Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/22/20

ОКРЕМА ДУМКА (спільна) суддів Верховного Суду Анцупової Т. О., Британчука В. В., Григор`євої І. В., Гриціва М. І., Золотнікова О. С., Князєва В. С., Прокопенка О. Б. на постанову Великої Палати Верховного Суду (далі - Велика Палата) від 10 лютого 2021 року в адміністративній справі № 9901/22/20 (провадження № 11-141заі20) за позовом ОСОБА_1 до Президента України про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду (судді Білоус О. В., Блажівська Н. Є., Гімон М. М., Гончарова І. А., Желтобрюх І. Л.) від 02 квітня 2020 року.

1. У січні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду як суду першої інстанції з позовом, у якому просив визнати протиправною відмову Президента України надати публічну інформацію на запит від 13 грудня 2019 року та зобов`язати Президента України надати публічну інформацію у вигляді копій усіх роздруківок розмов громадських активістів - учасників акцій протесту, які є в розпорядженні Президента України і про які він особисто згадував під час розмови з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України. Вимоги мотивував тим, що 13 грудня 2019 року відповідно до положень Закону України від 13 січня 2011 року № 2939-VI «Про доступ до публічної інформації» (далі - Закон № 2939-VI) звернувся до Президента України із запитом на публічну інформацію, а саме роздруківки розмов громадських активістів - учасників акцій протесту, про які Президент України особисто згадував під час розмови з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України, копії яких власне він і просив йому надати. Департамент доступу до публічної інформації Офісу Президента України листом від 19 грудня 2019 року № 12-09/6117 повідомив запитувача інформації, що надати запитувані в листі від 13 грудня 2019 року матеріали стосовно розповсюджених у засобах масової інформації відомостей щодо роздруківок розмов громадських активістів видається неможливим через відсутність такої інформації. ОСОБА_1 , вважаючи зазначену відповідь такою, що обмежує його право на доступ до публічної інформації, з посиланням на статтю 34 Конституції України, статтю 1, частину другу статті 6, пункт 1 частини першої статті 13, пункт 6 частини першої статті 14, частину другу статті 19, статтю 23 Закону № 2939-VI та інші джерела права, які гарантують його право на отримання публічної інформації, яка становить значний суспільний інтерес, звернувся до суду з цим адміністративним позовом.

2. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 02 квітня 2020 року в задоволенні позову відмовив. Рішення мотивував тим, що аналіз положень Закону № 2939-VI дає підстави вважити, що розпорядник публічної інформації може (і має своїм обов`язком) надати тільки ту публічну інформацію, яку він з огляду на свій правовий статус створив та яка певним чином задокументована/відображена на матеріальних носіях інформації і якою він (розпорядник) володіє. Тобто розпорядник може надати ту інформацію, яка вже існує і заздалегідь зафіксована на будь-яких носіях. Вжиття заходів для того, щоб створити інформацію, якої у володінні розпорядника немає, але щодо якої подано інформаційний запит, не охоплюється поняттям доступу до публічної інформації, а тому не покладає на розпорядника (додаткових) зобов`язань та/або відповідальності за надання/ненадання запитувачу такої інформації. Оскільки Президент України інформацією, яку запитував позивач, не володіє і така в межах наданих Конституцією України повноважень не може бути ним створена, що підтверджується встановленими обставинами, суд першої інстанції виснував, що відповідь у листі від 19 грудня 2019 року №12-09/6117 за підписом керівника Департаменту доступу до публічної інформації Офісу Президента України про неможливість надати запитувану інформацію є правомірною. На клопотання позивача про виклик та допит у судовому засіданні свідка ОСОБА_2 , який нібито чув з уст глави держави те, що Президент України володіє роздруківками розмов громадських активістів, суд відповів відмовою, оскільки визначив, що обставини, які, на переконання позивача, повідомить цей свідок, не можуть підтвердити або, навпаки, спростувати наявність чи відсутність у володінні відповідача запитуваної публічної інформації.

