Постанова КАС ВС № 826/17802/14

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 21 вересня 2022 року м. Київ справа № 826/17802/14 провадження К/9901/38558/21, № К/990/2607/22 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого судді - Смоковича М. І., суддів: Кашпур О. В., Шевцової Н. В., секретаря судового засідання Жидецької В. В., за участі: представника позивача Козачука М. В., представника відповідача Вовк І. Р., розглянув у відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зобов`язання вчинити дії, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року (суддя Кузьменко В. А.) і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року (судді Мельничук В. П., Лічевецький І. О., Оксененко О. М.) та за касаційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року (судді Мельничук В. П., Лічевецький І. О. , Оксененко О. М.) і в с т а н о в и в:

1. У листопаді 2014 року ОСОБА_1 звернувся до адміністративного суду з позовом до Генеральної прокуратури України, у якому просив: - скасувати наказ Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2497-ц про звільнення з посади Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України; - поновити ОСОБА_1 на посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України; - стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 24 жовтня 2014 року і до моменту фактичного поновлення на публічній службі; - зобов`язати Генеральну прокуратуру України проінформувати Міністерство юстиції України про відкликання відомостей про застосування до ОСОБА_1 заборони, передбаченої частиною третьою статті 1 Закону України [від 16 вересня 2014 року № 1682-VII] «Про очищення влади» (далі - Закон № 1682-VII). Окружний адміністративний суд міста Києва ухвалою від 19 листопада 2014 року відкрив провадження в адміністративній справі за цим позовом. Ухвалою від 26 січня 2015 року Окружний адміністративний суд міста Києва зупинив провадження у справі до вирішення Конституційним Судом України подань сорока семи народних депутатів України щодо конституційності положень частин 3, 6 статті 1, частин 1-4, 8 статті 3, пункту 2 частини 5 статті 5, пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII, Верхового Суду України щодо конституційності пункту 6 частини 1, пункту 2 частини 2, пункту 13 частини 2, частини 3 статті 3 Закону № 1682-VII та Служби зовнішньої розвідки України щодо офіційного тлумачення положень пункту 7 частини 1, пункту 3 частини 2 статті 3, частини 3 статті 4, підпункту 1 пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII у взаємозв`язку з положеннями частини 2 статті 1 цього Закону, положень статті 19 Конституції України у взаємозв`язку з положеннями її статті 64 та зазначеними положеннями цього Закону. Ухвалою від 03 лютого 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва поновив провадження у справі; замінив назву відповідача «Генеральна прокуратура України» на «Офіс Генерального прокурора» та призначив підготовче засідання. Ухвалою від 19 квітня 2021 року Окружний адміністративний суд міста Києва закрив підготовче засідання та призначив справу до судового розгляду по суті.

2. За наслідками розгляду справи Окружний адміністративний суд міста Києва 31 травня 2021 року ухвалив рішення, яким адміністративний позов задовольнив частково: - визнав протиправним і скасував наказ Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 2497-ц; - поновив ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, а саме на посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року; - стягнув з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 4369735,08 грн. В іншій частині позову - відмовив. Крім того, цей суд вийшов за межі позовних вимог і зобов`язав Офіс Генерального прокурора надати Міністерству юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 17 147,34 грн допущено до негайного виконання.

3. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 23 вересня 2021 року скасував рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог про поновлення ОСОБА_1 в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення, тобто посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України, з 24 жовтня 2014 року та про стягнення з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 4 369 735,08 грн. У цій частині апеляційний суд ухвалив нову постанову, якою позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнив частково: - поновив ОСОБА_1 в Генеральній прокуратурі України на посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України з 24 жовтня 2014 року; - стягнув на користь ОСОБА_1 з Офісу Генерального прокурора середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 2 374 269,00 грн. В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 31 травня 2021 року - залишив без змін.

4. У цій справі суди попередніх інстанцій встановили, що згідно з наказом Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2497ц, на підставі статті 15 Закону України [від 05 листопада 1991 року № 1789-ХІІ] «Про прокуратуру» та пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону № 1682-VII, а також на підставі довідки про результати вивчення особової справи, державний радника юстиції 3 класу ОСОБА_1 звільнений з посади заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисної і представницької діяльності Генеральної прокуратури України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до пункту 72 статті 36 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Зазначений наказ позивач оскаржив, звернувшись з цим позовом до суду.

