Постанова 4857 № 380/5749/20

ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 30 березня 2021 рокуЛьвівСправа № 380/5749/20 пров. № А/857/1470/21 Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі: головуючого судді Пліша М.А., суддів Ніколіна В.В., Гінди О.М., за участю секретаря судового засідання Юник А.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року (головуючий суддя Сидор Н.Т., м. Львів, повний текст складено 30.11.2020) по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації про визнання незаконним і скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу,- В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся в суд першої інстанції з адміністративним позовом до Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації в якому просив визнати незаконним і скасування наказ про його звільнення з посади спеціаліста - юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації та поновити на цій або рівнозначній посаді, стягнути з відповідача розмір середньомісячної заробітної плати за час вимушеного прогулу з моменту звільнення по день поновлення на посаді. Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року позовні вимоги задоволено, визнано протиправним та скасовано наказ Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації від 17.06.2020 № 03-12/17 «Про звільнення ОСОБА_1 », поновлено його на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації або на рівнозначній посаді з 19.06.2020, стягнуто з Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 44 575,55 гривень (сорок чотири тисячі п`ятсот сімдесят п`ять гривень п`ятдесят п`ять копійок) без урахування сум обов`язкових до сплати податків та зборів. Допущено негайне виконання рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді головного спеціаліста - юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації або на рівнозначній посаді з 19.06.2020 та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 8178,95 грн (вісім тисяч сто сімдесят вісім гривень дев`яносто п`ять копійок) без урахування сум обов`язкових до сплати податків та зборів. Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, Департамент освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації оскаржив його в апеляційному порядку, вважає таке незаконним та необґрунтованим, просить скасувати рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. В апеляційній скарзі зазначає, що, як було встановлено судом першої інстанції, Наказом Департаменту освіти і науки ЛОДА від 15.05.2020 №03-11/77 «Про введення в дію штатного розпису» з 15.06.2020 скасовано дію штатного розпису, затвердженого та введеного в дію з 01.01.2020 наказом Департаменту від 29.01.2020 №03-11/26, та введено в дію з 15.06.2020 штатний розпис Департаменту освіти і науки ЛОДА, затверджений головою обласної державної адміністрації 15.05.2020. Новим штатним розписом не передбачено посаду, яку займав позивач. Відповідач повідомленням від 15.05.2020 №03-10/1033 попередив позивача про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із зміною структури Департаменту освіти і науки ЛОДА, а саме ліквідації у складі департаменту управління дошкільної, загальної середньої, професійної освіти, соціального захисту, позашкільної та виховної роботи, координації діяльності вищих навчальних закладів і науки та відповідно посади головного спеціаліста відділу професійної освіти, координації діяльності вищих навчальних закладів і науки управління дошкільної, загальної середньої, професійної освіти, соціального захисту, позашкільної та виховної роботи, координації діяльності вищих навчальних закладів і науки. Проте, суд першої інстанції не взяв до уваги, що про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 30 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати, - ст. 43 ч.4 абзац 1 Закону України «Про державну службу». Відтак, у повідомленні про зміну істотних умов державної служби, апелянт вказав ці об`єктивні причини, які зумовили зміну істотних умов державної служби для позивача, які суд першої інстанції встановив. А відповідно, до ч.3 ст. 43 ЗУ «Про державну службу», для позивача зміна істотних умов державної служби із врахуванням згоди позивача запропоновану (у повідомленні від 15.05.2020) посаду було б зміна основних посадових обов`язків. Як вбачається із посадової інструкції головного спеціаліста-юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення (посади, яку займав позивач), та посадової інструкції, головного спеціаліста відділу кадрового, інформаційного та організаційного забезпечення управління дошкільної, загальної середньої освіти, позашкільної роботи, кадрового, організаційного та інформаційного забезпечення, (посаду, яку було запропоновано позивачу), що у разі згоди позивача на зайняття запропонованої посади, наступив би наслідок для позивача - зміни основних посадових обов`язків. Як було встановлено судом, запропонована посада відповідачем у повідомленні про зміну істотних умов державної служби від 15.05.20 є фактично