3. Позивач не погодився з рішенням суду першої інстанції і подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати його та ухвалити нове судове рішення про задоволення позову. Прохання мотивував тим, що Офіс Президента України у відзиві не заперечував, що слова про роздруківки розмов громадських активістів, мовлені Президентом України на зустрічі з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України, справді були сказані. Відтак ОСОБА_1 з посиланням на те, що інформація, яку він запитував, має ознаки публічної, викликає значний суспільний інтерес і була в розпорядженні відповідача, стверджує, що останній відповідно доположень чинного законодавства про доступ до публічної інформації був зобов`язаний надати не лише ту публічну інформацію, яку він з огляду на свій правовий статус створив, а й ту, яка потрапила до його розпорядження в процесі виконання іншими суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні цих суб`єктів владних повноважень як розпорядників публічної інформації, визначених Законом № 2939-VI. Вважав, що суд першої інстанції хибно поклав в основу свого обґрунтування відомості про те, що Президент України, коли не надав позивачу запитувану ним інформацію з тієї причини, що глава держави з використанням свого правового статусу не створював, певним чином не документував (не фіксував) на матеріальних носіях і не володіє запитуваною інформацією, то не діяв неправомірно, оскільки право на отримання публічної інформації передбачає обов`язок для володільця такої інформації надати її незалежно від того, чи її безпосередньо створив сам володілець чи інший розпорядник інформації, який надав її володільцеві. Апелянт був переконаний, що існують промовисті відомості вважати, що запитувану інформацію Президент України отримав і володіє нею, а тому на виконання вимог Закону № 2939-VI мав її надати. ОСОБА_1 доводив також, що суд першої інстанції не встановив обставин, що Президент України не володіє інформацією, про володіння якою він публічно заявляв. Автор скарги вкотре наголошує, що відповідач у відзиві не заперечував, що його слова про володіння такою інформацією справді були вимовлені. Не погоджувався скаржник з відмовою суду задовольнити його клопотання про допит свідка, вбачаючи в цьому тенденційність, неповноту й однобічність судового розгляду. Таке рішення суду розцінює як порушення частини другої статті 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), якою визначено, що жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Наполягає на тому, що шляхом допиту свідка намагався довести обставини порушення свого права на інформацію тими доказами, які він міг подати до суду в силу своїх можливостей і які, водночас є несумірними з організаційними, технічними та фінансовими можливостями Офісу Президента України. З погляду ОСОБА_1 , дії відповідача не відповідають статті 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція), яка гарантує право громадськості бути «належним чином поінформованою» та отримувати інформацію й ідеї, що становлять суспільний інтерес. Слушність своєї позиції ілюструє посиланням на Рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) від 25 червня 2013 року у справі «Молодіжна ініціатива з прав людини проти Сербії». У цій справі заявник звернувся до розвідувальної служби із запитом на отримання інформації, але розпорядник інформації спочатку відповів, що інформацією володіє, але надати її не може через її конфіденційність, а потім (після рішення національного суду про необхідність надання такої інформації) заявив, що запитуваною інформацією не володіє. Подібність цієї справи до справи у спорі, який він ініціював, вбачає в тому, що Президент України спочатку заявляє, що володіє запитуваною інформацією, а потім під час судового провадження Офіс Президента України у відзиві вказує, що запитуваної інформації у його володінні нема.