5. Задовольняючи позовні вимоги щодо скасування оспореного наказу як протиправного суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що застосування заборон, визначених Законом № 1682-VII, пов`язане з тим, що позивач обіймав сукупно, не менше одного року, посади, віднесені до категорії «керівника, заступника керівника самостійного структурного підрозділу центрального органу (апарату) Генеральної прокуратури України». Водночас, за текстом судових рішень, відповідач не оцінив відповідність (приналежність) посади позивача до посад, на які розповсюджується заборона, передбачена Законом № 1682-VII. З цього приводу суди першої та апеляційної інстанцій пояснили, що згідно з Планом проведення перевірок відповідно до Закону № 1682-VII, затвердженим розпорядженням Кабінету Міністрів України від 16 жовтня 2014 року № 1025-р, перевірку відповідно до Закону № 1682-VII щодо заступників прокурорів областей заплановано провести у період з грудня 2014 року по грудень 2015 року. Спірний наказ прийнято 23 жовтня 2014 року, тобто до початку проведення перевірки, що, з погляду судів попередніх інстанцій, вказує на те, що стосовно позивача не проводилася перевірка відповідно до Закону № 1682-VII, а висновок про результати перевірки, який би встановлював недостовірність відомостей, визначених частиною п`ятою статті 5 Закону № 1682-VII, та який міг бути підставою для звільнення, не складався. Крім того, проаналізувавши у системному зв`язку положення Закону № 1682-VII, суди попередніх інстанцій зазначили, що люстрація застосовується до осіб, які, перебуваючи на конкретній посаді в органах державної влади, відігравали важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини, обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини, вчинили певні правопорушення у наведеному контексті. Люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути доведена в кожному конкретному випадку. Однак, як зазначили суди попередніх інстанцій, під час розгляду справи відповідач не надав доказів того, що позивач своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснював заходи (та/або сприяв їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_3 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини. Іншими словами, відповідач не довів дотримання основоположних принципів очищення влади, визначених Законом № 1682-VII, відповідно й правомірності застосування до позивача заборон, передбачених цим Законом. Обґрунтовуючи судові рішення в окресленій частини суди першої та апеляційної інстанцій зважили, з-поміж іншого, на рішення Європейського суду з прав людини від 17 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» (заяви № 58812/15 та 4 інші), а також на правозастосовну практику Верховного Суду у справах щодо застосування заборон, передбачених Законом № 1682-VII (приміром, постанова від 07 липня 2020 року у справі № 826/6916/15, від 12 серпня 2020 року у справі № 815/2163/15, від 15 жовтня 2020 року у справі № 826/17601/14).

6. Крім того, суд першої інстанції, спираючись на приписи статті 235 КЗпП України, зазначив, що оскільки звільнили позивача неправомірно (на підставі спірного наказу Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2497ц), то його ( ОСОБА_1 ) треба поновити в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку він обіймав на момент звільнення - Заступник начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України, з 24 жовтня 2014 року (наступний день після звільнення). Суд апеляційної інстанції погодився з необхідністю поновити ОСОБА_1 на посаді, однак наголосив, що поновити потрібно на тій посаді і в тому органі, з якої його звільнили, тобто на посаді Заступника начальника Головного управління нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління правозахисною і представницької діяльності Генеральної прокуратури України.

7. Щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що теж передбачено у статті 235 КЗпП України, то в цій частині підходи судів першої і апеляційної інстанцій відрізняються. Суд першої інстанції при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу виходив з того, що протягом цього періоду (який, за текстом рішення суду, бере відлік з 24 жовтня 2014 року і завершується 31 травня 2021 року) посадові оклади працівників органів прокуратури збільшувалися, тому, за правилами пункту 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100, у його редакції, чинній на час виникнення спірних відносин (далі - Порядок № 100), сума середнього заробітку має коригуватися на коефіцієнт підвищення. Цей суд зауважив також, що пункт 10 Порядку № 100 виключено згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1213 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100» (далі - Постанова № 1213), яка набрала чинності з 12 грудня 2020 року. З погляду суду першої інстанції, саме з цієї дати надалі немає підстав для коригування середньої заробітної плати на коефіцієнт підвищення у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів. Водночас, за період до набрання чинності Постановою № 1213 коригування є обов`язковим, про що йтиметься далі. Отож, спираючись на положення пунктів 5, 8 Порядку № 100 цей суд встановив, що середньоденна заробітна плата позивача (розрахована на основі сум виплат за останні два місяці перед звільненням, себто за серпень і вересень 2014 року) становить 816,54 грн. Далі суд першої інстанції зазначив про зміни, які відбулися у регулюванні питання оплати праці працівників прокуратури й у зв`язку з цим про коефіцієнт підвищення, який надалі використано безпосередньо при розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Зокрема, суд першої інстанцій зауважив, що згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2015 року № 1013 «Про упорядкування структури заробітної плати, особливості проведення індексації та внесення змін до деяких нормативно-правових актів» (далі - Постанова № 1013), у межах видатків на оплату праці, затверджених у кошторисах прокуратури та інших органів, за рахунок виплат, пов`язаних з індексацією, надбавок, доплат, премій підвищуються на 25 відсотків посадові оклади керівних працівників, спеціалістів і службовців, розміри яких затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 31 травня 2012 року № 505 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників органів прокуратури» (далі - Постанова № 505). З урахуванням цього, коефіцієнт підвищення посадового окладу позивача - згідно з довідкою Офісу Генерального прокурора від 05 квітня 2021 року № 21-295зп - складає 1,31, а середньоденна заробітна плата - 1069,67 грн. (816,54 х 1,31). 06 вересня 2017 року набрала чинності постанова Кабінету Міністрів України від 30 серпня 2017 року № 657 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо оплати праці працівників прокуратури» (далі - Постанова № 657), якою підвищено посадові оклади працівників органів прокуратури. У схемах посадових окладів цієї постанови відсутня посада «заступник начальника Головного управління». Водночас, за текстом рішенням суду, у додатку 1 до Постанови № 657 передбачено посадовий оклад «заступника начальника департаменту», з аналогічною структурою та функціональними обов`язками, оскільки Головні управління реорганізовано в Департаменти. Звідси суд першої інстанції виснував, що посада «заступник начальника Головного управління» відповідає посаді «заступник начальника департаменту». Отож, за текстом рішення суду, з 06 вересня 2017 року коефіцієнт підвищення посадового окладу за посадою позивача - відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 06 квітня 2021 року № 21-969вих-21 - складає 2,21. Відповідно середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 2363,97 грн (1069,67 грн х 2,21). Зрештою Кабінет Міністрів України постановою від 11 грудня 2019 року № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» (далі - Постанова № 1155) затвердив схеми посадових окладів прокурорів, зокрема Офісу Генерального прокурора. Суд першої інстанції зауважив, що відповідно до листа Офісу Генерального прокурора від 06 квітня 2021 року № 21-969вих-21, коефіцієнт підвищення посадового окладу «заступника начальника департаменту» становить 4,03; відповідно середньоденна заробітна плата позивача з урахуванням коефіцієнту підвищення становить 9526,80 грн (2363,97 грн х 4,03). З огляду на наведене, зваживши також на кількість робочих днів, охоплених вимушеним прогулом (на основі інформації Міністерства праці та соціальної політики про розрахунок норм тривалості робочого часу) суд першої інстанції порахував, що сума середнього заробітку, яку треба стягнути на користь позивача за час вимушеного прогулу, становить 4 369 735,08 грн. Розрахунок цього суду такий: за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року (з урахуванням Постанови № 505): 816,54 грн х 277 днів; за період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (з урахуванням Постанови № 1013): 1 069,67 грн х 441 днів; за період з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року (з урахуванням Постанови № 657): 2 363,97 грн х 591 днів; за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року (з урахуванням Постанови № 1155): 9 526,80 грн х 229 днів; за період з 12 грудня 2020 року по 31 травня 2021 року (з урахуванням Постанови № 1213): 816,54 грн х 114 днів.

