Постанова 4856 № 822/5103/14

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 822/5103/14 Головуючий у 1-й інстанції: Блонський В.К. Суддя-доповідач: Драчук Т. О. 02 березня 2021 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Драчук Т. О. суддів: Полотнянка Ю.П. Ватаманюка Р.В. за участю: секретаря судового засідання: Стаднік Л. В., позивача: ОСОБА_1 , представника третьої особи: Пасічник Л.М. розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, ОСОБА_1 на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача - Міністерство юстиції України про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : в листопаді 2014 року позивач ОСОБА_1 звернувся до Хмельницького окружного адміністративного суду з позовом до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу Генерального прокурора України № 2506-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України. Також, позивач просив поновити ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України; стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 23 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на роботі; зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч.3 ст.1 Закону України "Про очищення влади". Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 02.12.2020 позов задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора України № 2506-ц від 23 жовтня 2014 року про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України; Поновлено ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року у сумі 1 224 264,16 грн. (один мільйон двісті двадцять чотири тисячі двісті шістдесят чотири гривні шістнадцять копійок). Зобов`язано Офіс Генерального прокурора направити до Міністерства юстиції України, згідно чинного законодавства повідомлення про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України "Про очищення влади". Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України з 24.10.2014, та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено. Не погоджуючись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та постановити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказує, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, без повного з`ясування усіх фактичних обставин у справі. Також, не погоджуючись з судовим рішенням в частині суми, що підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в цій частині та постановити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю. Позивач в судовому засіданні просив задовольнити його апеляційну скаргу, апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти в цій частині нове рішення, яким позов задовольнити в повному обсязі. Представник відповідача в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце судового засідання був повідомлений вчасно та належним чином, що підтверджується матеріалами справи. Представник третьої особи в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги відповідача та просив суд задовольнити її з підстав, викладених в ній. В свою чергу, апеляційну скаргу позивача просив залишити без задоволення. Згідно з ч.2 ст.313 КАС України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг, законність і обґрунтованість рішення суду, а також правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, давши правову оцінку обставинам у справі, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора необхідно залишити без задоволення, а апеляційну скаргу ОСОБА_1 необхідно задовольнити частково. Відповідно рішення суду першої інстанції скасувати в частині, виходячи з наступного. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, в період з 20.03.2008 по 31.07.2012 позивач обіймав посаду першого заступника прокурора Хмельницької області, на підставі наказу Генерального прокурора України від 20.03.2008 №181к. У період з 26.06.2014 по 23.10.2014 позивач обіймав посаду першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України, відповідно до наказу Генерального прокурора України від 26.06.2014 № 1200ц. 16 жовтня 2014 року набрав чинності Закон України "Про очищення влади", яким передбачені підстави та порядок проведення процедури люстрації щодо посадових осіб органів державної влади та місцевого самоврядування. Як вбачається з матеріалів справи, 23.10.2014, відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України "Про очищення влади" та статті 15 Закону України "Про прокуратуру" на підставі довідки про результати вивчення особової справи позивача, Генеральною прокуратурою України прийнято наказ № 2506-ц про звільнення ОСОБА_1 з посади першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України, у зв`язку з припиненням трудового договору, відповідно до п.7-2 ст. 36 КЗпП України. Згідно даних Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", позивач рахується таким, що звільнений з підстав, передбачених Законом України "Про очищення влади" та щодо якого наявна заборона займати посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація) протягом 10 років. Не погоджуючись із таким наказом, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом. Приймаючи оскаржуване рішення суд першої інстанції виходив з