Постанова 4857 № 260/2724/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 13 квітня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/2724/20 пров. № А/857/2673/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів: головуючого судді Шавеля Р.М., суддів Глушка І.В. та Кузьмича С.М., з участю секретаря судового засідання - Галаз Ю.А., а також сторін (їх представників): від позивача Йосипчук О.В.; від відповідача - Мельничук Ю.І.; розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.12.2020р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування рішення кадрової комісії, поновлення на посаді в органах прокуратури та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (суддя суду І інстанції: Ващилін Р.О.; час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 16 год. 16 хв. 17.12.2020р. м.Ужгород; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: 21.12.2020р.),- В С Т А Н О В И В: 11.08.2020р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив: визнати протиправним та скасувати рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 13.07.2020р. про неуспішне проходження атестації заступника прокурора Закарпатської обл.-начальника управління представництва інтересів держави в суді ОСОБА_1 ; визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора № 187К від 24.07.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Закарпатської обл.-начальника управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури; поновити ОСОБА_1 на посаді, рівнозначній посаді заступника прокурора Закарпатської обл.-начальника управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури, з 30.07.2020р. та стягнути з Закарпатської обласної прокуратури на його користь суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу; судові витрати покласти на відповідачів (Т.1 а.с.1-11, 195-197). Протокольною ухвалою суду від 22.10.2020р. залучено до участі у справі у якості співвідповідача Закарпатську обласну прокуратуру (Т.1, а.с.200). Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.12.2020р. заявлений позов задоволено частково; визнано протиправним та скасовано рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур № 7 від 13.07.2020р. про неуспішне проходження атестації заступника прокурора Закарпатської обл. - начальника управління представництва інтересів держави в суді ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора №187К від 24.07.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Закарпатської обл. - начальника управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури; поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника прокурора Закарпатської обл. - начальника управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури або рівнозначній посаді з 31.07.2020р.; стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 185341 грн. 52 коп.; рішення суду в частині поновлення на посаді заступника прокурора Закарпатської обл. - начальника управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури або рівнозначній посаді; стягнення на користь позивача заробітної плати у межах одного місяця в розмірі 34042 грн. 32 коп. допущено до негайного виконання (Т.1, а.с.227-237). Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржили відповідач Офіс Генерального прокурора та Закарпатська обласна прокуратура. У своїй апеляційній скарзі відповідач Офіс Генерального прокурора, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог та прийняти в цій частині нове, яким у задоволенні позову відмовити (Т.2, а.с.18-35). Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд не наділений повноваженнями визначати питання для оцінювання відповідності критеріям доброчесності (моралі, чесності, непідкупності), у тому числі й щодо законності джерел походження майна, відповідності рівня життя кандидата або членів його сім`ї задекларованим доходам, відповідності способу життя кандидата його статусу, наявності знань та практичних навичок. Повноваження членів кадрової комісії щодо вирішення питання з відповідності прокурора критерію доброчесності є дискреційними та знаходяться в межах їх виключної компетенції. Кадрова комісія не зобов`язана доводити невідповідність прокурора за межами обґрунтованого сумніву. Якщо було встановлено обґрунтований сумнів і прокурор не зміг переконливо спростувати його, даних чинників може бути достатньо для того, щоб кадрова комісія визнала прокурора таким, що неуспішно пройшов атестацію з огляду на серйозність наявності певного одного індикатора або з огляду на наявність сукупності індикаторів. Визначення відповідності або невідповідності прокурора зазначеним критеріям має відбуватися на основі сумарної оцінки всієї інформації, яка свідчить про порушення вимог професійної компетентності, професійної етики і доброчесності. Кадрова комісія не зобов`язана нормами закону юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття нею колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. Поновлення позивача, який неуспішно пройшов атестацію, та без успішного її проходження, на посаді в органах прокуратури, усупереч конституційному принципу рівності громадян, надасть йому привілеї перед прокурорами, які успішно пройшли атестацію. У поданій апеляційній скарзі Закарпатська обласна прокуратура, покликаючись на невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що призвело до невірного вирішення спору, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити (Т.2, а.