4. Фактичні обставини, які суд першої інстанції встановив у цій справі, можна викласти так. ОСОБА_1 , є громадянином України, який мешкає в м. Кропивницькому. З оприлюдненого в соціальній мережі « Fa с ebook » допису ОСОБА_2 ( ОСОБА_2 ) «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_1 , як він сам пояснює, дізнався, що Президент України ОСОБА_6 під час зустрічі з ветеранами російсько-української війни, які організовують акції протесту «Ні капітуляції», заявив, що йому на стіл кладуть роздруківки розмов громадських активістів. З роздрукованого допису ОСОБА_2 , який (як випливає зі змісту допису, в складі ветеранів війни 09 жовтня 2019 року зустрічався з главою держави в Офісі Президента України) можна зрозуміти, що під завершення зустрічі Президент України сказав такі слова: «Коротше, мені ж теж кладуть на стіл записи. Я ж знаю, хто з ким про що домовлявся і хто кому скільки платив. А привіт ОСОБА_7 я передам». ОСОБА_1 допис ОСОБА_2 з викладом перебігу зустрічі з Президентом України вважає первинним джерелом інформації, яке підштовхнуло його запитати і отримати від Президента України публічну інформацію у вигляді копій всіх роздруківок розмов громадських активістів - учасників акцій протесту. 03 грудня 2019 року з метою отримати копії всіх роздруківок розмов громадських активістів - учасників акцій протесту позивач через спеціальну онлайн-форму на офіційному вебсайті Президента України надіслав запит про отримання публічної інформації, в якому просив надати копії всіх роздруківок, які є в розпорядженні Президента України і про які він особисто згадував під час розмови з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України. Департамент доступу до публічної інформації Офісу Президента України листом від 19 грудня 2019 року № 12-09/6117 повідомив позивача, що надати запитувані у листі від 13 грудня 2019 року матеріали стосовно розповсюдженої у ЗМІ інформації щодо роздруківок розмов громадських активістів не вбачається можливим. Вважаючи надану відповідь такою, що обмежує його право на доступ до публічної інформації, ОСОБА_8 звернувся до суду з адміністративним позовом. Під час судового розгляду справи по суті спору та апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції на вимогу суду та двічі на звернення суду апеляційної інстанції, які стосувалися обставин джерела походження запитуваної інформації, її реального існування, наявності/відсутності цієї інформації тощо, від сторони відповідача надійшли письмові документи (матеріали), які ввійшли до змісту відзиву відповідача на позовну заяву, та запити суду апеляційної інстанції - дві письмові відповідні - одна від 10 вересня 2020 року № 03-01/1579, друга від 26 жовтня 2020 року № 03?01/1984. У доповідній записці від 06 лютого 2020 року № 12-11/590 тимчасової виконувачки обов`язків керівника Департаменту доступу до публічної інформації Офісу Президента України ОСОБА_9 повідомляється, що Департамент розглядав запити ОСОБА_1 від 29 листопада та 13 грудня 2019 року на публічну інформацію стосовно прослуховування розмов осіб, які є учасниками акцій протесту проти втілення в життя «Формули Штайнмаєра», членів громадського об`єднання «Рух опору капітуляції» та активістів кампанії «Ні капітуляції», а також на інформацію у вигляді роздруківок розмов громадських активістів і за результатами опрацювання реєстраційно-довідкової бази вхідної службової кореспонденції встановив, що вхідної запитуваної інформації в Офісі Президента України нема. Заступник керівника Офісу Президента України - керівник Департаменту документального забезпечення у письмовій відповіді від 05 лютого 2020 року № 08/8276-28 з посиланням на документ, який визначає основні завдання Департаменту, а також на положення чинного законодавства повідомив, що за наслідками перевірки за періодом, ключовими словами чи адресатами всіх зареєстрованих, введених і опрацьованих за допомогою автоматизованої реєстраційно-довідкової бази «АСКОД» документів, які надійшли на ім`я Президента України, керівництва Офісу Президента України, керівників структурних підрозділів або створені у його структурних підрозділах, запитувана інформація чи документи в Офісі Президента України не реєструвалися і такою інформацією Президент України і його Офіс не володіють. У службовій записці від 06 лютого 2020 року № 11-05/40 генеральний директор Директорату з питань інформаційної політики Побєдоносцева І. Є . повідомила, що Директорат, який, зокрема, здійснює фахову підготовку друкованих, аудіо- та відеоматеріалів про діяльність Президента України, Офісу Президента України для подальшого їх розповсюдження через засоби масової інформації та розміщення на вебсайті Офіційного інтернет-представництва Президента України, не має задокументованої інформації щодо зустрічі Президента України з організаторами акції протесту «Ні капітуляції» 09 жовтня 2019 року. У відповідях керівника Офісу Президента України від 10 вересня 2020 року № 03?01/1579 та від 26 жовтня 2020 року № 03-01/1984, які були надані на вимоги суду апеляційної інстанції, про надання відомостей, що стосуються предмета спору у цій справі, з яких перша від 13 липня 2020 року за № 11-141заі20 адресувалася Офісу Президента України, а друга від 06 жовтня 2020 року за тим же номером - Президентові України, повідомлялося, зокрема, що Інструкція про охорону будинків Адміністрації Президента України та Керівника Державного управління справами від 11 грудня 2015 року № 216/55ДСК (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) не передбачає зберігання списків учасників заходів за участю Президента України, у зв`язку із чим надати їх до суду або повідомити склад учасників немає можливості. З посиланням на цей же нормативний акт вказано, що відвідувачам забороняється прохід до приміщення Офісу Президента України з мобільними телефонами, радіостанціями, а також проведення теле-, кіно-, фотозйомки, аудіозаписів. У листі також ішлося про те, що під час зустрічі Президента України 09 жовтня 2019 року з ветеранами інформація на паперових, електронних чи інших носіях не фіксувалася, тому повідомити деталі її проведення та зміст розмов не вбачається можливим. Відомостями щодо розмов структурні підрозділи Офісу Президента України не володіють. В останній відповіді зазначається також, що й у розпорядженні Президента України немає публічної інформації у виді «роздруківок розмов громадських активістів», що унеможливлює їх надання на запит про доступ до публічної інформації.