того, що в період з 20.03.2008 року по 31.07.2012 року позивач обіймав посаду першого заступника прокурора Хмельницької області, тобто більше одного року, яка визначена пунктом 8 частини 1 статті 3 Закону України "Про очищення влади", що обґрунтовується матеріалами його особової справи, відповідно до якої він перебував на посаді, яка за правилами пункту 8 частини 1 статті 3 згаданого Закону віднесена до категорії "керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України". Відтак, посада першого заступника прокурора Хмельницької області, яку обіймав позивач, охоплювалась переліком посад, визначених пунктом 4 частини 2 статті 3 Закону, що не заперечувалося учасниками справи. В свою чергу, в межах даної справи відсутні відомості та докази, які б відповідали вимогам ст.ст. 73-76 КАС України, та у встановленому порядку підтверджували факт того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, що, в свою чергу, свідчить про безпідставність застосування до позивача процедур, передбачених Законом України "Про очищення влади", а відповідно й про неправомірність прийняття оскаржуваного наказу. При цьому, станом на час перебування позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з цієї посади, не існувало законів, які б визначали правопорушенням роботу на цій посаді, а відтак, за приписами положень статті 58 Конституції України, позивач не міг бути притягнутий до відповідальності лише на підставі факту зайняття посади, що не визнавалося правопорушенням на час її зайняття позивачем. Тобто, в даному випадку відповідачем не доведено дотримання, у зв`язку з прийняттям оскаржуваного наказу, основоположних принципів очищення влади, визначених Законом України "Про очищення влади", що зумовлює висновок суду першої інстанції про недоведеність відповідачем правомірності прийняття цього наказу із зазначених у ньому підстав, що є достатньою підставою для визнання його протиправним і скасування. На підставі вказаного, суд першої інстанції вважає оскаржуваний наказ Генерального прокурора України №2506-ц від 23.10.2014 про звільнення позивача з посади першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України протиправним та таким, що підлягає скасуванню. Отже, враховуючи встановлення судом протиправності оскаржуваного наказу про звільнення позивача, належним способом поновлення його порушеного права є поновлення позивача на посаді першого заступника начальника управління кадрового забезпечення Головного управління кадрів та забезпечення діяльності органів прокуратури Генеральної прокуратури України з дня, наступного після дня його звільнення, тобто з 24 жовтня 2014 року. Щодо позовних вимог в частині зобов`язання Генеральної прокуратури України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади", суд першої інстанції зазначає, що дії Міністерства юстиції України, щодо внесення прізвища позивача до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади" за умови невиконання усіх законних процедур відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення з огляду на твердження позивача та позиції наведеного рішення Європейською комісією "За демократію через право" (Венеційська комісія) CDL-AD (2012)028 призводять до негативних наслідків для репутації позивача та неможливості реалізації ним конституційного права на працю. З урахуванням вказаного, вище суд першої інстанції вважає за необхідне задовольнити позов й в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України "Про очищення влади". Щодо позовних вимог в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції зазначає, що відповідно до наявної в матеріалах справи довідки Офісу Генерального прокурора від 12.02.2020 №21-266 зп в останні 2 місяці роботи, що передували звільненню, а саме у серпні та вересні 2014 року позивачем було отримано заробітну плату у розмірі 28042,68 грн., кількість робочих днів

35. Середньоденний заробіток позивача становить - 801,22 грн. Час вимушеного прогулу, починаючи з дня, наступного після звільнення складає (з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року) 1528 днів. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, який підлягає до стягнення на користь позивача з відповідача, складає 1 224 264,16 грн. (801,22 грн., х 1528 днів). При цьому середній заробіток за один місяць становить 14021,35 грн. (801,22 грн. х 17,5 робочих днів). Крім того, суд першої інстанції зазначив, що вимушений прогул у позивача розпочався з 24.10.2014, а не з 23.10.2014, отже, кількість робочих днів у період вимушеного прогулу починаючи з вказаної дати і по день ухвалення рішення - 02.12.2020 становить 1528 днів, тому суд частково задовольняє позовну вимогу в частині стягнення з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Колегія суддів частково не погоджується з висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. У відповідності до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги Згідно з вимог ч.1 ст.2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно до вимог ч.1 ст.5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Згідно з вимогами ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Статтею 