с.2-13). В обґрунтування апеляційних вимог покликається на те, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної компетентності прокурора та встановлювати відповідність прокурора цим вимогам. Висновки суду першої інстанції щодо неприйняття до уваги посилань Закарпатської обласної прокуратури щодо дискреційних повноважень кадрової комісії та відсутності повноважень у суду здійснювати оцінку предмету атестації, зокрема, на відповідність його обґрунтованості та вмотивованості є безпідставними та такими що не узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини. Рішення П`ятої кадрової комісії стосовно ОСОБА_1 містить мотиви його прийняття, висновки, зроблені комісією за результатами дослідження матеріалів атестації, наданих позивачем пояснень. Згідно вимог абз.3 п.12 Порядку роботи кадрових комісій рішення про неуспішне проходження атестації, прийняте кадровими комісіями за результатами співбесіди, повинно бути вмотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття. Це єдина вимога до обґрунтованості рішень кадрової комісії про неуспішне проходження прокурорами атестації як в цілому, так і на стадії співбесіди. Цієї вимоги було повністю дотримано при прийнятті рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами співбесіди, оскільки в цьому рішенні кадрової комісії були перераховані всі обставини, що вплинули на його прийняття. Висновки суду першої інстанції в частині поновлення позивача на відповідній посаді дає підстави для можливості поновлення прокурора на рівнозначній адміністративній посаді, оминаючи процедуру атестації, усупереч конституційному принципу рівності громадян. Навіть у разі встановлення судом порушення прав позивача при проведенні атестації, захист цих прав шляхом поновлення на посаді в обласній прокуратурі не відповідатиме нормам Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури». Позивачем ОСОБА_1 скеровано до апеляційного суду відзиви на апеляційні скарги, в яких останній вважає апеляційні скарги необґрунтованими і такими, що не підлягають до задоволення. Наголошує на тому, що суд першої інстанції правильно застосував норми діючого законодавства та ухвалив законне і справедливе судове рішення (Т.2, а.с.96-113). Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача на підтримання поданих скарг, заперечення представника позивача, перевіривши матеріали справи та апеляційні скарги в межах наведених у них доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають до часткового задоволення, з наступних підстав. Приймаючи рішення по справі та частково задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що досягнуті позивачем результати в пройденому тестуванні є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно вимог чинного законодавства покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки П`ятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність позивача є безпідставними. Сумніви членів комісії, які стали наслідком звільнення позивача із займаної посади, не мають будь-якого доказового підгрунтя. При цьому, для належного способу захисту прав позивача суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення позивача на посаді, з якого його було звільнено, а в разі неможливості такого на іншій рівнозначній посаді, та визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірних та обґрунтованих висновків щодо наявності правових підстав для часткового задоволення заявленого позову. Разом тим, правильно по суті вирішивши справу, суд неправильно застосував норми матеріального права та порушив норми процесуального права, з наступних підстав. Як встановлено під час судового розгляду, ОСОБА_1 працював в органах прокуратури з 05.05.2003р. На момент звільнення ОСОБА_1 перебував на посаді заступника прокурора Закарпатської області начальника управління представництва інтересів громадян або держави в суді та органів прокуратури (Т.1, а.с.22-44). З 02.01.2020р. розпочав свою роботу Офіс Генерального прокурора. Наказом Генерального прокурора № 247 від 02.06.2020р. «Про створення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», з наступними змінами, внесеними наказом Генерального прокурора № 288 від 19.06.2020р., створено П`яту кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та затверджено її персональний склад. 11.10.2019р. позивач ОСОБА_1 на підставі п.10 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури» подав заяву на ім`я Генерального прокурора, в якій просив перевести його на посаду прокурора в обласній прокуратурі і для цього допустити до проходження атестації (Т.1, а.