Постанова 4857 № 260/3611/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19 серпня 2021 рокуЛьвівСправа № 260/3611/20 пров. № А/857/11534/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі : головуючого судді Большакової О.О., суддів Затолочного В.С., Качмара В.Я. з участю секретаря судового засідання Юник А.А. розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Закарпатської обласної прокуратури про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за апеляційною скаргою Закарпатської обласної прокуратури на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року (суддя першої інстанції Микуляк П.П., м. Ужгород, повний текст складено 30.04.2021) В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Закарпатської обласної прокуратури про: - визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №351к від 18.08.2020 про звільнення з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області; - поновлення в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та в органах Закарпатської обласної прокуратури з 20.08.2020; - стягнення із Закарпатської обласної прокуратури середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року позовні вимоги було задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №351к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області. Поновлено ОСОБА_1 в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді рівнозначній посаді заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області з 21 серпня 2020 року. Стягнуто з Закарпатської обласної прокуратури на користь позивача середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу за період з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2021 року в розмірі 265074,09 грн. Рішення в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць в розмірі 31745,40 грн звернуто до негайного виконання. Із таким судовим рішенням не погодилася Закарпатська обласна прокуратура та подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, просить його скасувати та прийняти нове про відмову в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначила, що Шостою кадровою комісією прийнято рішення № 2 від 01.07.2020 про неуспішне проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди. На підставі вказаного висновку наказом виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області від 18.08.2020 №351к, відповідно до вимог ст. 11 Закону України «Про прокуратуру», п.3 та пп.2 п.19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», ОСОБА_1 звільнено з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область прокуратури Закарпатської області та з органів прокуратури на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року. Вказаний наказ відповідає чинному законодавству. Апелянт зауважив, що на даний час не прийнято рішення касаційною інстанцією щодо незаконності прийнятого Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур рішення № 2 від 1 липня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації в силу вимог ч. 4 ст. 78 КАС України. Суд неправильно застосував норми матеріального права при задоволенні позовних вимог про поновлення позивача на посаді в Закарпатській обласній прокуратурі, оскільки безпідставно застосував норми ст.ст. 40, 235 КЗпП України, а не Закону №113-ІХ, який є спеціальним та має застосовуватися імперативно, а саме прокурори можуть бути переведені на посаду в обласну прокуратуру лише у разі успішного проходження ними атестації. Оскільки рішення кадрової комісії про успішне проходження ОСОБА_1 атестації відсутнє, підстав для його переведення чи поновлення в Закарпатську обласну прокуратуру відсутні. Також апелянт зауважив, що суд безпідставно стягнув на користь позивача повний заробіток за час вимушеного прогулу, не відрахувавши суму отриманого доходу, який він отримував на умовах строкового контракту про проходження державної служби на період карантину з 5 листопада 2020 року по 31 березня 2021 року. Отже, апелянт вважає, що суд першої інстанції безпідставно задовольнив позов у повному обсязі і тому рішення необхідно скасувати з прийняттям нового - про відмову в задоволенні позовних вимог. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому вказав про законність і обґрунтованість оскаржуваного судового рішення. У судовому засіданні представник апелянта Слиш Г.С. підтримала апеляційну скаргу з підстав, що в ній викладені. Позивач та його представник Йосипчук О.В. заперечили щодо задоволення апеляційної скарги та пояснили, що позовні вимоги є обґрунтованими і задоволені у відповідності до чинного законодавства. Представник заперечила щодо задоволення апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши письмові докази, доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного. Судом встановлено, що ОСОБА_1 з квітня 2003 року працював в органах прокуратури Закарпатської області, а саме: - 04.2003р. - 03.2005р. слідчий прокуратури Перечинського району Закарпатської області; - 03.2005р. - 04.2006р. старший слідчий прокуратури міста Ужгорода Закарпатської області; - 04.2006р. - 07.2011р. старший слідчий слідчого відділу прокуратури Закарпатської області; - 07.2011р. - 11.2012р. слідчий в особливо важливих справах відділу нагляду за виконанням законодавства у сфері запобігання протидії корупції та досудовим слідством прокуратури Закарпатської області; - 11.2012р. - 03.2013р. старший прокурор відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням у кримінальних провадженнях слідчих слідчого відділу прокуратури Закарпатської області; - 03.2013р. - 