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються Конституцією України, Кодексом законів про працю України (КЗпП України), Законом України "Про прокуратуру" від 05.11.1991 №1789-XII (Закон №1789-XII), Законом України "Про очищення влади" 16.09.2014 №1682-VII (Закон №1682-VII) в редакціях, чинних на час виникнення спірних правовідносин. Згідно статті 46-2 Закону №1789-XII, який був чинний станом на час виникнення спірних правовідносин, прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю. Військовослужбовці військових прокуратур можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження. Відповідно до пункту 7-2 статті 36 КЗпП України, підставами припинення трудового договору є - підстави передбачені Законом України "Про очищення влади". Згідно з ч.1-2 ст.1 Закону №1682-VII, очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (далі - посади) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування. Очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист. Приписи частини третьої вказаної статті Закону визначають, що протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону При цьому, ч.9 ст.1 Закону №1682-VII встановлює, що рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень при виконанні цього Закону оскаржуються в судовому порядку. Відповідно до ч.5 ст.1 Закону №1682-VII, заборона, передбачена частиною 3 або 4 цієї статті, може застосовуватися до особи лише один раз. Аналіз положень пункту 8 частини першої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII дає підстави для висновку, що заборони, встановлені частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, виникають в силу закону, а не в силу прийняття суб`єктом владних повноважень правозастосовного (індивідуально-правового) акта. Водночас із аналізу цих норм випливає, що встановлення для осіб заборони обіймати певні посади в органах державної влади чи їхніх самостійних структурних підрозділах пов`язується із самим лише фактом зайняття ними сукупно не менше одного року в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року посад, зокрема, передбачених пунктом 8 частини першої статті 3 цього Закону, незалежно від того чи сприяли вони своїми рішеннями, діями (бездіяльністю) узурпації влади, підриву основ національної безпеки і оборони України або протиправному порушенню прав і свобод людини, тобто не враховуючи жодної індивідуальної дії чи зв`язку особи з будь-якими антидемократичними подіями. Питання конституційності, зокрема положень пунктів 7, 8, 9 частини першої пункту 4 частини другої статті 3 у взаємозв`язку із частиною третьою статті 1 та пунктом 2 Розділу «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 1682-VII на відповідність положенням статті 38, частини другої статті 61, частини першої статті 62 Конституції України вирішуються Конституційним Судом України. Водночас Верховний Суд у рішенні від 18 вересня 2018 року у справі № 800/186/17 дійшов висновку, що люстрація, як законодавче обмеження, за своєю правовою природою є відмінною від юридичної відповідальності та не може бути ототожнена з нею. У зв`язку з цим Верховний Суд відхилив доводи позивача, які ґрунтувалися на приписах статей 58, 61 і 62 Конституції України, оскільки ці норми спрямовані на регулювання принципів і засад ретроспективної відповідальності за вчинення правопорушень, зокрема кримінальних, та індивідуального характеру юридичної відповідальності, встановлюють низку процесуальних гарантій, покликаних запобігти необґрунтованому притягненню будь-кого до юридичної відповідальності. Указані гарантії за висновком Суду не поширюються на правовідносини, які не пов`язані з настанням юридичної відповідальності осіб. Із цим висновком погодилася і Велика Палата Верховного Суду у постанові від 31 січня 2019 року у справі № 800/186/17. У справі № 800/186/17 Верховний Суд указав на політичний характер люстраційних заходів. Суд відмітив, якщо юридична відповідальність пов`язана із застосуванням санкцій за порушення визначених законом норм, то політична відповідальність постає як відповідальність за належне здійснення державної влади, державного управління тими, хто відповідно до покладених завдань і функцій є носіями такої влади. Політичну відповідальність потрібно розуміти як відповідність якостей носіїв владно-управлінської діяльності і реалізації ними своїх функцій і повноважень тим умовам і завданням, які постали перед державою і суспільством (на виклики часу, відповідь на об`єктивні вимоги до неї). Як підсумок у справі № 800/186/17 Верховний Суд дійшов висновку, що застосовані люстраційним законодавством заходи не можуть вважатися заходами юридичної відповідальності, оскільки не є санкцію за конкретне протиправне діяння. Їхня мета полягала у відновленні довіри до органів державної влади, а не притягненні до відповідальності відповідних посадових осіб. Верховний Суд визнав ці висновки застосовними і у справі №817/3431/14 (№К/9901/1400/18), за результатами розгляду якої Верховний Суд у складі судової палати ухвалив постанову від 03 червня 2020 року, і у подальшій своїй практиці у цій категорії спорів. Водночас необхідно