с.90). За результатами проходження тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 89 балів (Т.1, а.с.91-92). За результатами проходження тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки ОСОБА_1 набрав середній бал - 117 балів (Т.1, а.с.93-94). Набрана позивачем за результатами тестувань кількість балів перевищувала прохідний бар`єр, внаслідок чого його було допущено до проходження співбесіди. 13.07.2020р. П`ятою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур з метою виявлення відповідності вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками з ОСОБА_1 була проведена співбесіда, за результатами якої прийнято рішення № 7 про неуспішне проходження прокурором атестації (Т.1, а.с.86-88, 116-124). Із змісту рішення кадрової комісії № 7 від 13.07.2020р. слідує, що під час проведення співбесіди комісія з`ясувала наявність обставин, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. З метою оцінки професійної компетентності комісія запропонувала прокурору назвати рішення Європейського суду з прав людини, які прокурор застосовує у своїй роботі, або інші відомі йому рішення такого судового органу, однак такий не назвав жодного. Також ОСОБА_1 не зміг відповісти на жодне запитання щодо Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод. На запитання, чи слідкує він за практикою Верховного Суду, повідомив, що так, але жодної позиції назвати не зміг, в тому числі, по своєму напрямку роботи. На інші питання комісії щодо професійної компетентності прокурор також відповіді або не надав, або надав не в повному обсязі. Також ОСОБА_1 зовсім не орієнтується в показниках роботи свого відділу, в тому числі, в звітності по своєму напрямку роботи. Окрім того, в спірному рішенні кадрової комісії зазначено, що на запитання про номерний знак належного йому на праві власності автомобіля ОСОБА_1 відповів, що отримав такий безоплатно, попередньо зателефонувавши начальнику МРЕО, що свідчить про використання службового становища для задоволення власних потреб. Також кадрова комісія виявила сумніви щодо відповідності ОСОБА_1 критерію доброчесності у зв`язку із користуванням нерухомим майном, яке придбане та оформлене 30.04.2015р. на його тещу. 24.07.2020р. на підставі рішення П`ятої кадрової комісії та керуючись ст.9, п.2 ч.2 ст.41 Закону України «Про прокуратуру», пп.2 п.19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформування органів прокуратури», наказом Генерального прокурора № 187к ОСОБА_1 звільнено з посади заступника прокурора Закарпатської області начальника управління представництва інтересів громадян або держави в суді та органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.07.2020р. (Т.1, а.с.14). Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України /КЗпП України/. Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018р. у справі № 803/31/16, від 30.07.2019р. у справі № 804/406/16, від 08.08.2019р. у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014р.«Про прокуратуру». Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Законом України № 113-IX від 19.09.2019р. «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019р., запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію. Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади. 11.10.2019р. на виконання вимог закону, з метою переведення на посаду прокурора в новостворену обласну прокуратуру, позивач ОСОБА_1 подав на ім`я Генерального прокурора заяву встановленого зразка та просив допустити його до проходження атестації (Т.1, а.с.90). Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур. Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019р. затверджено Порядок роботи кадрових комісій (Т.1, а.с.145, 146-153), у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру». Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019р. затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (Т.1, а.с.126, 127-144), згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Під час судового розгляду встановлено, що за результатами проходження ОСОБА_1 перших двох етапів атестації на предмет дослідження рівня його знань та умінь у застосуванні закону та на загальні здібності та навички, позивачем було набрано 89 з максимально можливих 100 балів та 117 балів відповідно, що значно перевищує встановлений прохідний бал, та свідчить про високий рівень його знань. Разом з тим, під час тестування ОСОБА_1 надано всі правильні відповіді з блоку запитань, що стосувалися практики Європейського суду з прав людини та Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод (Т.1, а.с.95). Відповідно до п.2 розділу ІV Порядку проходження прокурорами атестації, до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками. Аналіз пп.3 п.6 розділу І вказаного Порядку дає підстави для висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Згідно з п.8 розділу І зазначеного Порядку за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Згідно з п.