Постанова 4817 № 607/19300/20

ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД Справа № 607/19300/20Головуючий у 1-й інстанції Холява О.І. Провадження № 33/817/14/21 Доповідач - Коструба Г.І. Категорія - ч. 1 ст. 130 КУпАП П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 05 січня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І. за участю особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та його захисника адвоката Снітинського Б. Є. розглянувши в м. Тернополі у відкритому судовому засіданні в приміщенні Тернопільського апеляційного суду справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого по АДРЕСА_1 , В С Т А Н О В И В: Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 10 200 (десять тисяч двісті) грн., з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 (сорок) коп. Не погоджуючись з рішенням суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову місцевого суду скасувати, а провадження у справі закрити. Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції є суб`єктивними, помилковими, надуманими і передчасними, тобто такими, що не відповідають та суперечать як дійсним обставинам справи, так і вимогам норм матеріального і процесуального права, що привело до винесення незаконної постанови. Вказує, що судом першої інстанції із суб`єктивних міркувань та упередженості до нього було відмовлено у задоволені ряду усних клопотань, а саме: - про проведення технічного фіксування судового засідання при розгляді справи про адміністративного правопорушення відносно нього; - про залучення ОСОБА_1 захисника адвоката Снітинського Б. Є., однак у зв`язку із амбулаторним лікуванням останнього від пневмонії було одночасно заявлено клопотання про відкладення судового розгляду для надання можливості даному захиснику ознайомитись із матеріалами справи і взяти участі у розгляді. - про повернення протоколу про адміністративне правопорушення на доопрацювання в УПП в Тернопільській області ДПП для усунення недоліків; - про витребування в УПП в Тернопільській області ДПП документів та відеозаписів із нагрудних камер, зазначених в протоколі за номером ВО 00024 від 05.11.2020, документів, які підтверджують перебування відеореєстраторів на балансі УПП в Тернопільській області, свідоцтва про державну реєстрацію приладів, якими здійснювалась відеофіксація, декларації про відповідність пристроїв від заводу виробника та інших документів, які підтверджують законність використання у службовій діяльності, свідоцтва про проведення калібрування та повірки, інструкції на газоаналізатор; - про виклик та допит в якості свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , які були присутні при огляді на стан алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 . Зазначає, що зі змісту спірної постанови жодним чином не відображено про заявлені вище зазначені клопотання та не наведено обґрунтувань відмови у їх задоволенні та оцінці. При цьому апелянт звертає увагу на свої пояснення, надані в місцевому суді, про те, що він не керував своїм транспортним засобом по вул. Крушельницької, 5-А у м. Тернополі 05.11.2020 о 04 год. 50 хв., останній знаходився в салоні транспортного засобу марки Volkswagen Golf д.н.з. НОМЕР_1 на водійському сидінні у припаркованому на узбіччі правої крайньої смуги, а двигун у ньому був виключений, однак місцевим судом дане пояснення було проігноровано. Зазначає, що у постанові від 30.11.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адмінвідповідальності вказано, що останній повністю визнав свою вину і щиро розкаявся, що не відповідає дійсності. Апелянт наголошує, що у протоколі серії ДПР18 № 017458 від 05.11.2020 інспектором поліції не зазначено ознаки сп`яніння ОСОБА_1 , чи проходив мобільний газоаналізатор повірку, калібровку та чи чинні вони, при цьому інспектор поліції не зазначив у цифровому виразі показник газоаналізатора, але зазначив показник газоаналізатора «^^^». Незрозуміло, на що саме спирався інспектор поліції, вказуючи, що саме три стрілки вгору означають вимірне значення (масову концентрацію) алкоголю в процесі продуття газоаналізатора, яка перевищує вимірювальний діапазон. У своїх доводах апелянт вказує, що в адміністративних матеріалах відсутня будь-яка інструкція по експлуатації газоаналізатора «Drager Alcotest 7510» ARMF-0310, але, як слідує з матеріалів, місцевому суду жодних документів не скеровувалося, а судом не витребовувалось, однак всупереч цьому місцевим судом було досліджено інструкцію до газоаналізатора «Drager Alcotest 7510» ARMF-0310.