8. Суд апеляційної інстанції загалом погодився з позицією і алгоритмом розрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу суду першої інстанції, окрім одного аспекту - коригування середнього заробітку на коефіцієнт підвищення за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року з урахуванням Постанови № 1155. З цього приводу апеляційний суд зазначив, що за приписами пункту 3 Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ) оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур - до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури - здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури (тобто відповідно до Постанови № 505). Крім того, за пунктом 1 розділу І Закону № 113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, <…>, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, <…> лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Зважаючи на наведене суд апеляційної інстанції підсумував, що середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року становить 186 987,66 грн (816,54 грн х 229 днів). Апеляційний суд зауважив також, що суд першої інстанції під час розрахунку неправильно визначив кількість робочих днів у 2015 році. Ці відомості суд першої інстанції почерпнув з листа Міністерства праці та соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» від 09 вересня 2014 року № 10196/0/14-14/13. Однак зазначену там інформацію це відомство сформувало до набрання чинності Законом України від 05 березня 2015 року № 238-VIII «Про внесення зміни до статті 73 Кодексу законів про працю України», яким частину першу статті 73 КЗпП України доповнено абзацом дев`ятим такого змісту: « 14 жовтня - День захисника України». У листі Міністерства соціальної політики України «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2015 рік» від 18 вересня 2015 року № 560/13/133-15 про це уже написано. Отже, з урахуванням наведеного, у 2015 році було 250 робочих днів, а за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року кількість робочих днів сумарно становить 276 (а не 277, як зазначив суд першої інстанції). Тому, за розрахунками суду апеляційної інстанції, середній заробіток за час вимушеного прогулу позивача становить 2 374 269,00 грн, а сам розрахунок виглядає так: за період з 24 жовтня 2014 року по 30 листопада 2015 року (з урахуванням Постанови № 505) -.816,54 грн х 276 днів = 225 365,04 грн; за період з 01 грудня 2015 року по 05 вересня 2017 року (з урахуванням Постанови № 1013): 1069,67 грн х 441 днів = 471 724,47 грн; за період з 06 вересня 2017 року по 15 січня 2020 року (з урахуванням Постанови № 657): 2363,97 грн х 591 днів = 1 397 106,27 грн; за період з 16 січня 2020 року по 11 грудня 2020 року: 816,54 грн х 229 днів = 186987,66 грн; за період з 12 грудня 2020 року по 31 травня 2021 року (з урахуванням Постанови № 1213): 816,54 грн х 114 днів = 93 085,56 грн.

9. Наостанок суди першої та апеляційної інстанцій зупинилися на питанні про вилучення відомостей щодо позивача з Єдиного державного реєстру осіб, щодо яких застосовано положення Закону № 1682-VII. З посиланням на частини першу статті 7 Закону № 1682-VII у зіставленні з пунктами 4, 5, 9 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, щодо яких застосовано положення Закону України «Про очищення влади», затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 16 квітня 2014 року № 1704/5 (далі - Положення № 1704/5), суди попередніх інстанцій констатували, що за обставин цієї справи є усі підстави для того, аби зобов`язати Офіс Генерального прокурора подати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII. Касаційне оскарження

10. У касаційній скарзі Офіс Генерального прокурора просить скасувати рішення суду першої інстанції і постанову суду апеляційної інстанції в частині задоволених позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, зменшивши суму стягнення, і в частині задоволених позовних вимог про зобов`язання вчинити дії [надати відомості щодо позивача до Міністерства юстиції України про відсутність підстав для застосування заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VI], ухваливши тут нове рішення, яким відмовити в їх задоволенні. Касаційну скаргу відповідач подав з підстави, передбаченої пунктом 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), у зв`язку з чим зазначив, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування положень статті 235 КЗпП України у зіставленні з приписами пункту 1 частини третьої статті 51 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (у редакції від 16 липня 2015 року) (далі - Закон № 1697-VII) в аспекті поновлення на посаді прокурора і стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу після досягнення такою особою [на час ухвалення рішення про поновлення на роботі] шістдесяти п`яти років. Спираючись на приписи пункту 1 частини третьої статті 51, пункту 1 частини першої статті 61 Закону № 1697-VII відповідач зазначив, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 , отже 04 січня 2018 року йому виповнилося шістдесят п`ять років, тому він не може обіймати посади прокурора, отже й поновлення його на цій посаді неможливе. Зауважив, що суд апеляційної інстанції оминув увагою ці аргументи відповідача, викладені в апеляційній скарзі, що зумовило неправильне застосування норм матеріального права. Щодо стягнення середнього заробітку пояснив, що для застосування під час його розрахунку коефіцієнта підвищення посадового окладу відповідно до пункту 10 Порядку № 100, який було виключено згідно з Постановою № 1213, не було підстав, адже на час вирішення питання про поновлення на посаді цей пункт вже не діяв. У цьому зв`язку відповідач звернув увагу на постанову Верховного Суду від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14, який підтверджує правильність такого підходу. З уваги на наведені аргументи відповідач зазначив, що стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 04 січня 2018 року по 31 травня 2021 року теж видається безпідставним, позаяк перебування на посаді по досягненню шістдесяти п`яти років неможливе. Додав також, що ОСОБА_1 не проходив атестування (відповідно до Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ) й не перебуває у трудових відносинах з Офісом Генерального прокурора. З погляду відповідача, середню заробітну плату за період вимушеного прогулу треба розраховувати на основі середньоденного заробітку в розмірі 816,54 грн (виходячи з виплат за серпень-вересень 2014 року) й за період вимушеного прогулу з 24 жовтня 2014 року по 03 січня 2018 року (800 робочих днів). Розрахована таким чином сума становить 653 232,00 грн, яку відповідач, судячи з пояснень, погоджується виплатити. Щодо надання Міністерству юстиції України відомостей про відсутність підстав для застосування до позивача заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, зазначив, що законних підстав для зобов`язання до цих дій не було, позаяк для цього немає підстав, визначених у пункті 5 розділу ІІ Порядку № 1704/5 (з урахуванням змін, внесених згідно з наказом Міністерства юстиції України від 17 липня 2020 року № 2454/5). З цього приводу додав, що для реалізації судового рішення в цій частині потрібно скасувати результати перевірки щодо позивача, однак Офіс Генерального прокурора такого рішення не ухвалював. У цьому контексті відповідач звернув увагу на постанову Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі № 809/3968/14. Представник відповідача на судовому засіданні 21 вересня 2022 року підтримала вимоги касаційної скарги і просила їх задовольнити. На підтвердження своєї позиції навела доводи, аналогічні тим, які викладені в касаційній скарзі. З-поміж іншого зазначила, що виплата середнього заробітку за період після досягнення позивачем шістдесяти п`яти років не ґрунтується на законі.