п.8-16 розділу IV наведеного Порядку співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени кадрової комісії можуть надіслати на адресу електронної пошти кандидата, зазначену в його заяві про участь у доборі кандидата на посаду прокурора, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних із матеріалами щодо кандидата. У цьому випадку протягом трьох календарних днів із дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, кандидат може подати кадровій комісії електронною поштою письмові пояснення (за необхідності - електронні копії (фотокопії) документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Проаналізувавши зазначені норми, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що основним засобом дослідження рівня професійної компетентності прокурора є складання ним іспиту та виконання практичного завдання. Саме результати виконання вказаних завдань підлягають дослідженню та обговоренню членами кадрової комісії та останні повинні покладатися в основу їх рішення щодо рівня професійної компетентності прокурора, який проходить атестацію. При цьому, колегія суддів відхиляє позицію апелянтів, що кадрові комісії наділені сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою прокурорів, оскільки таке нівелює суть та значення попередніх двох етапів атестації. Атестація є комплексним заходом перевірки знань, навичок, етики та доброчесності прокурорів, що досягається сукупністю передбачених законодавством процедур, результати яких не можуть бути проігноровані членами кадрової комісії за відсутності об`єктивних та вагомих причин. Здобуті позивачем ОСОБА_1 під час проходження атестації результати є достатнім доказом високого рівня знань та компетентності останнього, оскільки саме ці засоби згідно із вимогами закону покликані надати належну оцінку вказаним показникам, а тому висновки П`ятої кадрової комісії про недостатню професійну компетентність ОСОБА_1 є безпідставними. Щодо висновків П`ятої кадрової комісії з атестації регіональних прокуратур про наявність обґрунтованих сумніви щодо відповідності дій ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, висвітлених в оскаржуваному рішенні № 7 від 13.07.2020р. щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 , колегія суддів зазначає наступне. Під час судового розгляду справи встановлено, що користування ОСОБА_1 нерухомим майном - квартирою у м.Вінниця, яке придбане та оформлене на його тещу ОСОБА_2 30.04.2015р., на яке дружина прокурора 04.12.2018р. набула право безоплатного користування, в частині непідтвердження походження доходів для придбання такої не обґрунтоване будь-якими доказами. Цивільно-правова угода купівлі-продажу зазначеної квартири була вчинена з дотриманням визначеного законом порядку. Вартість зазначеної квартири за умовами укладеного між сторонами договору купівлі-продажу знаходиться в межах цінового діапазону, зазначеного в рішенні кадрової комісії, що свідчить про відсутність мети ухилення від сплати податків. Окрім того, вартість такої, що в еквіваленті іноземної валюти становить 31 тис. дол.США, не свідчить про її надмірність та неможливість тещі прокурора самостійно придбати таку зі своїх заощаджень. Щодо висновків кадрової комісії про використання ОСОБА_1 свого службового становища для вирішення особистих питань, зокрема, позачергового отримання номерного знаку, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що така обставина не підтверджена будь-якими доказами, окрім посилання на здійснений телефонний дзвінок начальнику МРЕО з метою отримати інформацію про час відсутності черг в установі для проведення реєстрації транспортних засобів. Згідно пояснень позивача метою такого дзвінка було виключно отримання інформації про приблизні години для відвідування центру з найменшою кількістю відвідувачів, що жодним чином не вплинуло на дотримання встановленого законодавством порядку видачі номерних знаків. Основні принципи, моральні норми та правила прокурорської етики, якими повинні керуватися прокурори при виконанні своїх службових обов`язків та поза службою врегульовані Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів, затв. Всеукраїнською конференцією прокурорів 27.04.2017р. Так, основними принципами професійної етики та поведінки прокурорів є: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина, недопущення дискримінації; незалежності та самостійності; політичної нейтральності; презумпції невинуватості; справедливості, неупередженості та об`єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; прозорості службової діяльності, конфіденційності; утримання від виконання незаконних наказів та вказівок; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; доброчесності, зразковості поведінки та дисциплінованості; поваги до незалежності суддів. Доброчесність, зразковість поведінки прокурора в розумінні