врахувати, що на необхідності доведення вини кожної особи, яка піддається люстраційним процедурам, наголошує Венеціанська комісія у Проміжному (пункти 64, 82, 104) та Остаточному (пункт 18) висновках № 788/2014 щодо Закону №1682, як на загальновизнаному міжнародному стандарті, що враховано судами попередніх інстанцій при вирішенні цієї справи. Парламентська асамблея Ради Європи у Резолюції ПАРЄ № 1096 (1996) звертає увагу держав-членів на те, що "люстрація" застосовується до осіб у випадку доведення їх провини в кожному конкретному випадку, а не як інструмент формального звільнення з посади. Зокрема, у пункті 12 Асамблея підкреслила, що загалом люстраційні заходи можуть будуть сумісними з демократичною державою, заснованій на принципі верховенства права, за умов дотримання деяких критеріїв. По-перше, провина, а саме особиста, а не колективна, повинна бути доведена в кожному окремому випадку; це наголошує на потребі в індивідуальному, а не колективному, застосуванні законів про люстрацію. По-друге, повинні гарантуватися право на захист, презумпція невинуватості до доведення провини і право на судовий перегляд ухваленого рішення. Помста у жодному разі не може бути метою таких заходів, а процес люстрації не повинен допускати політичне або соціальне зловживання результатами люстрації. Метою люстрації є не покарання осіб, які вважаються винними (це входить до завдань прокурорів, які керуються кримінальним законодавством), а захист молодих демократій. На підставі наведеного колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про те, що оскільки люстрація не має відношення до видів юридичної відповідальності, то не має потреби встановлювати і факти особистої протиправної поведінки осіб, до яких застосовують заходи очищення влади, і нормами Закону №1682-VII, які є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів та які в силу свого імперативного характеру підлягають безумовному застосуванню до спірних правовідносин, не передбачено встановлення таких фактів. Подібні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.08.2020 по справі №826/7493/15 Крім того, як вірно вказав суд першої інстанції, Виходячи з усталеної практики ЄСПЛ особі, яка піддається люстрації, мають бути забезпечені всілякі гарантії, притаманні кримінальному переслідуванню. Такими гарантіями передусім має бути презумпція невинуватості (пункт 61 рішення ЄСПЛ у справі "Любох проти Польщі"). У проміжному Висновку від 16.12.2014 року №788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України "Про очищення влади" (Закону "Про люстрацію") Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що "Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це" (пункт 62). Аналогічний висновок Венеціанська комісія зробила і щодо люстрації в Албанії: "особи, які наказували, вчиняли чи суттєво сприяли вчиненню серйозних порушень прав людини, можуть бути дискваліфіковані для зайняття певних посад; якщо організація вчиняла серйозні порушення прав людини, член, працівник чи агент вважатимуться такими, що брали участь у цих порушеннях, якщо вони були високопоставленими працівниками такої організації, крім випадків, коли вони покажуть, що не брали участі у плануванні, керівництві чи виконанні таких заходів, методів чи дій" (підпункт "h" пункту 20 розділу 3 Висновку Венеціанської комісії щодо Закону про чистоту високопосадовців державних органів та виборних осіб Албанії від 13.10.2009 №524/2009). Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній публічній посаді, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті. Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що в контексті обставин даної конкретної справи люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку. Як встановлено з матеріалів справи, підставою для прийняття спірного наказу слугувало те, що позивач сукупно більше одного року обіймав посади, визначені пунктом 8 частини першої статті 3 Закону №1682-VII. Таким чином, позивача звільнено з посади у силу лише самого факту зайняття відповідної посади на підставі вищезгаданих норм Закону України "Про очищення влади". Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження Законом України "Про очищення влади" запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу. Заборона протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом обіймати посади, щодо яких здійснюються заходи з очищення влади (люстрація), і виникнення у зв`язку з цим підстави для їх звільнення із займаних посад лише у зв`язку з обійманнями цими посадовими особами цих посад у передбачений Законом України "Про очищення влади" період часу призводить до порушення принципу презумпції невинуватості, передбаченого частиною першою статті 62 Конституції України. Колегія суддів зауважує, що відповідачами не надано належних, достовірних, достатніх та допустимих доказів здійснення/прийняття позивачем, його рішеннями, діями чи бездіяльністю заходів (та/або сприяли їх здійсненню), спрямованих на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправного порушення прав і свобод людини. На час роботи позивача на посаді, в силу зайняття якої його звільнено з роботи з