5. Велика Палата постановою від 10 лютого 2021 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнила частково. Рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 02 квітня 2020 року змінила у мотивувальній частині, виклавши її в редакції цієї постанови. У решті рішення цього суду залишила без змін. Велика Палата погодилася з позивачем у тому, що запитувана інформація стосовно роздруківок розмов громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції», які виступали проти погодження так званої формули Штайнмаєра, становить значний суспільний інтерес. Наявність таких роздруківок, про які повідомили позивача, суттєво схвилювала останнього та змусила поцікавитися ними у відповідача. Факт прослуховування громадських активістів - учасників зазначеної акції протесту може суттєво впливати на життя людей, зокрема на їхню політичну активність. Крім того, збирання відповідачем роздруківок розмов людей за відсутності для цього законних підстав сам по собі факт міг зацікавити громадськість і збурити публічні дискусії. Велика Палата навела свої міркування стосовно того, чи виступає особа, яка прагне отримати доступ до відповідних відомостей для інформування громадськості, в ролі «громадського наглядача». З огляду на важливу роль, яку відіграє мережа Інтернет у розширенні доступу громадськості до новин та у сприянні розповсюдженню інформації, функція блогерів і популярних користувачів соціальних мереж також може бути прирівняна до «громадського наглядача» у тому, що стосується захисту, передбаченого статтею 10 Конвенції (див. mutatis mutandis рішення ЄСПЛ у справі «Центр демократії та верховенства права проти України» (пункт 87)). У контексті встановлених судом першої інстанції обставин Велика Палата вирішила, що позивач, маючи намір отримати інформацію в інтересах, як він вважав, громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції», у спірних правовідносинах виконував функцію «громадського наглядача» у розумінні статті 10 Конвенції.

6. Щодо готовності та доступності запитуваної інформації Велика Палата зауважила, що бере до уваги доводи позовної заяви, згідно з якими про наявність у відповідача запитуваної інформації позивач дізнався зі слів одного з присутніх під час розмови з ветеранами, яка відбулася 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України. Проте ні зі слів указаної особи (яку позивач просив допитати як свідка), ні зі слів відповідача, якщо він справді під час зустрічі з ветеранами 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України говорив про те, що мав запитувану інформацію, неможливо об`єктивно довести факти її існування, а тим більше знаходження у розпорядженні відповідача на час надання відповіді на запит позивача та на час розгляду справи в суді. Але [так треба розуміти ] незважаючи на неможливість об`єктивного доведення фактів її (інформації) існування, а тим більше знаходження в розпорядженні відповідача на час надання відповіді на запит позивача та на час розгляду справи в суді, оскільки позивач отримав відмову в наданні запитуваної інформації, мотивовану, зокрема, тим, що вказана інформація не є публічною, а також беручи до уваги те, що у позивача була інформація про ймовірне знаходження запитуваної інформації саме у відповідача, Велика Палата виснувала, що оскаржувана відмова відповідача має ознаки втручання у право позивача на свободу вираження поглядів, гарантовану статтею 10 Конвенції.

7. Велика Палата визнала, що за обставин цієї справи документи [якими відповідач повідомляв про відсутність у нього запитуваної інформації (див. вище)] не є достатніми доказами для підтвердження законності відмови відповідача у наданні запитуваної інформації. Той факт, що саме запитувана інформація не зареєстрована у певних базах даних Офісу Президента України не є достатньою підставою вважати, що така інформація взагалі відсутня у відповідача і що він її не отримував. Поряд з цим вважає, що розпорядник публічної інформації має обов`язок надати ту публічну інформацію, якою він володіє і яка певним чином задокументована/відображена на матеріальних носіях. Вжиття заходів для того, щоб створити інформацію, якої у володінні розпорядника немає, але щодо якої подано інформаційний запит, не охоплюється поняттям доступу до публічної інформації. Тому розпорядник не може нести тягар відповідальності за ненадання запитувачу інформації, якої нема в його володінні. З урахуванням наведеного Велика Палата підсумувала, що відмова у наданні запитуваної інформації є такою, що передбачена пунктом 1 частини першої статті 22 Закону № 2939-VI, а отже, є встановленою законом у розумінні пункту 2 статті 10 Конвенції.