07.2013р. старший слідчий слідчого відділу прокуратури Закарпатської області; - 07.2013р. - 09.2016р. начальник слідчого відділу прокуратури Закарпатської області; - 09.2016р. - 05.2018р. начальник слідчого відділу слідчого управління прокуратури Закарпатської області; - 05.2018р. - 12.2018р - заступник начальника відділу процесуального керівництва слідчого управління прокуратури Закарпатської області; - 12.2018р. - заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області. У зв`язку з успішним проходженням позивачем І та II етапів атестації, які полягали у складанні іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та складанні іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, позивача допущено до співбесіди з Шостою кадровою комісією (останній етап атестації), яка відбулася 01.07.2020. За результатами співбесіди Шостою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур було ухвалено рішення про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації від 01.07.2020 №2, в якому зазначено, що під час проведення співбесіди з`ясовано обставини, які свідчать про невідповідність заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області, ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Наказом прокуратури Закарпатської області №351к від 18 серпня 2020 року «Про звільнення» ОСОБА_1 було звільнено з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 20 серпня 2020 року. Правовий порядок в Україні за визначенням ст.19 Конституції України ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізує програми професійно-технічного навчання, підготовки та перепідготовки кадрів відповідно до суспільних програм. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Правові засади і гарантії здійснення громадянами України конституційного права на працю визначає Кодекс законів про працю України (КЗпП України). Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст.5 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Відповідно до п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді справ про поновлення на роботі судам необхідно з`ясувати, з яких підстав проведено звільнення працівника згідно з наказом (розпорядженням) і перевіряти їх відповідність законові. Згідно вимог ст.222 КЗпП України особливості розгляду трудових спорів суддів, прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури, які мають класні чини, встановлюється законодавством. Відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеній у постановах від 31.01.2018 у справі № 803/31/16, від 30.07.2019 у справі № 804/406/16, від 08.08.2019 у справі № 813/150/16, за загальним правилом, пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України № 1697-VII від 14.10.2014 «Про прокуратуру». Відповідно до ч.3 ст.16 цього Закону прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом. Стаття 51 зазначеного Закон регламентує загальні умови звільнення прокурора з посади, припинення його повноважень на посаді, відповідно до п.9 ч.1 якої прокурор звільняється з посади, в тому числі, у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Законом України № 113-IX від 19.09.2019 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», який набрав чинності 25.09.2019, запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідно до п.6 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру». Положення п.7 Прикінцевих та перехідних положень вказаного Закону передбачають можливість переведення прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно з п.10 Прикінцевих та перехідних положень наведеного Закону прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. Аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що законодавець чітко та однозначно визначив процедуру реформування органів прокуратури, а саме з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури особи, які виявили таке бажання, мають подати заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах та успішно пройти атестацію. Разом з тим, пунктом 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону, в тому числі, за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури. Отже, з метою реорганізації органів прокуратури спеціальними законодавчими нормами встановлені особливі підстави для звільнення прокурорів з посади. Позивачем 04.10.2019 року подано заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію. Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Відповідно до п.п.11, 12 Прикінцевих та перехідних положень зазначеного Закону атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Відповідно до пп.8 п.22 Прикінцевих і перехідні положення наведеного Закону Генеральний прокурор визначає перелік, склад і порядок роботи кадрових комісій Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур. Наказом Генерального прокурора № 233 від 17.10.2019 затверджено Порядок роботи кадрових комісій (т.1, а.с.145, 146-153), у якому визначено, що кадрові комісії здійснюють свої повноваження на підставі пункту 11, підпункту 7 пункту 22 розділу II «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та Закону України «Про прокуратуру». Згідно п.2 цього Порядку комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів. Пунктом 3 зазначеного Порядку передбачено, що для здійснення повноважень, передбачених абзацами другим і третім пункту 2 цього Порядку, утворюються комісії у складі шести осіб, з яких не менше трьох - особи, делеговані міжнародними і неурядовими організаціями, проектами міжнародної технічної допомоги, дипломатичними місіями. Членами комісії можуть бути особи, які є політично нейтральними, мають бездоганну ділову репутацію, високі професійні та моральні якості, суспільний авторитет, а також стаж роботи в галузі права. На виконання вимог закону наказом Генерального прокурора України № 221 від 03.10.2019 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (т.1, а.