положень Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів полягає в тому, що при виконанні службових обов`язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури. Для належного виконання повноваження щодо оцінки професійної етики та доброчесності прокурора нормами п.15 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» надано право кадровим комісіям отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі інформацію про дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора. Таким чином, П`ятою кадровою комісією з атестації регіональних прокуратур у рішенні № 7 від 13.07.2020р. не наведено достатніх аргументів, які б засвідчували правомірність висновку щодо неуспішного проходження атестації та встановлених під час атестації обставин з посиланням на належні та допустимі докази, на підставі яких ці обставини встановлено. У контексті наведеного колегія суддів наголошує на тому, що згідно з п.п.169-170 рішення ЄСПЛ від 09.04.2013р. у справі «Олександр Волков проти України» (заява № 21722/11), вислів «згідно із законом» вимагає, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права (див., серед інших джерел, рішення від 25.03.1998 у справі «Копп проти Швейцарії», п.55, ReportsofJudgments and Decisions 1998-II). Отже, відповідність закону передбачає, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку стосовно обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. також рішення від 24.04.2008 у справі «C. G. та інші проти Болгарії», заява №1365/07, п.39). Окрім того, законодавство повинно забезпечувати певний рівень юридичного захисту проти свавільного втручання з боку державних органів. Існування конкретних процесуальних гарантій є у цьому контексті необхідним. Те, які саме гарантії вимагатимуться, певною мірою залежатиме від характеру та масштабів зазначеного втручання (див. рішення у справі «P.G. та J.H. проти Сполученого Королівства», заява №44787/98, п. 46, 2001-IX). У п.49 рішення ЄСПЛ від 02.11.2006р. у справі «Волохи проти України» (заява №23543/02) зазначено, що норма права є «передбачуваною», якщо вона сформульована з достатньою чіткістю, що дає змогу кожній особі - у разі потреби за допомогою відповідної консультації регулювати свою поведінку. Обґрунтований сумнів за замовчуванням повинен містити достатні підстави для його виникнення. За висновком суду, рішення, підставою для якого може бути обґрунтований сумнів, повинно містити пояснення всіх обставин, що мають значення для вирішення відповідного питання. Презюмування оціночного поняття, яким є обґрунтований сумнів, як на підставу прийняття рішення, не лише спотворює його обґрунтованість, а й суперечить принципу правової визначеності, однією зі складових якого є чітке встановлення меж та порядку реалізації владних повноважень спеціальним суб`єктом. Разом з тим, судом не заперечується факт того, що прийняття рішення за результатами проведення співбесіди як етапу атестації прокурорів є дискреційними повноваженнями кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема особі, яка атестується, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо атестації кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією. Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура атестації і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення кандидата взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала кандидата, тобто які мотиви ухваленого рішення. Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з питань, які мають бути дослідженні в рамках атестації прокурорів; є посилання на докази, на підставі яких ці обставини встановлено; є оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у процедурі атестації; є посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності кандидата, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов`язки на займаній посаді. Наведені вище висновки узгоджуються з позицією Верховного Суду, висвітленою у постанові від 09.10.2019р. у справі №9901/831/18. У спірному ж рішенні кадрова комісія обмежилася лише стислим (загальним, невизначеним) посиланням на наявність окремих начебто «обставин, які свідчать про невідповідність вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики», без вказівки на встановлення причинно-наслідкового зв`язку між виявленими фактами та висновками про невідповідність цим вимогам, а також покликань на конкретні докази, що містять інформацію про обставини, які зумовили виникнення у членів комісії обґрунтованих сумнівів у доброчесності ОСОБА_1 , що жодним чином не дає змоги встановити дійсні підстави/мотиви, з яких виходила комісія під час ухвалення такого рішення. Відсутність в оскаржуваному рішенні кадрової комісії мотивів його прийняття, посилань на конкретні обставини і підстави, а також відсутність у відповідачів будь-яких доказів, які б слугували і стали підставою для висновків, за яких позивач не відповідає законодавчо визначеним критеріям для зайняття посади прокурора, перевірка