ідентичною посадою, але перелік обов`язків, визначених посадовою інструкцією є ширшим (більшим) ніж посада головного спеціаліста-юрисконсульта. У роз`ясненні Національного агентства України з питань державної служби від 14.02.2018 №48-р/з «щодо застосування положень статей 43 та 87 закону України «Про державну службу» (уточнене) зазначається: «З огляду на викладене зміна істотних умов державної служби в порядку статті 43 Закону може мати місце у випадку, якщо такі зміни стосуються посади, яку обіймає державний службовець, і після настання цих змін та надання ним відповідної згоди він буде обіймати фактично ту ж посаду, проте із відповідними змінами (зокрема, розширення або звуження кола посадових обов`язків, переміщення посади в інший структурний підрозділ державного органу, наслідком чого, серед іншого, є зміна назви посади).» Що і мало місце в даному випадку, але позивач не мав бажання продовжувати державну службу за вище викладених обставин. Як було встановлено судом першої інстанції, позивачем 16.06.2020 на ім`я директора Департаменту освіти і науки ЛОДА подано заяву про те, що він не надає згоди на продовження проходження державної служби за умов, викладених у повідомленні від 15.05.2020 №03-10/1033. При цьому, вказана заява не містить прохання ані про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 Закону України «Про державну службу» ані про переведення на іншу запропоновану посаду. Жодних інших заяв в межах 30 денного строку з дня повідомлення ОСОБА_1 про зміну з істотних умов служби, позивачем не подавалось. В подальшому, суд першої інстанції робить висновок, що для застосування пункту 6 статті 83 Закону №889-УІІІ як підстави для припинення державної служби, має бути сукупність двох обставин: - незгода державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби; - подання державним службовцем заяви на звільнення на підставі пункту б частини 1 статті 83 Закону №889-VIII. Суд першої інстанції зробивши такий висновок, не взяв до уваги норм матеріального права. З одної сторони, Конституція України, ст. 43 передбачає: «Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.», з іншої сторони, в цій самій статті Конституції України, передбачено «Використання примусової праці забороняється». Ніхто не може бути присилуваний виконувати примусову чи обов`язкову працю - ст.4 п.2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Отже, позивач, ОСОБА_1 подав 16.06.2020 заяву про не надання згоди на продовження проходження державної служби, відтак відповідач, не мав законної підстави продовжувати утримувати позивача на державній службі, оскільки таке утримування позивача на державній службі всупереч його волі було б примусовою працею для позивача в розумінні вище вказаних міжнародних та національних правових норм. Крім того, апелянт зазначає, що суд першої інстанції обґрунтовуючи оскаржуване рішення, покликався на ч. 6 ст. 49-2, порядок вивільнення працівників, Кодексу законів про працю України. Зокрема цією нормою визначено, що у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті. Проте вже в наступному абзаці рішення, суд покликається на частину 2 статті 40 КЗпП України, що прямо суперечить ст. 5 ЗУ «Про державну службу» та ст. 49-2 ч. 6 КЗпП України. А тому, суд першої інстанції помилково досліджував, відповідно до ч.2 ст. 40 КЗпП України, можливість переведення позивача, за його згодою, на іншу роботу. Суд першої інстанції застосував норми матеріального права, які не підлягають до застосування. Виходячи із ст. 5 ЗУ «Про державну службу», суд першої інстанції незаконно взяв до уваги при винесенні оскаржуваного рішення, роз`яснення Пленуму Верховного Суду України у постанові № 9 від 06.11.1992 «Про практику розгляду судами трудових спорів». Судом першої інстанції зазначається, що останнім днем, коли позивач міг подавати зазначені в абзаці 2 частини 4 статті 43 Закону №889-VIII заяви, було 18.06.2020. Відповідачем видано спірний наказ 17.06.2020. Вказане свідчить, що відповідач, не дочекавшись завершення 30 календарних днів з дня ознайомлення ОСОБА_1 (19.05.2020) з повідомленням про зміну істотних умов державної служби і вирішення питання про можливу згоду чи не згоду позивача на зміну істотних умов державної служби, в порушення вимог абзаців 2 і 3 частини 4 статті 43 Закону №889-VIII прийняв спірний наказ від 17.06.2020 №03- 12/17 «Про звільнення ОСОБА_1 » з 18.06.2020, чим незаконно позбавив позивача основного робочого місця як державного службовця. Як вбачається із наказу №03-12/17 від 17.06.2020. «Про звільнення ОСОБА_1 », а саме: п.1, звільнити ОСОБА_1 , 18 червня 2020 року. Тобто, день звільнення позивача - 18 червня 2020 року, а саме останній день визначеного законом строку. Вважаємо, що невірний висновок суду про порушення відповідачем строку, визначеного законом, навпаки відповідач дотримався визначеного законом строку. Крім того, в оскаржуваному наказі про звільнення позивача, пункт 1 зазначено: «Звільнити ОСОБА_1 з посади головного спеціаліста ... , через незгоду на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов, 18 червня 2020 року». У преамбулі оскаржуваного наказу про звільнення позивача, є покликання на п.6 ст. 83 ЗУ «Про державну службу». У трудовій книжці позивача, присутній запис під номером 18 від 18.06.2020 «звільнено із займаної посади відповідно до п.6 ст. 83 ЗУ «Про державну службу», наказ ДОН ЛОДА від 17.06.20р. № 03-12/17 . Тобто, Відповідачем дотримано вимог п.2.3. Інструкції №58 «Про затвердження Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників» від 29.07.1993 (із змінами), Записи в трудовій книжці при звільненні або переведенні на іншу роботу повинні провадитись у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства і з посиланням на відповідну статтю, пункт закону. Щодо порушень незначного характеру, а саме виплати вихідної допомоги у двох кратному розмірі, а не одно кратному розмірі, як передбачено ст. 83 ЗУ «Про державну службу», то апелянт зазначає, що ним надавались суду пояснення щодо процедурних порушень, в яких зазначалось, що ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення». Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття. Цю правову позицію підтримав КАС ВС у постанові від 23.04.2020 по справі №813/1790/18 (номер в ЄДРСР 88886338) тау постанові КАС ВС від 22.05.2020 по справі №825/2328/16 (номер в ЄДРСР 89396394). Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні не вказав, у чому полягає істотне (фундаментальне) порушення відповідача виплативши позивачу вихідну допомогу у двох кратному розмірі, а не в одно кратному розмірі як це визначено ст. 83 ЗУ «Про державну службу», з цих підстав висновок суду першої інстанції не відповідає обставинам справи. У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Згідно ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Відповідно до положень ч. 1 та ч. 2 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Заслухавши суддю доповідача, вивчивши матеріали справи, та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних міркувань. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 09.02.2018 проходив державну службу у Департаменті освіти і науки ЛОДА, зокрема з 17.07.2018 на посаді головного спеціаліста юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації. Вказана посада була передбачена штатним розписом Департаменту освіти і науки ЛОДА, затвердженим та введеним в дію з 01.01.2020 наказом від 29.01.2020 №03-11/26. Наказом Департаменту освіти і науки ЛОДА від 15.05.2020 №03-11/77 «Про введення в дію штатного розпису» з 15.06.2020 скасовано дію штатного розпису, затвердженого та введеного в дію з 01.01.2020 наказом Департаменту від 29.01.2020 №03-11/26, та введено в дію з 15.06.2020 штатний розпис Департаменту освіти і науки ЛОДА, затверджений головою обласної державної адміністрації 15.05.2020. Новим штатним розписом не передбачено посаду, яку займав позивач. Повідомленням від 15.05.2020 №03-10/1033 на виконання ч. 2 ст. 19 Конституції України, ст. 43 Закону України «Про державну службу», відповідач повідомив позивача про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із зміною структури Департаменту освіти і науки ЛОДА, а саме ліквідації у складі департаменту управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення та відповідно посади головного спеціаліста - юрисконсул відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення. Крім того,позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста відділу кадрового, інформаційного та організаційного забезпечення управління дошкільної, загальної середньої освіти, позашкільної роботи, кадрового, організаційного та інформаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської облдержадміністрації. Також у повідомленні відповідач довів до відома позивача, що у випадку незгоди на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби, позивачу необхідно подати керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону України «Про державну службу» або заяву про переведення на іншу запропоновану посаду не пізніше, як за 30 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Із вказаним попередженням ОСОБА_1 ознайомлено 19.05.2020. Позивачем 16.06.2020 на ім`я директора Департаменту освіти і науки ЛОДА подано заяву, відповідно до якої ним наголошено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» підставами припинення державної служби з ініціативи суб`єкта призначення є скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців. Крім цього, згідно з ч. 4 ст. 87 Закону України «Про державну службу» у разі звільнення з державної служби на підставі п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України «Про державну службу» державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат. З огляду на вищенаведене повідомляє, що не надає згоди на продовження проходження державної служби за умов, викладених у повідомленні від 15.05.2020 №03-10/1033. Наказом Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації від 17.06.2020 № 03-12/17 «Про звільнення ОСОБА_1 » відповідно до ст. 6 Закону України «Про місцеві держані адміністрації», п. 6 ст. 83, ст. ст. 87, 89 Закону України «Про державну службу», ОСОБА_1 звільнено з посади головного спеціаліста - юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної держаної адміністрації, через незгоду на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов, з 18.06.2020. У пункті 3 вказаного наказу зазначено відділу планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності Департаменту ( ОСОБА_2 ) виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат та всі належні нараховані йому суми до 18.06.2020. На підставі спірного наказу ОСОБА_1 внесено запис до трудової книжки, згідно якого позивача звільнено з займаної посади відповідно до п. 6 ст. 83 Закону України «Про державну службу». Розглядаючи спір, суд першої інстанції правильно зауважив, що відповідно до ч.ч. 1-3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII) правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодаства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Статтею 43 Закону № 889-VIII визначено, що зміною істотних умов державної служби вважається зміна: 1) належності посади державної служби до певної категорії посад; 2) основних посадових обов`язків; 3) умов (системи та розмірів) оплати праці або соціально-побутового забезпечення; 4) режиму служби, встановлення або скасування неповного робочого часу; 5) місця розташування державного органу (в разі його переміщення до іншого населеного пункту). Про зміну істотних умов служби керівник державної служби письмово повідомляє державного службовця не пізніш як за 30 календарних днів до зміни істотних умов державної служби, крім випадків підвищення заробітної плати. У разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби він подає керівнику державної служби заяву про звільнення на підставі пункту 6 частини першої статті 83 цього Закону або заяву про переведення на іншу запропоновану йому посаду не пізніш як за 30 календарних днів з дня ознайомлення з повідомленням про зміну істотних умов державної служби. Якщо протягом 30 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абзаці другому цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби. Отже, ст. 43 Закону №889-VІІІ встановлено вичерпний перелік випадків, наявність яких свідчить про зміну істотних умов державної служби. Згідно спірного наказу, як на підставу припинення державної служби позивача відповідачем зазначено ст. 6 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» та п. 6 ст. 83, ст. ст. 87, 89 Закону №889-VІІІ. Підстави для припинення державної служби визначено ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ, відповідно до пункту 6 якої державна служба припиняється у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов у разі незгоди державного службовця на проходження державної служби у зв`язку із зміною її істотних умов (ст. 43 цього Закону). Згідно з ч. 3 ст. 83 Закону №889-VІІІ, у разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 6 і 7 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати. При цьому, суд першої інстанції правильно вважав, що, аналіз абз. 2 ч. 4 ст. 43 у системному зв`язку із п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ свідчить, що у випадку, коли державний службовець не згідний на зміну істотних умов державної служби (у разі незгоди державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби) і він подав заяву про відповідне звільнення, таке звільнення відбувається на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ. Тобто, для застосування п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ як підстави для припинення державної служби, має бути сукупність двох обставин: - незгода державного службовця на продовження проходження державної служби у зв`язку із зміною істотних умов державної служби; - подання державним службовцем заяви на звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ. При цьому, абз. 2 ч. 4 ст. 43 Закону №889-VІІІ дає підстави для висновку, що подання заяви про звільнення або про переведення на іншу запропоновану йому посаду є правом, а не обов`язком державного службовця. Згідно до ч. 1 ст. 87 Закону №889-VІІІ, підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 1-1) ліквідація державного органу; 2) встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування; 3) отримання державним службовцем негативної оцінки за результатами оцінювання службової діяльності; 4) вчинення державним службовцем дисциплінарного проступку, який передбачає звільнення. Згідно з ч. 2 ст. 87 Закону №889-VІІІ підставою для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення може бути нез`явлення державного службовця на службу протягом більш як 120 календарних днів підряд або більш як 150 календарних днів протягом року внаслідок тимчасової непрацездатності (без урахування часу відпустки у зв`язку з вагітністю та пологами), якщо законом не встановлено більш