11. ОСОБА_1 у касаційній скарзі просить скасувати постанову суду апеляційної інстанції в частині, якою скасовано рішення суду першої інстанції щодо стягнення середнього заробітку в розмірі 4 369 735,08 грн, і залишити в силі в цій частині рішення суду першої інстанції. Касаційну скаргу позивач подав з підстави, визначеної пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, у зв`язку з чим зазначив, що суд апеляційної інстанції при ухваленні своєї постанови не зважив на висновки Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах (пунктів 2, 10 Порядку № 100), викладених у постановах від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 13 травня 2020 року у справі № 826/1001/16, від 06 серпня 2019 року у справі № 640/4691/18, від 21 серпня 2020 року у справі № 540/953/19. З-поміж іншого зазначив, що розрахунок середнього заробітку за період після 16 січня 2020 року видається необґрунтованим, адже не зрозуміло з яких підстав за основу взято суму 816,54 грн (якщо за попередній період середня заробітна плата розраховувалася з посадового окладу в розмірі 2363,97 грн). З погляду позивача, Порядок №100 мав застосовуватися у редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин, а тому має застосовуватися коефіцієнт підвищення посадового окладу. Попри те, навіть якщо не застосовувати цього коефіцієнту, то усе одно розрахунок за період з 16 січня 2020 року мав здійснюватися виходячи із посадового окладу (станом на 19 грудня 2020 року) в розмірі 9526,80 грн. На судовому засіданні 21 вересня 2022 року представник позивача - адвокат Козачук М. В. підтримав вимоги касаційної скарги і викладену в ній позицію. Наголосив, зокрема на тому, що середній заробіток за час вимушеного прогулу треба розраховувати відповідно до правил, які діяли на дату виникнення спірних відносин, тобто на дату звільнення, адже саме з цього часу позивач мав правомірні очікування на те, що середній заробіток буде обчислюватися з урахуванням коефіцієнту підвищення посадового окладу. Посилання відповідача щодо досягнення шістдесятип`ятирічного віку вважає необґрунтованими, бо період вимушеного прогулу, на його думку, визначається датою поновлення на посаді. Релевантні джерела права і висновки Верховного Суду

12. Відповідно до частини першої, другої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

13. Відповідно до преамбули Закону № 1697-VII, цей Закон визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України. Прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави (стаття 1 Закону № 1697-VII). Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 1697-VII на прокуратуру покладаються такі функції: 1) підтримання державного обвинувачення в суді; 2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом, та главою 12 розділу III Цивільного процесуального кодексу України; 3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство; 4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, пов`язаних з обмеженням особистої свободи громадян. Функції прокуратури України здійснюються виключно прокурорами. Делегування функцій прокуратури, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускається (стаття 5 Закону № 1697-VII). За текстом частини першої статті 16 Закону № 1697-VII незалежність прокурора забезпечується: 1) особливим порядком його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності; <…>. Прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (частина третя статті 16 Закону № 1697-VII). Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 51 Закону № 1697-VII повноваження прокурора припиняються у зв`язку з досягненням шістдесяти п`яти років. Відповідно до пункту 1 частини першої статті 61 Закону № 1697-VII повноваження прокурора припиняються за віком з наступного дня після досягнення ним шістдесяти п`яти років.