8. Далі, опираючись на аналіз змісту сформульованої у листі від 19 грудня 2019 року № 12-09/6117 відмови, Велика Палата констатувала, що якщо навіть зважити на те, що формулювання відмови не дозволило позивачеві встановити відсутність запитуваної ним інформації саме у відповідача та кваліфікувати таку відмову за пунктом 1 частини першої статті 22 Закону № 2939-VI, то за наявності вказаної інформації у відповідача у день, коли він 09 жовтня 2019 року мав зустріч із ветеранами в Офісі Президента України чи на день надання зазначеної відмови позивачеві, втручання у право останнього на свободу вираження поглядів за конкретних обставин мало переслідувати мету захисту прав інших осіб на приватність. В аспекті питання дотримання прав інших осіб на приватність Велика Палата визнала, що надання позивачу запитуваної інформації стосовно третіх осіб, представником яких позивач не був і стосунку цієї інформації до себе не пояснив, означало б невиправдане втручання позивача у права тих громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції», роздруківки розмов яких він хотів отримати. Крім того, оскільки свобода вираження поглядів, що за визначених у практиці ЄСПЛ критеріїв охоплює доступ до інформації, може підлягати не тільки обмеженням, але й формальностям і умовам, позивач, запитуючи інформацію щодо третіх осіб, мав забезпечити реалізацію гарантованого у пункті 1 частини першої статті 10 Закону № 2939-VI права цих осіб. Проте в запиті позивача інформація, що забезпечувала б таку реалізацію, відсутня. Недотримання визначеного у пункті 1 частини першої статті 10 Закону № 2939-VI права людини, стосовно якої збирається наявна у володінні її розпорядника інформація, дозволяє останньому відмовити в її наданні. Така відмова у доступі до інформації буде пропорційною меті захисту прав і свобод особи, щодо якої запитувач збирає інформацію. Хоч певні сумніви стосовно перебування у володінні відповідача запитуваної інформації до надання 19 грудня 2019 року відповіді на запит позивача можуть з боку стороннього спостерігача залишатися, але надання такої інформації у вигляді роздруківок усіх розмов громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції» було б невиправданим втручанням у право цих осіб на приватність. За обставин цієї справи, враховуючи відсутність гарантій прав осіб, роздруківки розмов яких хотів отримати позивач, ніщо не підтверджує нагальність суспільної потреби у наданні позивачеві запитуваної інформації, якщо б така була у відповідача.

9. З постановою Великої Палати від 10 лютого 2021 року не погоджуємося в частині підстав та мотивів задоволення апеляційної скарги, тож, керуючись частиною третьою статті 34 КАС України, вважаємо за необхідне висловити окрему думку. У цій справі Велика Палата, як можна зрозуміти з мотивувальної частини постанови, дотримувалася версії, що відповідач імовірно володіє тією інформацією, яку запитував ОСОБА_1 , і встановлення факту володіння якою, до речі, було вимогою його позовної заяви. Велика Палата так і зазначила в мотивувальній частині постанови, що навіть якщо саме запитувана інформація не зареєстрована в певних базах даних Офісу Президента України, то це не означає, що є достатньо підстав вважати, що така інформація взагалі відсутня у відповідача і що він її не отримував. Посилює сприйняття підходу Великої Палати до ймовірного володіння відповідачем інформацією, яку запитував позивач, і мотиви суду щодо відмови в задоволенні позову, сформульовані наприкінці мотивувальної частини постанови. У зв`язку із цим, повторюючись, зазначимо, що Велика Палата визнала, що надання такої інформації стосовно третіх осіб, представником яких позивач не був, і свого стосунку до цієї інформації не пояснив, означало б невиправдане втручання позивача у права тих громадських активістів - учасників акції протесту «Ні капітуляції», роздруківки розмов яких він хотів отримати. На наш погляд, таке формулювання дає підстави розуміти його так, що відповідач володіє (чи володів) інформацією, яку запитував позивач, і мав би надати її, якщо б тільки на заваді не стало те, що позивач запитував публічну інформацію, доступ до якої обмежений формальностями і умовами, покликаними захистити права третіх осіб на їхнє приватне життя, інформацію про яке начебто хотів отримати позивач. Інакше кажучи, Велика Палата по суті погодилася частково з доводами позовної заяви ОСОБА_1 .

10. На жаль, з таким підходом Великої Палати до перегляду судового рішення суду першої інстанції і сформованої у постанові правої позиції ми не можемо погодитися.