органів прокуратури, не існувало законів, які б визначали правопорушенням роботу на займаній посаді, а відтак, згідно статті 58 Конституції України, позивач не може бути притягнутий до відповідальності лише за фактом зайняття ним посади, що не визнавалося правопорушенням на той час. Оскільки суб`єктом владних повноважень не доведено дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом, враховуючи, що займана позивачем посада не є політичною посадою, відповідно не доведено і правомірності застосування до позивача процедур, передбачених цим Законом, що, у свою чергу, зумовлює висновок про недоведеність правомірності прийняття оскаржуваного наказу від 23.10.2014 №2506-ц з підстав у ньому зазначених, наявними є підстави для його скасування. Згідно з ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повно і всебічно з`ясував обставини справи у частині незаконності наказу про звільнення ОСОБА_1 , правомірно поновив його на роботі, тому рішення у цій частині є законним і обґрунтованим. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції щодо позовних вимог в частині стягнення з середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до ч. 2 ст.235 КЗпП України, при винесені рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 13.03.2018 справа №2а-11888/10/1370 та від 05.11.2019 у справі №2а-2243/11/1370. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати працівника, затвердженої Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі Порядок №100). Однак, визначаючи суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд першої інстанції не врахував обставину зміни тарифних ставок і посадових окладів прокурорам та коефіцієнти їх підвищення. Згідно пункту 10 даного Порядку №100, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення корегуються на коефіцієнт їх підвищення. Як вбачається з матеріалів справи, а саме довідки Офісу Генерального прокурора від 12.02.2020 №21-266 зп в останні 2 місяці роботи, що передували звільненню, а саме у серпні та вересні 2014 року позивачем було отримано заробітну плату у розмірі 28042,68 грн., кількість робочих днів

35. Отже, відповідно до Порядку №100, середньоденний заробіток позивача становить 801,22 грн. - (28042,68 грн. : 35 робочих днів). Час вимушеного прогулу, починаючи з дня, наступного після звільнення складає (з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року) 1528 днів. Як вбачається з довідки №21-266зп від 12.02.2020, виданої Офісом Генерального прокурора (т.3 а.с.252-253), відповідно до постанови КМ України від 09.12.2015 №100 з 01.12.2015 підвищено посадові оклади на 25% керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою КМ України №505 від 31.05.2012. Тобто, коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника начальника управління склав 1,28, а середньоденна заробітна плата - 1025,56 грн. (801,22 * 1,28). Відповідно до постанови КМ України №657 від 30.08.2017, підвищено посадові оклади прокурорам і слідчим органів прокуратури (опубліковано постанову 06.09.2017). В свою чергу, коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника начальника управління склав 2,26, а середньоденна заробітна плата - 2317,77 грн. (1025,56 * 2,26). В подальшому, постановою КМ України №1155 від 11.12.2019 затверджено посадові оклади прокурорів Офісу Генерального прокурора. В свою чергу, з урахуванням вимог постанови №1155 та Закону України №113-ІХ від 19.09.2019, у разі успішного проходження атестації і призначенні на посаду заступника начальника управління до Офісу Генерального прокурора коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника начальника управління складе 4,04, а середньоденна заробітна плата позивача у зв`язку з цим та обставинами справи становитиме - 9363,79 грн. (2317,77 * 4,04). В свою чергу, колегія суддів зазначає, що як вбачається з матеріалів справи позивачем не проходилась атестація. У зв`язку з чим, суд приходить до висновку, що коефіцієнт підвищення посадового окладу заступника начальника управління в розмірі 4,04 до позивача не застосовується. Як вбачається з матеріалів справи, кількість днів вимушеного прогулу складає (з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року) 1528 днів: - з 24.10.2014 по 30.11.2015 -- 276 робочих днів; - з 01.12.2015 по 05.09.2017 -- 441 робочих днів; - з 06.09.2017 по 31.12.20219 -- 580 робочих днів; - з 01.01.2020 по 02.12.2020 -- 231 робочий день. Таким чином, загальна сума компенсації за вимушений прогул з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року складає - 2553120,15 грн. = (276 * 801,22 грн.) + (441 * 1025,56 грн.) + (811*2317,77 грн.). Враховуючи матеріали справи, норми законодавства та встановлені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при здійсненні розрахунку суми компенсації за час вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року не враховано зміну тарифних ставок і посадових окладів прокурорам та коефіцієнти їх підвищення у зв`язку з чим прийнято протиправне рішення в цій частині. Таким чином в цій частині позовні вимоги позивача є частково обґрунтованими, а тому підлягають задоволенню в частині стягнення суми