14. Відповідно до частини першої, другої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

15. Питання, які порушили скаржники у касаційних скаргах, стосуються головним чином застосування статті 235 КЗпП України, тобто правових наслідків скасування (в судовому порядку) як неправомірного наказу Генерального прокурора України від 23 жовтня 2014 року № 2497-ц у контексті правової ситуації, яка виникла в цій справі. Відповідач акцентує головно на неможливості поновлення на посаді й стягнення середнього заробітку за весь період, допоки не було скасовано зазначеного наказу, тоді як позивач зосередив увагу суто на розрахунку суми середнього заробітку, переконуючи у помилковості підходу суду апеляційної інстанції в цій частині. Відповідаючи на порушене Офісом Генерального прокурора питання щодо поновлення на посаді прокурора особи, яка досягла шістдесяти п`яти років, колегія суддів виходить з такого. За пунктом 17 частини першої статті 4 КАС України, публічна служба - діяльність на державних політичних посадах, у державних колегіальних органах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, інша державна служба, патронатна служба в державних органах, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування. Верховний Суд неодноразово висловлював позицію, що до правовідносин, пов`язаних з проходженням публічної служби, можуть застосовуватися загальні норми трудового законодавства в частині, яка не врегульована спеціальними нормами. З цього погляду пояснюється можливість застосування при вирішенні спорів такої категорії, зокрема, статті 235 КЗпП України, адже спеціальний закон, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, не містить норм, які б регулювали ці аспекти прокурорської служби. Водночас треба пам`ятати, що подібне заповнення прогалин у спеціальному законодавстві (яким головним чином і регулюються правовідносини публічної служби) не повинно створювати протиріч й нівелювати приписи спеціальних норм, які, зауважимо, мають перевагу у застосуванні над загальними нормами. Поновлення незаконно звільненого працівника на попередній роботі [органом, який розглядає трудовий спір] має на меті відновити, наскільки це можливо, його трудові права, порушені незаконним звільненням. Задум законодавця тут можна простежити у тому, щоб така особа, працівник продовжила працювати в тій установі (підприємстві, організації), з якої її неправомірно звільнили, тож у такому контексті «поновлення» (органом, розглядає трудовий спір) має слугувати передовсім ефективним способом захисту порушених трудових прав особи. Однак у відносинах публічної служби, де її суб`єкти наділені публічно-правовим статусом, обумовленим здійсненням функцій держави [або місцевого самоврядування], пріоритетом чи орієнтиром, який власне визначає суть цих відносин, є інтереси суспільства і держави. Цим зумовлені, зокрема, особливий характер зайняття посади, її проходження і звільнення, заборона неправомірного втручання у професійну діяльність, особливості фінансування, оплати праці, соціального забезпечення. Усі ці та інші «особливості», притаманні публічній службі, які обумовлюються завданнями і функціями органів держави, характером їх діяльності, не слід позиціонувати виключно як «привілеї» службовців/посадовців, а радше як гарантії чи умови для належного виконання професійних обов`язків. Зокрема таку ж функцію виконують й додаткові обмеження, пов`язані з перебуванням на посаді в державному органі, зокрема вікові, що ніяк не можна інтерпретувати як дискримінацію чи порушенням принципу рівності. З цього приводу вартим уваги є пункт 3.3 Рішення Конституційного Суду України від 16 жовтня 2007 року у справі № 8-рп/2007, у якому, з-поміж іншого, зазначено, що гарантована частиною першою статті 24 Конституції України рівність громадян перед законом означає рівну для всіх обов`язковість конкретного закону з усіма відмінностями у правах або обов`язках, привілеях чи обмеженнях, які в цьому законі встановлені. Але всі відмінності у привілеях чи обмеженнях щодо різних категорій індивідів, встановлені законом, не можуть бути пов`язані з ознаками, передбаченими частиною другою статті 24 Конституції України. Зазначений принцип визначає загальне правило неприпустимості встановлення за соціальними або особистими ознаками привілеїв чи обмежень і не є абсолютним. Так, органам державної влади у сфері проведення відповідної політики економічного або соціального характеру надається можливість на власний розсуд встановлювати обмеження з огляду на особливі вимоги, умови або правила для деяких видів роботи. Повертаючись до обставин цієї справи, то з огляду на наведене, колегія суддів вважає, що не можна допустити, аби спосіб захисту права особи (службовця/посадовця) у відносинах, пов`язаних з проходженням публічної служби (та звільненням з неї), відповідно до приписів загального трудового законодавства (КЗпП України) суперечив чи не узгоджувався з приписами закону, який є спеціальним для певного виду публічної служби, як-от прокурорської. Вікові обмеження перебування на посаді прокурора, встановлені Законом № 1697-VII, не можуть нівелюватися чи змінюватися під приводом захисту «трудових» прав особи, які, зауважимо, не є абсолютними і в цьому випадку усе ж «поступаються» інтересам публічної служби. На прокурора, який діє від імені суспільства загалом, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити передовсім належне функціонування прокуратури як інституції, яку «структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя» (пункт 2.3 Рішення Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020). Одним з таких обмежень Закон № 1697-VII визначив вік, після досягнення якого перебування на посаді прокурора припиняються. ОСОБА_1 , відповідно до паспорта громадянина України, народився 04 січня 1953 року, тож на дату ухвалення рішення суду першої інстанції в цій справі (31 травня 2021 року) йому було 68 років. Наведені положення частини третьої статті 51 і пункту 1 частини першої статті 61 Закону № 1697-VII, які є імперативними, передбачають, що після досягнення шістдесяти п`яти років особа не може перебувати на посаді прокурора, відповідно й виконувати покладені на неї функції (за цією посадою). Тож поновлення на посаді прокурора особи після того, як вона досягла шістдесяти п`яти років, ніяким чином не може слугувати ефективним способом захисту порушеного права особи. Понад те, зважаючи на приписи спеціальних норм [частини третьої статті 51 Закону № 1697-VII], які у цих правовідносинах мають пріоритет, застосування за описаних обставин справи «механізму» захисту порушених трудових прав згідно з частиною другою статті 235 КЗпП України призводить також до порушення конституційного принципу рівності, адже умови щодо припинення повноважень прокурора, визначені Законом № 1697-VII, мають застосовуватися однаковим чином щодо усіх прокурорів. Отже, за описаних обставин справи, визнавши спірний наказ про звільнення з посади прокурора протиправним, положення частини першої статті 235 КЗпП України, які передбачають поновлення на роботі, застосовуватися не можуть.

