реєстрі індивідуальних податкових консультацій (пп.14.1.172-1 п.14.1 ст.14 ПК України). Відповідно до пунктів 52.1 - 52.3 статті 52 ПК України за зверненням платників податків контролюючі органи надають їм безоплатно консультації з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства протягом 25 календарних днів, що настають за днем отримання такого звернення даним контролюючим органом. Податкова консультація має індивідуальний характер і може використовуватися виключно платником податків, якому надано таку консультацію. За вибором платника податків консультація надається в усній, письмовій або електронній формі. Консультація, надана в письмовій або електронній формі, обов`язково повинна містити опис питань, що порушуються платником податків, з урахуванням фактичних обставин, вказаних у зверненні платника податків, обґрунтування застосування норм законодавства та висновок з питань практичного використання окремих норм податкового законодавства. Пунктом 53.1 статті 53 ПК України передбачено, що не може бути притягнуто до відповідальності платника податків, який діяв відповідно до податкової консультації, наданої йому у письмовій або електронній формі, а також узагальнюючої податкової консультації, зокрема, на підставі того, що у майбутньому така податкова консультація або узагальнююча податкова консультація була змінена або скасована. Платник податків може оскаржити до суду наказ про затвердження узагальнюючої податкової консультації або надану йому індивідуальну податкову консультацію як правовий акт індивідуальної дії, викладені в письмовій або електронній формі, які, на думку такого платника податків, суперечать нормам або змісту відповідного податку чи збору. Скасування судом наказу про затвердження узагальнюючої податкової консультації або індивідуальної податкової консультації є підставою для надання нової податкової консультації з урахуванням висновків суду. Зміст наведених норм дає підстави для висновку, що податкова консультація за своєю правовою природою є фактично відповіддю контролюючого органу платнику податків на його питання й повинна містити конкретні роз`яснення такому платнику практичної форми та/або моделі його поведінки у визначеному колі податкових правовідносин. Отже податкова консультація (індивідуальна), як методична й практична допомога платнику податків при виконанні ним податкового обов`язку, фактично, за всіма процедурами (нарахування та сплата платежів, пені, штрафних санкцій, оскарження дій контролюючих органів тощо): 1) надається платнику податків для правильності практичного застосування конкретної норми закону або нормативно-правового акту з питань адміністрування, нарахування та сплати податків чи зборів безпосередньо у його податковому обліку при здійсненні ним господарської діяльності; 2) має індивідуальний характер і може використовуватися лише платником податків, якому така консультація надана; 3) не може встановлювати (змінювати чи припиняти) відповідну норму законодавства, а лише надає роз`яснення щодо практичного її застосування; 4) має мету - викладення (роз`яснення) платнику податків офіційного розуміння контролюючим органом змісту конкретної правової норми з питань оподаткування для забезпечення правильного її застосування. Встановлено, що 25.01.2020 позивач звернувся до ДПС України із зверненням на отримання індивідуальної податкової консультації, у якому просив роз`яснити йому: - Чи зобов`язаний він сам особисто, подавати про себе інформацію, щодо наявності статусу інваліда контролюючому органу, а також роз`яснити порядок отримання ДФС такої інформації відносно особи? - Чи зобов`язаний він, як фізична особа, яка провадить незалежну професійну діяльність та є інвалідом сплачувати ЄСВ, враховуючи те, що своєї добровільної згоди на його сплату не надавав? - Чи буду він звільнений від сплати ЄСВ, якщо відносно нього, буде у встановленому порядку внесено обов`язкову інформацію про інвалідність (із зазначенням її терміну) до інформаційної системи органу доходів і зборів («Реєстру страхувальників», ІТ "Податковий блок")? У відповідь на вказаний запит ДПС України направлено позивачу лист від 20.02.2020 №713/6/99-00-04-06-03-06 із індивідуальною податковою консультацією у якій позивачу роз`яснено наведені положення п.5 ч.1 та ч.4 ст.4 Закону №2464-VІ за змістом яких платником єдиного внеску є особи, які провадять незалежну професійну діяльність, в тому числі адвокатську діяльність, наявність статусу особи з інвалідністю не звільняє адвоката від обов`язків платника єдиного внеску. З урахуванням наведеного апеляційний суд вважає, що у вказаній податковій консультації ДПС України надано повну та обґрунтовану відповідь на звернення позивача, її зміст відповідає положенням чинного законодавства. Таким чином, відсутні підстави для визнання протиправною та скасування індивідуальної податкової консультації Державної податкової служби України за №713/6/99-00-04-06-03-06/1ПК від 20.02.2020. Стаття 56 Конституції України передбачає, що кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень. Згідно ч.5 ст.21 КАС України вимоги про відшкодування шкоди, заподіяної протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб`єктів публічно-правових відносин, або вимоги про витребування майна, вилученого на підставі рішення суб`єкта владних повноважень, розглядаються адміністративним судом, якщо вони заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір. Інакше такі вимоги вирішуються судами в порядку цивільного або господарського судочинства. Відповідно до ст.23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. З урахуванням наведеного, апеляційний суд зазначає, що обов`язковою умовою для стягнення на користь особи моральної шкоди є факт заподіяння їй такої шкоди протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю іншого учасника процесу. Разом з цим, у ході апеляційного розгляду даної справи судом не встановлено фактів порушення відповідачами прав позивача у межах спірних правовідносин, що виключає можливість стягнення з відповідачів на користь позивача моральної шкоди. У відповідності із ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до п.2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зважаючи на те, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим, що призвело до неправильного вирішення справи, рішення суду першої інстанції належить скасувати і ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити. Відповідно до ч.6 ст.139 КАС України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не повертаючи адміністративної справи на новий розгляд, змінить судове рішення або ухвалить нове, він відповідно змінює розподіл судових витрат. За приписами ч.2 ст.139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз. Вирішуючи питання про розподіл між сторонами судових витрат, суд, керуючись вказаними положеннями статті 139 КАС України, виходить з того, що судове рішення ухвалено на користь суб`єкта владних повноважень, яким не понесено витрат, пов`язаних із залученням свідків та проведенням експертизи, у зв`язку із чим судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Житомирській області задовольнити. Рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 12 січня 2021 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної податкової служби України, Головного управління ДПС у Житомирській області, третя особа - Пенсійний фонд України про визнання протиправною та скасування податкової консультації та рішення скасувати. Ухвалити нове рішення про відмову у задоволенні позову. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 19 квітня 2021 року. Головуючий Залімський І. Г. Судді Мацький Є.М. Сушко О.О.