тривалий строк збереження місця роботи (посади) у разі певного захворювання. За державним службовцем, який втратив працездатність під час виконання посадових обов`язків, посада зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності. Відповідно до ч. 3 ст. 87 Закону №889-VІІІ суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому, не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення. Суб`єкт призначення приймає рішення про припинення державної служби з підстав, передбачених пунктами 2 і 3 частини першої цієї статті, у п`ятиденний строк з дня настання або встановлення відповідного факту. Державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб`єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу. У разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат (ч. 4 ст. 87 Закону №889-VІІІ). Згідно з ч. 5 ст. 87 Закону №889-VІІІ наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб`єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки. У такому випадку оформлення і видача трудової книжки, а також розрахунок при звільненні проводяться протягом семи днів з дня звільнення. Крім того, суд першої інстанції при розгляді справи правильно зауважив, що однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи. Частиною 6 ст. 49-2 КЗпП України передбачено, що вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу», здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: - про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; - у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті. В силу вимог п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників. Водночас ч. 2 ст. 40 КЗпП України передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу. Згідно пункту 19 роз`яснень постанови № 9 від 06.11.1992 Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Тобто, суду для прийняття законного та обґрунтованого рішення необхідно з`ясувати чи була підстава для припинення державної служби ОСОБА_1 та чи дотримана процедура звільнення. Як уже зазначалось вище, посада, з якої спірним наказом звільнений позивач, (головного спеціаліста юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації) була передбачена штатним розписом Департаменту освіти і науки ЛОДА, затвердженим та введеним в дію з 01.01.2020 наказом від 29.01.2020 №03-11/26. Наказом Департаменту освіти і науки ЛОДА від 15.05.2020 №03-11/77 «Про введення в дію штатного розпису» з 15.06.2020 скасовано дію штатного розпису, затвердженого та введеного в дію з 01.01.2020 наказом Департаменту від 29.01.2020 №03-11/26, та введено в дію з 15.06.2020 штатний розпис Департаменту освіти і науки ЛОДА, затверджений головою обласної державної адміністрації 15.05.2020, яким вже не передбачено посаду, яку займав позивач. Повідомленням від 15.05.2020 №03-10/1033 відповідач повідомив позивача про зміну істотних умов державної служби у зв`язку із зміною структури Департаменту освіти і науки ЛОДА, а саме ліквідації у складі департаменту управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення та відповідно посади головного спеціаліста юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення. З урахуванням положень ст. 43 Закону № 889-VIII суд першої інстанції підставо вважав, що зміна структури Департаменту освіти і науки ЛОДА не віднесена до обставин, з якими законодавець пов`язує зміну істотних умов праці. Натомість, наслідком зміни структури Департаменту освіти і науки ЛОДА є скорочення штату або чисельності працівників та означає, що посада, яку раніше обіймав працівник, виводиться із штатного розпису, що є однією із підстав для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення, передбаченою п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону №889-VІІІ. Зазначене свідчить, про обґрунтованість твердження про підміну відповідачем підстав звільнення позивача. Крім того, судом з`ясовано, що згідно із запису у трудовій книжці ОСОБА_1 , останнього фактично звільнено на підставі п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ. Натомість оскаржуваний наказ містить посилання на дві норми Закону №889-VІІІ, якими регулюються різні підстави припинення державної служби, а саме п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ та ст. 87 Закону №889-VІІІ. Вказане свідчить про невідповідність записів у трудовій книжці позивача спірному наказу, що є порушенням вимог п. 2.3 Інструкції №58. При цьому суд першої інстанції правильно вважав, що за своєю юридичною природою такі норми (п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ та ст. 87 Закону №889-VІІІ) передбачають різні підстави для припинення державної служби, кожна з вказаних норм є самостійною підставою для припинення державної служби та не може існувати одночасно. Дослідивши штатний розпис Департаменту освіти і науки Львівської облдержадміністрації на 2020, затверджений 15.05.2020 та штатний розпис Департаменту освіти і науки Львівської облдержадміністрації на 2020, затверджений 29.01.2020 суд першої інстанції, з чим погоджується