16. Щодо середнього заробітку за час вимушеного прогулу, виплату якого передбачено частиною другою статті 235 КЗпП України, то застосування судом передбаченого там виду відповідальності має здійснюватися за тією процедурою, яка діє на час ухвалення рішення суду за наслідками вирішення спору про незаконне звільнення. Розрахунок середнього заробітку здійснюється за правилами Порядку №

100. Станом на дату ухвалення рішення суду першої інстанції у цій справі (31 травня 2021 року) пункт 10 Порядку № 100 був виключений згідно з Постановою № 1213. На думку колегії суддів, застосування судами попередніх інстанцій приписів цього пункту під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу ґрунтувалося на помилковому розумінні правової природи і призначення цієї виплати (середнього заробітку за час вимушеного прогулу), що своєю чергою спричинило хибний висновок про ультраактивність приписів пункту 10 Порядку №

100. Крім того, застосований судами попередніх інстанцій підхід суперечить позиції Верховного Суду, висловленій у постанові від 30 червня 2021 року у справі № 826/17798/14. У цьому зв`язку треба додати також, що посилання позивача на постанови Верховного Суду від 15 квітня 2020 року у справі № 826/15725/17, від 17 червня 2020 року у справі № 820/1505/18, від 03 жовтня 2019 року у справі № 804/8042/17, від 22 травня 2019 року у справі № 572/2429/15-ц, від 13 травня 2020 року у справі № 826/1001/16, від 06 серпня 2019 року у справі № 640/4691/18, від 21 серпня 2020 року у справі № 540/953/19 є некоректним, адже у всіх перелічених справах застосування коефіцієнту підвищення посадового окладу під час розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу приписи пункту 10 Порядку № 100 на час вирішення спорів в суді першої інстанції були чинними. Тобто застосування приписів пункту 10 Порядку № 100 в перелічених судових рішеннях спричинене іншими казуальними умовами, відмінність яких від правової ситуації в цій справі унеможливлює використання їх для порівняння.