11. Відповідаючи на порушені в апеляційній скарзі питання, на наш погляд, потрібно було виходити з такого. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно із частинами другою, шостою статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. Статтею 102 Основного Закону України передбачено, що Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина. Відповідно до частини третьої статті 106 Конституції України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України. Положеннями статті 34 Конституції України визначено, що кожен має право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб - на свій вибір. Закон № 2939-VI установлює порядок здійснення та забезпечення права кожного на доступ до інформації, що знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом, та інформації, що становить суспільний інтерес. Відповідно до частини першої статті 1 Закону № 2939-VI, публічна інформація - це відображена та задокументована будь-якими засобами та на будь-яких носіях інформація, що була отримана або створена в процесі виконання суб`єктами владних повноважень своїх обов`язків, передбачених чинним законодавством, або яка знаходиться у володінні суб`єктів владних повноважень, інших розпорядників публічної інформації, визначених цим Законом. Згідно із пунктом 1 частини першої статті 3 Закону № 2939-VI право на доступ до публічної інформації гарантується обов`язком розпорядників інформації надавати та оприлюднювати інформацію, крім випадків, передбачених законом. Статтею 12 Закону № 2939-VI визначено, що суб`єктами відносин у сфері доступу до публічної інформації є: 1) запитувачі інформації - фізичні, юридичні особи, об`єднання громадян без статусу юридичної особи, крім суб`єктів владних повноважень; 2) розпорядники інформації - суб`єкти, визначені у статті 13 цього Закону; 3) структурний підрозділ або відповідальна особа з питань доступу до публічної інформації розпорядників інформації. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 13 Закону № 2939-VI розпорядниками інформації для цілей цього Закону визнаються суб`єкти владних повноважень - органи державної влади, інші державні органи, органи місцевого самоврядування, органи влади Автономної Республіки Крим, інші суб`єкти, що здійснюють владні управлінські функції відповідно до законодавства та рішення яких є обов`язковими для виконання. Президент України відповідно до пункту 3 частини першої статті 13 Закону № 2939?VI є розпорядником інформації, пов`язаної з виконанням цих повноважень. Указом Президента України від 25 червня 2019 року № 436/2019 затверджено Положення про Офіс Президента України. За змістом пунктів 1, 3 цього Положення Офіс Президента України є постійно діючим допоміжним органом, утвореним Президентом України відповідно до пункту 28 частини першої статті 106 Конституції України, основними завданнями якого є організаційне, правове, консультативне, інформаційне, експертно-аналітичне та інше забезпечення здійснення Президентом України визначених Конституцією України повноважень. Відповідно до підпункту 21 пункту 4 Положення Офіс забезпечує в установленому порядку доступ до публічної інформації, розгляд, опрацювання, облік, систематизацію, аналізування та надання відповідей на запити на інформацію, що надходять до Президента України та його Офісу, консультацій під час оформлення запитів. За підпунктом 22 пункту 4 Положення про Офіс Президента України Офіс відповідно до покладених на нього завдань організовує прийом громадян, які звертаються до Президента України, розгляд звернень громадян, а також звернень органів місцевого самоврядування, політичних партій та громадських об`єднань (у тому числі професійних спілок), підприємств, установ, організацій, здійснює облік і аналіз таких звернень, на основі аналізу звернень розробляє та подає Президентові України пропозиції щодо розв`язання порушених у них проблем. Пунктом 6 частини першої статті 14 Закону № 2939-VI визначено, що розпорядники інформації зобов`язані надавати та оприлюднювати достовірну, точну та повну інформацію, а також у разі потреби перевіряти правильність та об`єктивність наданої інформації і оновлювати оприлюднену інформацію. За змістом частини першої статті 5 Закону № 2939-VI доступ до інформації забезпечується шляхом систематичного та оперативного оприлюднення інформації та надання інформації за запитами на інформацію. За приписами частини першої статті 18 Закону № 2939-VI для забезпечення збереження та доступу до публічної інформації документи, що знаходяться у суб`єктів владних повноважень, підлягають обов`язковій реєстрації в системі обліку, що має містити: назву документа; дату створення документа; дату надходження документа; джерело інформації (автор, відповідний підрозділ); передбачену законом підставу віднесення інформації до категорії з обмеженим доступом; строк обмеження доступу до інформації, у разі якщо вона віднесена до інформації з обмеженим доступом; галузь; ключові слова; тип, носій (текстовий документ, електронний документ, плівки, відеозаписи, аудіозаписи тощо); вид (нормативні акти, угоди, рішення, протоколи, звіти, прес-релізи); проекти рішень (доповідні записки, звернення, заяви, подання, пропозиції, листи тощо); форму та місце зберігання документа тощо. Відповідно до частини першої статті 19 Закону № 2939-VI запит на інформацію - це прохання особи до розпорядника інформації надати публічну інформацію, що знаходиться у його володінні. Згідно із частиною першою статті 20 Закону №2939-VI розпорядник інформації має надати відповідь на запит на інформацію не пізніше п`яти робочих днів з дня отримання запиту. Відповідно до частини першої статті 22 Закону № 2939-VI розпорядник інформації має право відмовити в задоволенні запиту в таких випадках: 1) розпорядник інформації не володіє і не зобов`язаний відповідно до його компетенції, передбаченої законодавством, володіти інформацією, щодо якої зроблено запит; 2) інформація, що запитується, належить до категорії інформації з обмеженим доступом відповідно до частини другої статті 6 цього Закону; 3) особа, яка подала запит на інформацію, не оплатила передбачені статтею 21 цього Закону фактичні витрати, пов`язані з копіюванням або друком; 4) не дотримано вимог до запиту на інформацію, передбачених частиною п`ятою статті 19 цього Закону. Положеннями статті 23 Закону № 2939-VI передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації можуть бути оскаржені до керівника розпорядника, вищого органу або суду. Запитувач має право оскаржити: 1) відмову в задоволенні запиту на інформацію; 2) відстрочку задоволення запиту на інформацію; 3) ненадання відповіді на запит на інформацію; 4) надання недостовірної або неповної інформації; 5) несвоєчасне надання інформації; 6) невиконання розпорядниками обов`язку оприлюднювати інформацію відповідно до статті 15 цього Закону; 7) інші рішення, дії чи бездіяльність розпорядників інформації, що порушили законні права та інтереси запитувача. Оскарження рішень, дій чи бездіяльності розпорядників інформації до суду здійснюється відповідно до КАС України.