колегія суддів, підставо зробив висновок про створення нових управлінь та відділів, хоча при цьому збереглась чисельність штатних одиниць. Введеним в дію з 15.06.2020 штатним розписом Департаменту освіти і науки ЛОДА, не передбачено посаду, яку займав позивач, що свідчить про скорочення посади головного спеціаліста юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації. З огляду на це, слід прийти до висновку, що підставою звільнення позивача, саме за ініціативою суб`єкта призначення, могло бути скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців (п.1 ч. 1 ст. 87 №889-VІІІ), а не зміна істотних умов державної служби (п. 6 ч. 1 ст. 83 №889-VІІІ), оскільки стаття 87 №889-VІІІ не наділяє суб`єкта призначення за власною ініціативою припиняти державну службу з підстав визначених п. 6 ч. 1 ст. 83 №889-VІІІ. Як вбачається із поданої позивачем заяви (а.с.11 т.1) останній зазначив лише незгоду на проходження державної служби за мов викладених у повідомленні від 15.05.2020 (а.с.13 т.1), тобто на переведення у зв`язку із зміною істотних умов праці, однак не просив припинити державну службу. Окрім того, п. 3 спірного наказу містить вказівку відділу планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності Департаменту виплатити ОСОБА_1 вихідну допомогу у розмірі двох середньомісячних заробітних плат та всі належні нараховані йому суми до 18.06.2020. Згідно ж ч. 3 ст. 83 Закону №889-VІІІ у разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 6 частини 1 цієї статті, як про це зазначено у трудовій книжці позивача, державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі середньої місячної заробітної плати. Тоді як у разі звільнення з державної служби на підставі норм ст. 87 Закону №889-VІІІ державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат. Тобто, спірним наказом ОСОБА_1 передбачено виплату вихідної допомоги у розмірі, який встановлений для державних службовців, що підлягають звільненню на підставі ст. 87 Закону №889-VІІІ, а не п. 6 ч. 1 ст. 83 Закону №889-VІІІ. Також, суд першої інстанції правильно зауважив, що абз. 3 ч. 4 ст. 43 Закону №889-VІІІ визначено, що якщо протягом 30 календарних днів з дня ознайомлення державного службовця з повідомленням про зміну істотних умов служби від нього не надійшли заяви, зазначені в абз. 2 цієї частини, державний службовець вважається таким, що погодився на продовження проходження державної служби, тобто останнім днем, коли позивач міг подавати зазначені в абз. 2 ч. 4 ст. 43 Закону №889-VІІІ заяви, було 18.06.2020, однак відповідачем видано спірний наказ 17.06.2020. Оскільки відповідачем невірно обрано підставу припинення державної служби позивача та порушено процедуру припинення державної служби, то судом правильно зроблено висновок про наявність достатніх підстав для скасування наказу Департаменту освіти і науки ЛОДА від 17.06.2020 №03-12/17 «Про звільнення ОСОБА_1 ». Відповідно до вимог ч.1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, що розглядає трудовий спір. Відтак, порушене відповідачем право ОСОБА_1 на проходження публічної служби підлягає відновленню шляхом його поновлення на посаді головного спеціаліста юрисконсульта відділу кадрового та організаційного забезпечення управління планово-фінансової діяльності, бухгалтерського обліку і звітності, кадрового та організаційного забезпечення Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації або на рівнозначній посаді з 19.06.2020, тобто з наступного дня після дня його звільнення, оскільки згідно із п. 2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.1993 № 58 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 17.08.1993 № 110, днем звільнення вважається останній день роботи. Поновлюючи позивача на посаді, суд першої інстанції також вірно, з урахуванням вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100, якою затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати та довідки про доходи (а.с.27), яка видана ОСОБА_1 здійснив обрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що належить стягненню за період з 19.06.2020 по 23.11.2020 (109 робочих дні) та складає 44575,55 грн (408,95 грн x 109 робочих дні). Також, судом правильно у даній спірній ситуації застосовано положення п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України, згідно яких негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби. Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а рішення відповідає нормам матеріального та процесуального права. Керуючись ч. 3 ст. 243, ст. 308, ст. 310, п. 1 ч. 1 ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 322, ст. 325, ст. 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Департаменту освіти і науки Львівської обласної державної адміністрації залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 23 листопада 2020 року по справі № 380/5749/20 - без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. Головуючий суддя М.А. Пліш Судді В.В. Ніколін О.М. Гінда повний текст складено 05.04.2021