17. Стосовно доводів відповідача про тривалість вимушеного прогулу, то з уваги на висловлену вище позицію щодо поновлення позивача на посаді прокурора після досягнення шістдесятип`ятирічного віку, суму середнього заробітку за цей період треба розраховувати виходячи із «дозволених» вікових обмежень перебування на посаді прокурора. Колегія суддів керується тут тим, що не може бути вимушеного прогулу у період, протягом якого перебування на посаді прокурора (й виконання обов`язків за цією посадою) було засадничо неможливе в розумінні Закону № 1697-VII. Отже, зважаючи на приписи пункту 1 частини першої статті 61 Закону № 1697-VII, у цій справі період вимушеного прогулу міг тривати до 04 січня 2018 року включно, тобто до наступного дня після досягнення позивачем шістдесяти п`яти років. Тому період вимушеного прогулу, за який може стягуватися середній заробіток, починається з 24 жовтня 2014 року й завершився 04 січня 2018 року. Кількість робочих днів протягом цього періоду та суму середнього заробітку, яка підлягає стягненню на користь позивача (з урахуванням коштів, які відповідач (можливо) уже виплатив позивачеві (з урахуванням того, що рішення суду першої інстанції в певній частині підлягало негайному виконанню), належить визначити суду першої інстанції, позаяк у розумінні статті 341 КАС України з`ясування додаткових обставин справи і перевірка їх доказами виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції.

18. Щодо доводів відповідача про помилковість висновків судів попередніх інстанцій в частині зобов`язання надати Міністерству юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до позивач заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, то його аргументи в цій частині є слушними. Редакція пункту 5 розділу II Положення № 1704/5 зазнавала змін неодноразово, однак для цілей застосування цих приписів колегія суддів погоджується з тим, що зобов`язання, які поклали суди попередніх інстанцій (згідно з оскарженими судовими рішеннями) на відповідача в контексті обставин цієї справи є передчасними. Аналогічний за змістом висновок Верховний Суд висловив у постанові від 12 серпня 2020 року у справі № 809/3968/14.

19. Відповідно до частин першої, третьої статті 351 КАС України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (частина четверта статті 351 КАС України). Відповідно до статті 353 КАС України підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, на які посилається скаржник у касаційній скарзі, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо:1) суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу; або <…>.

20. Підсумовуючи наведене у зіставленні з вимогами процесуального закону колегія суддів дійшла таких висновків. Позаяк висновки судів першої і апеляційної інстанцій в частині поновлення позивача на посаді прокурора є помилковими в цілому (тобто незалежно від того, на яку посаду слід, з їхнього погляду, поновити), то в цій частині слід ухвали нове рішення - зважаючи на достатній для цього обсяг встановлених обставин справи - про відмову у задоволенні позовних вимог. Водночас треба додати, що доводи і вимоги касаційних скарг не зачіпали судових рішень в цій частині позовних вимог про скасування як протиправного наказу Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 2497-ц. Обґрунтованих підстав виходити за ці межі й втручатися в цю частину судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій колегія суддів не має. Тобто, період з 24 жовтня 2014 року і до досягнення позивачем шістдесяти п`яти років можем назвати «вимушеним прогулом», який, зважаючи на неправомірне звільнення, має охопитися середнім заробітком. Стосовно стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, то висновки судів попередніх інстанцій в цій частині до певної міри є наслідком помилкового вирішення попередньо зазначеного аспекту цього спору, адже остаточна сума середнього заробітку спричинена, зокрема, й кількістю робочих днів вимушеного прогулу, який, повторимо, з об`єктивних причин не міг тривати аж до ухвалення рішення суду першої інстанції. Крім того, розрахунки судів першої та апеляційної інстанцій основувалися на застосуванні, зокрема, приписів пункту 10 Порядку № 100, який на дату вирішення цієї справи втратив чинність, що у поєднанні з наведеним, у підсумку, спричинило те, що розрахована ними сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу є неправильна. З огляду на наведені вище мотиви, судові рішення судів першої і апеляційної інстанцій в цій частині теж підлягають скасуванню, але з направленням справи (в цій частині) на новий розгляд. Позовних вимог про зобов`язання відповідача надати відомості до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону № 1682-VII, позивач не заявляв. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, коли зобов`язав відповідача до цих дій, вийшов за межі позовних вимог. Проте з уваги на наведені мотиви, судові рішення в цій частині теж підлягають скасуванню, хоча й без ухвалення нового рішення з цього приводу. Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 351, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд п о с т а н о в и в :

1. Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора і Козачука Василя Петровича задовольнити частково.

2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді - скасувати; ухвалити в цій частині нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

3. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - скасувати і направити в цій частині на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.

4. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року в частині зобов`язання Офісу Генерального прокурора надати до Міністерства юстиції України відомості про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_1 заборон, передбачених частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади», - скасувати.

5. У решті рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 31 травня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2021 року (про визнання протиправним і скасування наказу Генеральної прокуратури України від 23 жовтня 2014 року № 2497-ц) в цій справі - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Повний текст виготовлено 26 вересня 2022 року. Головуючий суддя М. І. Смокович Судді О. В. Кашпур Н. В. Шевцова