за час вимушеного прогулу в розмірі 2553120,15 грн. Перевіряючи законність та обґрунтованість оскаржуваного рішення суду першої інстанції cтосовно позовної вимоги зобов`язати Міністерство юстиції України видалити з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України "Про очищення влади", відомості про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої ч. 3 ст. 1 Закону України "Про очищення влади", колегія суддів зазначає наступне. Згідно з частиною першою статті 7 Закону України «Про очищення влади» відомості про осіб, щодо яких встановлено заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 цього Закону, вносяться до Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», що формується та ведеться Міністерством юстиції України. Наказом Міністерства юстиції України від 16.04.2014 № 1704/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 16.10.2014 за № 1280/26057 затверджено Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади» (далі Положення № 1704/5), яке визначає порядок формування та ведення Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», а також надання відомостей з нього. Пункт 9 вказаного Положення передбачає, що Реєстратори в межах своєї компетенції вносять до Реєстру та вилучають з нього у порядку, визначеному цим Положенням, відомості про осіб, щодо яких застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», надають інформацію з Реєстру у випадках, визначених частиною другою статті 7 Закону України «Про очищення влади», виконують інші функції, передбачені цим Положенням. Згідно з пунктом 4 Положення № 1704/5 держателем Реєстру є Міністерство юстиції України. Відповідно до пункту 5 розділу ІІ Положення № 1704/5 підставою для вилучення з Реєстру відомостей про особу, щодо якої застосовано заборону, передбачену частиною третьою або четвертою статті 1 Закону України «Про очищення влади», є надходження до Реєстратора: обґрунтованого рішення про скасування результатів перевірки, яке свідчить про відсутність підстав для застосування до особи, яка проходила перевірку, заборон, визначених статтею 1 Закону України «Про очищення влади», від органу, який проводив перевірку; відповідного судового рішення, яке набрало законної сили; відповідних документів про смерть особи, відомості щодо якої внесені до Реєстру; інші випадки, визначені законом. Підсумовуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зобов`язання Офісу Генерального прокурора проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до позивача заборони, передбаченої частиною 3 статті 1 Закону України «Про очищення влади». Подібна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 04.09.2020 № 826/5029/16. Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що в цій частині позовні вимоги позивача є обґрунтованими, а тому підлягали задоволенню. Враховуючи вказані вище обставини, а також матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку в частині суми, яка підлягає стягненню за час вимушеного прогулу, оскільки не врахував зміну тарифних ставок і посадових окладів прокурорам та коефіцієнти їх підвищення. А тому рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає скасуванню, а позовні вимоги ОСОБА_1 частковому задоволенню. В решті рішення суду першої інстанції слід залишити без змін. Судом апеляційної інстанції враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. При цьому, у рішення ЄСПЛ по справі "Ґарсія Руіз проти Іспанії" (GarciaRuiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід. У відповідності з ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до п.2 ч.1 ст.315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення. Згідно з ч.1 ст.317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Зважаючи на недоведеність обставин, неврахування усіх обставин в справі, що мають значення для її вирішення, колегія суддів дійшла до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині визначення суми за час вимушеного прогулу з прийняттям нового рішення в цій частині про задоволення позовних вимог в сумі 2553120,15 грн. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В: апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення. Рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, третя особа на стороні відповідача - Міністерство юстиції України про скасування наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов`язання вчинити дії скасувати в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року у сумі 1 224 264,16 грн. Прийняти в цій частині нову постанову, якою стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, з обов`язковим відрахуванням до бюджету податків і зборів, починаючи з 24 жовтня 2014 року по 02 грудня 2020 року у сумі 2 553 120,15 грн. (два мільйони п`ятсот п`ятдесят три тисячі сто двадцять гривень п`ятнадцять копійок). В решті рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 02 грудня 2020 року залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття. Порядок касаційного оскарження передбачений ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 03 березня 2021 року. Головуючий Драчук Т. О. Судді Полотнянко Ю.П. Ватаманюк Р.В.