12. Виклад обставин справи, міркування і судження автора позовної заяви та апеляційної скарги у зіставленні з нормативним регулюванням спірних правовідносин, на наш погляд, вказують на те, що позивач не був присутнім під час зустрічі Президента України з учасниками акції протесту «Ні капітуляції» 09 жовтня 2019 року в Офісі Президента України, не міг бачити або чути від глави держави інформацію, яку він просить надати (копії всіх роздруківок розмов громадських активістів). З аналізу матеріалів справи (доводів учасників судового процесу, відповідей на запити судів першої та апеляційної інстанцій) висновується також, що у справі немає доказів того, що Президент України говорив (заявляв, інформував) про те, що «йому на стіл кладуть записи розмов активістів», або те, що гарант держави володів інформацією (роздруківками розмов громадських активістів), створеною ним особисто, працівниками Офісу Президента або правоохоронними органами. За браком доказів неможливо стверджувати, що гаранту держави було відомо про існування такої інформації (записи розмов громадських активістів).

13. Зі змісту позовної заяви та апеляційної скарги вбачається, як ми вважаємо, що їх автор по суті просив суд встановити факт того, що Президент України говорив, що «що йому на стіл кладуть записи розмов громадських активістів - учасників акцій протесту» і що такі роздруківки існують, створені та використані всупереч вимогам чинного законодавства, що свідчить про вчинення Президентом України проступку. Проте це суперечить меті та завданню адміністративного судочинства. Доступ до публічної інформації не повинен підміняти створення (розпорядником) інформації, понад те - використовуватися як спосіб встановлення/визнання певних фактів чи обставин (наприклад, що насправді сказав Президент України і яка інформація має бути в його розпорядженні). У вимірі обставин цієї справи позивач, висловлюючи прохання зобов`язати главу держави надати згадані у його промові/виступі роздруківки розмов громадських активістів - учасників акцій протесту, які він (за доводами позивача) має у своєму розпорядженні, опосередковано вимагає від суду спочатку констатувати, що ці роздруківки таки існують і вони є в розпорядженні Президента України, і лише потім встановити, чи відповідає законній меті обмеження Президентом України як розпорядником інформації доступу до них. Щоб з`ясувати першу умову, суд повинен вдатися до встановлення фактичних обставин, твердження (позивача) про існування яких основуються на інформації, про яку позивач дізнався від третьої особи, прочитавши допис останньої в соціальній мережі. Тобто за описаних у цій справі обставин інформаційний запит адресовано відповідачу для того, щоб отримати інформацію, щодо існування якої (як такої) відсутні офіційні відкриті джерела. У такому контексті позивач по суті вимагає доступу до гаданої інформації, яку він вважає такою, що повинна бути в розпорядженні глави держави. Стосовно останнього, то вихідним джерелом для формування позивачем цього ствердного судження є, як уже зазначено вище, повідомлення (свідчення) одного із учасників згаданої зустрічі про те, що сказав глава держави стосовно тих роздруківок. Контраргументом відповідача в цій частині є висловлені ним заперечення/спростування про розпорядження інформацією, щодо якої подано інформаційний запит. У підсумку маємо те, що інформаційний запит стосується доступу до публічної інформації, щодо існування якої є дві суперечливі позиції сторін, які головним чином основуються на їхніх словах. З цього приводу треба зауважити, що публічна інформація, за захистом права на доступ до якої пов`язується звернення до адміністративного суду, насамперед повинна корелюватися з компетенцією (правовим статусом) її розпорядника. Іншими словами, якщо за певних умов або з будь-яких причин розпорядник відмовляється надати запитувану інформацію, тоді як вона повинна в нього бути з огляду на його повноваження (компетенцію), суд може і повинен з`ясувати обставини справи у вимірі того, чи існує ця інформація як така; якщо її не задокументовано/не збережено/не зафіксовано, то чому, відтак вирішувати питання про обґрунтованість вимог заявника. Воднораз підкреслимо, що змодельована ситуація стосується того випадку, коли запитувана інформація безпосередньо стосується чи витікає з обсягу компетенції