с.126, 127-144), згідно з п.1 якого атестація прокурорів - це встановлена Розділом II Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур. У відповідності до п.п.2 і 4 цього Порядку атестація прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Відповідно до п.17 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється. Згідно п.п.3-6 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора. Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Аналіз пп.3 п.6 розділу І вказаного Порядку дає підстави для висновку, що співбесіда із прокурором проводиться лише з метою встановлення дотримання прокурором вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Згідно з п.8 розділу І зазначеного Порядку за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації; рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку. Згідно з п.п.8-16 розділу IV наведеного Порядку співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання. Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім`ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень. Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно). Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени кадрової комісії можуть надіслати на адресу електронної пошти кандидата, зазначену в його заяві про участь у доборі кандидата на посаду прокурора, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов`язаних із матеріалами щодо кандидата. У цьому випадку протягом трьох календарних днів із дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, кандидат може подати кадровій комісії електронною поштою письмові пояснення (за необхідності - електронні копії (фотокопії) документів). Співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами кадрової комісії матеріалів щодо кандидата стосовно його доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії. Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Відповідно до ч.4 ст.78 КАС України, обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом. Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року у справі №260/2585/20 позов ОСОБА_1 до Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації заступником начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області ОСОБА_1 . Постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 02 березня 2021 року Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 24 листопада 2020 року було залишено без змін. Згідно частини 1 статті 255 КАС України рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. Частиною 2 статті 255 КАС України встановлено, що у разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. При цьому факт відкриття Верховним Судом касаційного провадження без зупинення дії оскаржуваних рішень судів не дає підстав не враховувати встановлені судами обставини. Отже доводи апелянта в цій частині щодо непідтвердження належними доказами протиправності рішення № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації є безпідставними. Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно при вирішенні спору врахував вказаний факт як доведений належними і допустими доказами. Відповідно до п.3 ч.1 ст.19 Закону України «Про прокуратуру» керівник обласної прокуратури призначає на посади та звільняє з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку. Позивача звільнено із органів прокуратури та займаної посади на підставі сукупних вимог п.19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положення Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» саме у зв`язку з прийняттям рішення кадрової комісії про неуспішне проходження ним атестації. Разом з тим, оскільки судом встановлено протиправність рішення № 2 Шостої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора від 01.07.2020 про неуспішне проходження атестації, є наявними правові підстави для визнання протиправним та скасування наказу виконувача обов`язків прокурора Закарпатської області №351к від 18.08.2020 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, та органів прокуратури Закарпатської області Отже, суд першої інстанції в цій частині правильно вирішив позов. Однак, суд першої інстанції, вирішивши спір, дійшов висновку, що правильним способом захисту порушених прав позивача є його поновлення в Закарпатській обласній прокуратурі на посаді, рівнозначній тій, з якої було звільнено. Апеляційний суд зазначає, що такий спосіб є неправомірним, оскільки при вирішенні питання відновлення порушених прав позивача шляхом поновлення на посаді підлягають врахуванню положення абз.1 п.7 Прикінцевих і перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», згідно з яким прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних, місцевих та військових прокуратур можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Згідно роз`яснень, які містяться в п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при реорганізації підприємства або при його перепрофілюванні звільнення за п.1 ст.40 КЗпП може мати місце, якщо це супроводжується скороченням чисельності або штату працівників, змінами у їх складі за посадами, спеціальністю, кваліфікацією, професіями. Працівник, який був незаконно звільнений до реорганізації, поновлюється на роботі в тому