Постанова 4855 № 640/31193/20

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 640/31193/20 Суддя (судді) першої інстанції: Качур І.А. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 15 лютого 2021 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого: Бєлової Л.В. суддів: Аліменка В.О., Безименної Н.В. розглянувши у порядку письмового провадження у місті Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправними дій, - В С Т А Н О В И В: У грудні 2020 року позивач, ОСОБА_1 , звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом, у якому просив: - визнати протиправними дії Національної поліції України щодо ведення оперативно-розшукової діяльності стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20 жовтня 2020 року відмовлено ОСОБА_1 у відкритті провадження в адміністративній справі. Не погоджуючись з таким рішенням суду, позивачем подано апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу суду першої інстанції та передати справу до суду першої інстанції для продовження розгляду. Апелянт мотивує свої вимоги тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права. Зокрема, апелянт в обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що апелянт оскаржує дії Національної поліції України у публічно-правовій площині у зв`язку зі здійсненням відповідачем управлінських функцій під час проведення оперативно-розшукової діяльності. Апелянт вважає, що дії Національної поліції України щодо ведення оперативно-розшукової діяльності є саме управлінськими, відтак підлягають розгляду в порядку адміністративного судочинства. Відповідно до статті 311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження. Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 10 грудня 2020 року до Окружного адміністративного суду міста Києва надійшла позовна заява ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправними дій. Позивач вказував, що у нього є обґрунтовані підстави вважати, що правоохоронними органами України, а саме Національною поліцією України, було передано правоохоронним органам Чеської Республіки інформацію, яка стала підставою для внесення ОСОБА_1 до реєстру небажаних осіб Чеської Республіки та Шенгенську Інформаційну Систему ІІ. У зв`язку з такою інформацією, Президіум Поліції Чеської Республіки дійшов висновку про те, що перебування позивача на території країн Європейського Союзу нібито може загрожувати безпеці держав, серйозно порушити громадський порядок, створити загрозу громадянському здоров`ю або захисту прав і свобод інших осіб або подібних інтересів, які охороняються відповідно до зобов`язань, що випливають з міжнародної угоди, і наразі, як нас діжок, позивач на тепершінй час позбавлений права в`їзду на територію держав Європейського Союзу. На думку позивача, заборона в`їзду на територію країн ЄС, внесення відомостей про позивача до бази даних Інтерполу може бути наслідком проведення відповідачем стосовно позивача оперативно-розшукової діяльності у межах заведеної відносно позивача оперативно-розшукової справи. Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2020 року відмовлено ОСОБА_1 у відкритті провадження в адміністративній справі. Відмовляючи у відкритті провадження, суд першої інстанції зазначив, що предметом оскарження є дії, щодо ведення оперативно-розшукової діяльності, тому розгляд даної справи не належить здійснювати у порядку адміністративного судочинства, а має здійснюватися у порядку, визначеному КПК України, що згідно з п. 1 ч. 1 ст. 170 КАС України є підставою для відмови у відкритті провадження в адміністративній справ. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне. Згідно з частиною першою статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. У розумінні пунктів 1, 2 частини першої статті 4 КАС України, адміністративною справою є переданий на вирішення адміністративного суду публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, у тому числі на виконання делегованих повноважень, і який виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною цих функцій. За правилами пункту першого частини першої статті 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи в публічно-правових спорах, зокрема: у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом установлено інший порядок судового провадження. Зокрема, юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися в порядку кримінального судочинства (пункт 2 частини другої статті 19 КАС України). Отже, до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, які породжують, змінюють або припиняють права та обов`язки у сфері публічно-правових відносин, вчинених ними при здійсненні владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень, якщо позивач вважає, що цими рішеннями, діями чи бездіяльністю його права чи свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші обмеження прав чи свобод. Однак, колегія суддів звертає увагу, що сама по собі участь у спорі суб`єкта владних повноважень не дає підстав ототожнювати спір з публічно-правовим та відносити його до справ адміністративної юрисдикції. Так, визначальним для розуміння спору як адміністративно-правового є не тільки участь суб`єкта владних повноважень, але й характер відповідного спору та його наслідки для суб`єкта спірних правовідносин. Спір набуває ознак публічно-правового за умов здійснення органом публічної влади та /або їх посадовими особами у цих відносинах владних управлінських функцій. Для цілей і завдань адміністративного судочинства владну управлінську функцію необхідно розуміти як діяльність суб`єкта владних повноважень з виконання покладених на них Конституцією чи законами України завдань. Тому, під час визначення предметної юрисдикції справ суди повинні виходити із суті права та/або інтересу, за захистом якого звернулася особа, заявлених вимог, характеру спірних правовідносин, змісту та юридичної природи обставин у справі. З матеріалів справи вбачається, що предметом оскарження у цій справі є дії Національної поліції України щодо ведення оперативно-розшукової діяльності стосовно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Так, сам апелянт