розпорядника і в цьому зв`язку заперечує будь-які сумніви щодо її існування. У такому разі наявність інформації (тобто що така повинна бути) з`ясовується на основі нормативного регулювання спірних відносин, яке, окрім іншого, визначає правовий статус розпорядника у ввіреній йому сфері суспільних відносин. Інша ситуація склалася в цій справі із запитом позивача. Слова Президента України стосовно роздруківок розмов громадських активістів, почуті одним із тих, хто був на зустрічі Президента України з громадськими активістами, ніде і ніким офіційно не задокументовані (будь-яким чином). У такій ситуації суд не має об`єктивних даних навіть для висновку, що така інформація справді була озвучена. Беззаперечним є те, що Президент України позиціонувався на цій зустрічі як глава держави, і сам факт, що така зустріч була, в розумінні частини першої статті 78 КАС України не підлягає доказуванню. Але на основі переказаних учасником зустрічі (особи, яка була там присутня) почутих слів Президента України стосовно роздруківок розмов громадських активістів, які начебто він має у своєму розпорядженні, суд не може достовірно перевірити/встановити того, що Президент України володіє запитуваною заявником публічною інформацією. Понад те, такі припущення неможливо з`ясувати навіть з позиції конституційно-правового статусу Президента України. Тобто суд не має не лише достатніх і допустимих доказів того, що Президент України володіє чи може володіти такою інформацією, але й правового підґрунтя, яке б давало беззаперечні підстави стверджувати, що глава держави повинен такою інформацією володіти, відтак чи є законні підстави надати до неї доступ. Тут варто додати, що реалізація права на доступ до публічної інформації включно з оскарженням у судовому порядку відмови в наданні такого доступу не може слугувати способом створити бажану інформацію чи встановивати певні факти, адже це суперечитиме меті Закону № 2939-VIта задекларованим принципам забезпечення доступу до публічної інформації. Окрім того, це суперечить завданню адміністративного судочинства, адже у площині спірних правовідносин позивач вимагає від суду не стільки захистити його право на доступ до публічної інформації, скільки підтвердити, що глава держави нею володіє Відповідно до частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно до КАС України встановлення фактів з ознаками протиправної поведінки не є компетенцією адміністративних судів. З огляду на наведені міркування ми вважаємо, що за відсутності як запитуваної інформації, так і обов`язку розпорядника її створювати відповідач, відмовивши у задоволенні інформаційного запиту ОСОБА_1 , не втрутився у право останнього на доступ до публічної інформації.

14. Стосовно покликання позивача на Рішення ЄСПЛ від 25 червня 2013 року у справі «Молодіжна ініціатива з прав людини проти Сербії» як на підставу для задоволення прозову, то вважаємо йогонедоречним і не застосовним у справі № 9901/22/20 з огляду на відмінність обставин обох справ. Так, у вказаній справі заявник звернувся до розвідувальної служби із запитом на отримання інформації, але розпорядник інформації спочатку відповів, що інформацією володіє, але надати її не може через її конфіденційність, а потім (після рішення національного суду про необхідність надання такої інформації) заявив, що запитуваною інформацією не володіє. Натомість у справі за позовом ОСОБА_1 немає відомостей того, що Президент України на звернення позивача повідомив інформацію про роздруківки розмов, а потім відмовив у їх наданні через їхню відсутність.

15. Підсумовуючи, зазначимо, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права і не було причин для втручання в нього. У зв`язку із цим суд апеляційної інстанції мав би ухвалити рішення про відмову в задоволенні апеляційної скарги ОСОБА_1 й залишити без змін рішення суду першої інстанції. Водночас треба зауважити, що, на наш погляд, Велика Палата правильно погодилася з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду про наявність підстав для відмови в задоволенні клопотання позивача про допит свідка ОСОБА_2 , оскільки показання останнього у цій справі не можуть підтвердити або спростувати факт володіння відповідачем запитуваною інформацією. Судді: Т. О. Анцупова В. В. Британчук І. В. Григор`єва М. І. Гриців О. С. Золотніков В. С. Князєв О. Б. Прокопенко