підприємстві, де збереглося його попереднє місце роботи. При ліквідації підприємства (установи, організації) правила п.1 ст.40 КЗпП можуть застосовуватись і в тих випадках, коли після припинення його діяльності одночасно утворюється нове підприємство. В цих випадках працівник не вправі вимагати поновлення його на роботі на заново утвореному підприємстві, якщо він не був переведений туди в установленому порядку. Відповідно до правової позиції Верховного Суду України, яка викладена у постановах від 28.10.2014 та 04.11.2014, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) з працевлаштування працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено. Отже, наявні правові підстави для поновлення позивача в прокуратурі Закарпатської області на посаді, з якого його було незаконно звільнено - заступника начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області. Відповідно до ч.2 ст.235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Середній заробіток працівника згідно з ч.1 ст.27 Закону України «Про оплату праці» визначається за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затв. постановою КМ України № 100 від 08.02.1995. Відповідно до п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» при визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою КМ України № 100 від 08.02.1995. Згідно постанови КМ України № 100 від 08.02.1995 «Про затвердження порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи. Відповідно до п.5 вказаного Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п.8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців роботи (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Після визначення середньоденної заробітної та розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз.2 п.8 цього Порядку). Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим із дотриманням вимог законодавства (абз.3 п.8 вказаного Порядку). Відповідно до довідки Закарпатської обласної прокуратури №21 від 23 листопада 2020 року середньоденна заробітна плата позивача становить 1587,27 грн. Загальна кількість робочих днів за період вимушеного прогулу з 21 серпня 2020 року по 20 квітня 2022 року складає 167 дні, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу в зазначений період, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 265074,09 грн. (167х1587,27=265074,09). Доводи апелянта про неврахування при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу період з 5 листопада 2020 року по 30 березня 2021 року - перебування позивача на посаді заступника начальнику відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих територіального управління Державного бюро розслідувань Закарпатської обласної прокуратури за строковим трудовим договором, апеляційний суд відхиляє, оскільки позивача було звільнено з посади прокурора 20 серпня 2020 року. Отже, саме з цього часу і до поновлення позивача на попередньо займаній посаді триває вимушений прогул. Факт його роботи за іншими умовами не перериває періоду вимушеного прогулу. Слід також зазначити, що у даному випадку не відбулось переведення позивача на іншу посаду, отже відсутні підстави для висновку про виконання позивачем нижчеоплачуваної роботи як підставу для зменшення розміру компенсаційних виплат. Апеляційний суд зауважує, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу. При цьому, законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Зазначена правова позиція наведена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі №826/808/16. Отже, в цій частині рішення суду першої інстанції є правильним. Відповідно до п.п.2, 3 ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються рішення суду, зокрема, щодо присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. З врахуванням наведеного рішення в частині поновлення позивача на займаній на час звільнення посаді та присудження виплати заробітної плати за один місяць підлягає до негайного виконання. З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно по суті вирішив спір, однак помилково застосував норми матеріального права (допустив незастосування закону, який підлягав застосуванню) та порушив норми процесуального права, через що оскаржуване рішення суду слід змінити, вказавши в абзацах третьому та п`ятому резолютивної частини рішення посаду, на якій ОСОБА_1 має бути поновлено, - заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області. В решті рішення суду прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків прийнятого судом рішення, а тому підстави для його скасування чи зміни у цій частині є відсутніми. За правилами ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг належить покласти на апелянта Закарпатську обласну прокуратуру. Керуючись ст.139, ч.3 ст.243, ст.310, п.2 ч.1 ст.315, п.4 ч.1 ст.317, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Закарпатської обласної прокуратури задовольнити частково. Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 20 квітня 2021 року змінити, вказавши в абзацах третьому та п`ятому резолютивної частини рішення посаду, на якій ОСОБА_1 має бути поновлено - заступник начальника відділу організації і процесуального керівництва досудовим розслідуванням, яке здійснюється слідчими територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, що поширює свою діяльність на Закарпатську область, прокуратури Закарпатської області. В решті рішення суду залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя О. О. Большакова судді В. С. Затолочний В. Я. Качмар Повне судове рішення складено 26.08.2021.