вказує, що спір у межах цих правовідносин виник у зв`язку з веденням Національною поліцією України оперативно-розшукової діяльності в межах заведеної оперативно-розшукової справи. Представник позивача вказує, що визнання дій Національної поліції України щодо ведення оперативно-розшукової діяльності стосовно ОСОБА_1 протиправними вичерпає конфлікт між сторонами, оскільки в такому разі у Національної поліції України не буде підстав проводити відповідну оперативно-розшукову діяльність відносно позивача. При цьому, представник позивача наполягає на тому, що діяльність Національної поліції України щодо здійснення оперативно-розшукових заходів (оперативно-розшукова діяльність) є саме управлінською, оскільки вона не регламентована КПК і не здійснюється в межах кримінального провадження. Згідно із частинами першою, другою статті 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України. Відповідно до статті 1 Закону № 2135-ХІІ від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність», завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави. Згідно з визначенням, що міститься у статті 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно-розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно-технічних засобів. За змістом пункту 1 частини першої, частини другої статті 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» підставами для проведення оперативно-розшукової діяльності є: наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України; Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках. За змістом статті 8 Закону № 2135-ХІІ оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності за наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право, зокрема: опитувати осіб за їх згодою, використовувати їх добровільну допомогу, відвідувати жилі та інші приміщення за згодою їх власників або мешканців для з`ясування обставин злочину, що готується, а також збирати відомості про протиправну діяльність осіб, щодо яких провадиться перевірка; виконувати спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації згідно з положеннями статті 272 Кримінального процесуального кодексу України, звертатися у межах своїх повноважень із запитами до правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій відповідно до законодавства України, міжнародних договорів України, а також установчих актів та правил міжнародних правоохоронних організацій, членом яких є Україна Згідно з частиною другою статті 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів, подання та розгляд відповідних клопотань, проведення оперативно-розшукових заходів, фіксація та використання їх результатів, проведення цих заходів до постановлення ухвали слідчого судді та інші питання їх проведення регулюються згідно з положеннями глави 21 Кримінального процесуального кодексу України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб`єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення. Прийняття рішень про проведення оперативно-розшукових заходів, які не потребують дозволу слідчого судді або рішення прокурора, здійснюється керівником відповідного оперативного підрозділу або його заступником з повідомленням про прийняте рішення прокурора. Відповідно до частини першої статті 9 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу Національної поліції або начальником відокремленого підрозділу територіального органу Національної поліції, органу Служби безпеки України, оперативного підрозділу органу Державного бюро розслідувань, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону, підрозділу Національного антикорупційного бюро України або його уповноваженим заступником. При цьому, за змістом частини першої статті 10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», матеріали оперативно-розшукової діяльності використовуються, зокрема: як приводи та підстави для початку досудового розслідування; для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у кримінальному провадженні. Відповідно до частин першої, другої статті 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів. Як вказано в рішенні Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011), визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. Так, оперативно-розшукові заходи можуть проводитися виключно визначеними в Законі державними органами та їх посадовими особами, які зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, що визначено частиною другою статті 19 Основного Закону України. У Рішенні Конституційного Суду України від 23 травня 2001 року № 6рп/2001 визначено, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами Кримінально-процесуального кодексу України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду та вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних прав, свобод і законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості під час розслідування кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства та прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися в порядку, встановленому згаданим вище Кодексом, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери. Із цього слідує, що органи дізнання, слідства та прокуратури під час здійснення ними досудового розслідування виконують не владні управлінські функції, а владні процесуальні функції. Такі дії не є способом реалізації посадовими особами органів прокуратури та досудового розслідування своїх владних управлінських функцій, а є наслідком виконання ними функцій, обумовлених завданнями кримінального судочинства. Як було визначено вище, ОСОБА_1 оскаржує дії Національної поліції України щодо ведення оперативно-розшукової діяльності поза межами кримінального провадження. В контексті спірних правовідносин слід звернути увагу, що можливість поширення юрисдикції адміністративних судів на оскарження дій щодо проведення відповідними уповноваженими органами оперативно-розшукових дій неодноразово досліджувалась Верховним Судом. Зокрема, слід звернути увагу на постанову від 17 червня 2020 року у справі № 826/12608/17, спірні правовідносини в якій є подібними, в якій позивачем також оскаржувались дії щодо проведення