на наявність яких здійснюється в межах процедури атестації, є достатнім та самостійним підґрунтям для визнання його протиправним та скасування. На переконання апеляційного суду, оскаржуване рішення кадрової комісії стосовно позивача не відповідає критеріям обґрунтованості та безсторонності, оскільки відповідачами не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, достовірність даних, які були взяті кадровою комісією до уваги, а зміст оскаржуваного рішення фактично є констатацією сумніву у професійній компетентності, доброчесності та професійній етиці кандидата без наведеного обґрунтування такого висновку. Пунктом 39 рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008р. у справі ««C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, зазначено, що формулювання національного законодавства повинно бути достатньо передбачуваним, щоб дати особам адекватну вказівку щодо обставин та умов, за яких державні органи мають право вдатися до заходів, що вплинуть на їхні конвенційні права (див. рішення Європейського Суду з прав людини від 24.04.2008р. у справі «C.G. та інші проти Болгарії», заява № 1365/07, п.39). Разом з тим, визначення поняття «доброчесність прокурора» у законодавстві України є відсутнім, з огляду на що суд критично сприймає висновок кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності, оскільки останній не ґрунтується на положеннях законодавства. Наведене узгоджується із Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод (Конвенція) та практикою Європейського Суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції. У рішенні від 10.02.2010р. у справі «Серявін та інші проти України» Європейський Суд з прав людини наголосив, що «... Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 09.12.1994р.). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland) від 01.07.2003р.). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland) від 27.09.2001р.)». Суд зауважує, що в частині судового контролю за дискреційними адміністративними актами Європейським Судом з прав людини висловлено правову позицію, за якою за загальним правилом національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості таких актів, однак все ж суди повинні проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питанням правового спору (рішення у справі «Дружстевнізаложнапріа та інші проти Чеської Республіки» від 31.07.2008р., рішення у справі «Брайєн проти Об`єднаного Королівства» від 22.11.1995р., рішення у справі «Сігма радіо телевіжнлтд проти Кіпру» від 21.07.2011р., рішення у справі «Путтер проти Болгарії» від 02.12.2010р.). Крім того, виходячи з практики Європейського Суду з прав людини, надання правової дискреції органам влади у вигляді необмежених повноважень є несумісним з принципом верховенства права і закон має з достатньою чіткістю визначати межі такої дискреції, наданої компетентним органам та порядок її здійснення, з урахуванням законної мети даного заходу, щоб забезпечити особі належний захист від свавільного втручання (рішення у справі «Волохи проти України» від 02.11.2006р., рішення у справі «Malone v. United Kindom» від 02.08.1984р.). З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що в сукупності з успішним проходженням позивачем всіх попередніх етапів атестації, а також відсутністю обставин, які б вказували на недоброчесність кандидата, вказане безперечно свідчить про незаконність прийнятого кадровою комісією рішення та наявність підстав для його скасування. Таким чином, оскільки оспорюване рішення П`ятої кадрової комісії з атестації прокурорів не містить достатніх мотивів, з яких комісія дійшла висновку про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності, доброчесності та професійної етики, апеляційний суд приходить до висновку про наявність підстав для скасування даного рішення і задоволення позовних вимог в цій частині. Разом з тим, суд не є суб`єктом владних повноважень, до компетенції якого належить проведення співбесіди та надання оцінки рівня професійної компетентності кандидата та прийняття рішення про успішне чи неуспішне проходження кандидатом добору. При цьому, саме конкурсна комісія наділена сукупністю прав та обов`язків, що надають можливість на власний розсуд визначитися з оцінкою учасника конкурсу та за результатами співбесіди має можливість на власний розсуд шляхом голосування прийняти відповідне рішення. Такі повноваження кадрової комісії є дискреційними, тому щодо даних повноважень суд не має права впливу чи зобов`язання комісію висловити іншу оцінку, ніж та яка висловлена колегіальним органом, а лише може перевірити дотримання процедури та порядку проведення конкурсу, відповідальність прийнятого рішення вимогам закону. Разом з цим, під час судового розгляду встановлено, що позивачем успішно пройдено тестування на знання та вміння у застосуванні закону на відповідність здійснювати повноваження прокурора та тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки. Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. Позивача звільнено із органів прокуратури та займаної посади заступника прокурора Закарпатської обл.-начальника управління представництва інтересів держави в суді на підставі сукупних вимог п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Разом з тим, оскільки судом встановлено протиправність рішення П`ятої кадрової комісії № 7 від 13.07.2020р., є наявними правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу Генерального прокурора № 187К від 24.07.2020р. про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника прокурора Закарпатської обл. - начальника управління представництва інтересів держави в суді та органів прокуратури. При вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абз.1 п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно роз`яснень, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992р. «Про практику розгляду судами трудових спорів», при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014р. та 04.11.2014р., встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Відтак, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку про наявність правових підстав для поновлення позивача в органах прокуратури на посаді, з якого його незаконно звільнено. Водночас, в аспекті викладеного, суд першої інстанції помилково вказав на можливість поновлення позивача на посаді, яка є рівнозначною тій, з якої він був звільнений у прокуратурі Закарпатської обл. Підсумовуючи наведене, виходячи із заявлених позовних вимог, аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, колегія суддів приходить до висновку, що у спірному випадку позивач підлягає поновленню в органах прокуратури на тій посаді, з якої його було звільнено, а саме заступника прокурора Закарпатської обл.-начальника управління представництва інтересів держави в суді, починаючи з 31.07.2020р. (тобто, з наступної дати після дня звільнення). Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р. Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995р. В даному Порядку не міститься застережень щодо неможливості застосування його положень для обчислення розміру грошового забезпечення, а також слід зазначити, що заробітна плата і грошове забезпечення є формами оплати праці працівників (співробітників), загальні засади формування і обчислення яких є ідентичними. Згідно постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до п.5 вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку). Із наявної в матеріалах справи довідки Закарпатської обласної прокуратури № 236-вих.20 від 02.11.2020р. слідує, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 , з урахуванням кількості фактично відпрацьованих у вказаний період робочих днів, становила 1891 грн. 24 коп. ((37459 грн. 45 коп. + 30625 грн. 26 коп.)/36), а середньомісячна заробітна плата 34042 грн. 32 коп. (1891 грн. 24 коп. х ((19 + 17)/2). Відтак, загальна сума заробітної плати за час вимушеного прогулу за період з 31.07.2020р. по 17.12.2020р., що підлягає виплаті на користь позивача, становить 185341 грн. 52 коп. із відрахуванням податків, зборів та інших обов`язкових платежів, які утримуються із сум доходу, нарахованого на користь фізичної особи. Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. З врахуванням наведеного рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць у розмірі 34042 грн. 32 коп. підлягає до негайного виконання. З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно по суті вирішив розглядуваний спір, однак помилково застосував норми матеріального права (допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню) та порушив норми процесуального права, через що оскаржуване рішення суду слід змінити, виключивши із пунктів 4 і 6 його резолютивної частини слова «або на рівнозначній посаді». В решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків прийнятого судом рішення, а тому підстави для його скасування чи зміни у цій частині є відсутніми. За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг належить покласти на апелянтів Офіс Генерального прокурора та Закарпатську обласну прокуратуру. Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора та Закарпатської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 17.12.2020р. в адміністративній справі № 260/2724/20 змінити, виключивши із пунктів 4 і 6 його резолютивної частини слова «або на рівнозначній посаді». В решті рішення суду першої інстанції залишити без змін. Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покласти на апелянтів Офісу Генерального прокурора та Закарпатську обласну прокуратуру. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення; у випадку оголошення судом апеляційної інстанції лише вступної та резолютивної частини судового рішення зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя Р. М. Шавель судді І. В. Глушко С. М. Кузьмич Дата складення повного тексту судового рішення: 14.04.2021р.