оперативно-розшукових дій. У вищевказаній постанові, Верховний Суд вказав, зокрема, наступне: «Негласні слідчі (розшукові) дії» (глава 21 КПК) та «оперативно-розшукові заходи» нетотожні поняття, які однак мають спільну правову основу - КПК (глава 21) та Закон № 2135-ХІІ. Понад те, позаяк вони мать спільну мету - отримати/ перевірити/зібрати/ інформацію, докази про злочин та/або особу, яка його вчинила, що власне витікає із завдань кримінального провадження, способи і засоби, за допомогою яких досягаються поставлені цілі у них однорідні. Водночас існуючі відмінності у правовій регламентації вказаних видів процесуальної діяльності правоохоронних органів не заперечують того, що оперативно-розшукова діяльність, так само як і досудове слідство, охоплюється сферою регулювання кримінального процесуального законодавства. Зважаючи на завдання оперативно-розшукової діяльності, її правову основу та правовий статус органів, які її здійснюють, а також значення матеріалів оперативно-розшукової діяльності у зіставленні із завданням кримінального провадження, визначеними КПК, можемо однозначно констатувати, що така діяльність (хоч і здійснюється до того, як відповідні відомості про кримінальне правопорушення внесено до ЄРДР), є не управлінською, а процесуальною і становить частину саме кримінальних правових відносин. Власне законна мета проведення таких заходів якраз полягає у тому, щоб виявити і зафіксувати фактичні дані про кримінально карані діяння, які потім можуть слугувати підставою для внесення відповідних відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР, відтак - доказами у кримінальному провадженні (правову оцінку яким на предмет належності і допустимості надаватиме суд у порядку, визначеному КПК).» Частиною першою статті 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Відповідно до частини п`ятої статті 242 КАС, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Згідно з частини шостої статті 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права. Від наведених вище правових висновків Верховного Суду щодо застосування норм права у подібних правовідносинах палата, об`єднана палата або Велика Палата Верховного Суду у відповідності до статті 346 КАС не відступала, а тому підстав для їх неврахування при вирішенні даного спору немає. Отже, колегія суддів вважає необґрунтованими доводи представника позивача про те, що оперативно-розшукові заходи є управлінською діяльністю, а тому можуть бути предметом оскарження в порядку адміністративного судочинства. Відтак, з огляду на вищенаведені мотиви колегія суддів вважає, що в обсязі встановлених в цій справі обставин у системному зв`язку з правовим регулюванням спірних відносин, їх змістом та суб`єктним складом, суд першої інстанції вірно застосував норми матеріального й процесуального права та дійшов обґрунтованого висновку про непоширення юрисдикції адміністративного суду на позовні вимоги ОСОБА_1 про визнання протиправними дій Національної поліції України щодо ведення оперативно- розшукової діяльності стосовно позивача. Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - Конвенція) кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. У рішенні Європейського суду з прав людини (далі - Суд) від 20 липня 2006 року у справі «Сокуренко і Стригун проти України» (заяви № 29458/04 та № 29465/04) зазначено, що відповідно до прецедентної практики цього Суду термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, «що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом» [див. рішення у справі «Занд проти Австрії» (Zand v. Austria), заява № 7360/76]. У країнах з кодифікованим правом організація судової системи також не може бути віддана на розсуд судових органів, хоча це не означає, що суди не мають певної свободи для тлумачення відповідного національного законодавства; фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. У своїх оцінках цей Суд дійшов висновку, що не може вважатися судом, «встановленим законом», національний суд, що не мав юрисдикції судити деяких заявників, керуючись практикою, яка не мала регулювання законом. Отже, поняття «суду, встановленого законом» зводиться не лише до правової основи самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність, тобто охоплює всю організаційну структуру судів, включно з питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів. Судом апеляційної інстанції також враховується, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд. Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права, а відтак не є підставою для скасування ухвали Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2020 року. Враховуючи вищевикладене, з`ясувавши та перевіривши всі фактичні обставини справи, об`єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення, враховуючи основні засади адміністративного судочинства, вимоги законодавства України та судову практику, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність правових підстав для відмови у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України про визнання протиправними дій. Згідно з положеннями статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Відповідно до вимог статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвала суду першої інстанції постановлена з додержанням норм матеріального і процесуального права, обставини справи встановлено повно та досліджено всебічно. Заслухавши доповідь головуючого судді, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню. Керуючись ст. 243, 315, 316, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційний суд П О С Т АН О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2020 року - залишити без задоволення. Ухвалу Окружного адміністративного суду міста Києва від 16 грудня 2020 року - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з моменту прийняття та може бути оскаржена протягом 30 днів, з урахуванням положень ст. 329 Кодексу адміністративного судочинства України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Повний текст постанови складено 15 лютого 2021 року. Головуючий суддя Л.В. Бєлова Судді В.О. Аліменко, Н.В. Безименна