Залишається невідомо, яким чином остання опинилась у матеріалах справи. Крім цього, у фабулі протоколу від 05.11.2020 серії ДПР 18 № 017458 зазначено, що газоаналізатор «Drager Alcotest 7510» ARMF-0310 висвітлив на табло результат «^^^» - три стрілки вгору, а в чеку, отриманому з приладу принтера №ARMF- 0550 газоаналізатора «Drager Alcotest 7510» ARMF-0310 вказано зовсім інший показник, а саме «^^^^^» - п`ять стрілок вгору, відповідно місцевий суд не надав належної правової оцінки щодо цього. Одним із доводів апелянта є те, що в матеріалах справи відсутні відомості про те, що в переліку зареєстрованих медичних виробів, які вносяться до Державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення (додаток до наказу Держлікслужби України від 29.12.2014 № 1519 Про державну реєстрацію медичних виробів) та у свідоцтві про державну реєстрацію від 29.12.2014 № 14455/2014 на медичні вироби Газоаналізатори Drager Alcotest виробництво Drager Safety AG/Co KgaA (Germany) відсутня інформація щодо виробу газоаналізатор Drager Alcotest 7510 та відсутні відомості про строк дії свідоцтва про державну реєстрацію, у зв`язку із чим апелянт ставить під сумнів правильність показів такого пристрою. Також ОСОБА_1 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що місцевий суд у своєму рішенні безпідставно спирається як на доказ його вини, а саме: - акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціального технічного засобу, в якому наводяться сумнівні ознаки сп`яніння, такі як різкий запах алкоголю з ротової порожнини, поведінка, що не відповідає обстановці, також в даному акті вказано показник газоаналізатора Drager Alcotest 7510 в «^^^» % проміле в крові, отже відсутнє цифрове визначення показника проби газоаналізатора і висновок інспектора поліції про позитивний показник проби є спірним; - свідоцтво про повірку законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки № 12-01/3932, яке чинне до 05.08.2020, видане 05.08.2020 на газоаналізатор Drager Alcotest 7510; - письмові пояснення свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не можуть вважатись належним доказом правомірності притягнення до адміністративної відповідальності, оскільки ці особи в судовому засіданні не допитувались, а тому їх свідчення не можуть бути беззаперечним доказом вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Також апелянт просить витребувати із УПП в Тернопільській області ДПП свідоцтва про державну повірку законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки на газоаналізатор Drager Alcotest 7510 ARMF-0310, яким проводився огляд на стан алкогольного сп`яніння водія ОСОБА_1 05.11.2020. Вказує і на те, що постанова серії ЕАМ № 3385994 від 05.11.2020 про накладення на ОСОБА_1 адміністративного стягнення за ч. 2 ст. 122 КУпАП оскаржується в Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області шляхом подання відповідного адміністративного позову. Зокрема вказує, що відповідно до ч. 1 ст. 130 КУпАП в редакції, чинній на час складання вказаного вище протоколу про адміністративне правопорушення, керування транспортним засобом особою в стані алкогольного сп`яніння передбачало відповідальність з накладенням штрафу на водіїв у розмірі 600 неоподаткованих мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Однак на підставі Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень від 22.11.2018 №2617-VІІІ, який набрав чинності 01.07.2020, внесено зміни, зокрема, до КУпАП, а саме ст. 130 КУпАП, яка викладена в новій редакції. З даної статті виключено відповідальність за такі дії, як керування транспортним засобом особою в стані алкогольного сп`яніння транспортним засобом. Розглянувши матеріали справи, заслухавши захисника ОСОБА_1 - Снітинського Б. Є. та пояснення апелянта ОСОБА_1 , які просили задовольнити апеляційну скаргу з наведених у ній підстав, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, прихожу до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги необхідно відмовити, виходячи з таких міркувань. Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Відповідно до статей 245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне й об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обґрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи у вчиненні адміністративного правопорушення. З`ясовуючи ці обставини, суд повинен виходити з положень ст. 251 КУпАП, згідно з якою доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд з урахуванням вимог ст. 252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. Так, відповідно до оскаржуваної постанови 05 листопада 2020 о 04 год. 50 хв. по вул. Крушельницькій в м. Тернополі водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом Volkswagen Golf, д.н.з. НОМЕР_1 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння. Огляд на стан сп`яніння проводився у встановленому законом порядку із застосуванням газоаналізатора Drager Alcotest 7510 ARMF-0310 у присутності двох свідків, що підтверджується тестом № 39, результат огляду якого становить - ^^^, що означає, що виміряне значення (масова концентрація) алкоголю у видихуваному повітрі перевищує вимірювальний діапазон. Водій з результатом був згідний та відмовився проїхати в медичний заклад. Своїми діями ОСОБА_1 порушив вимоги п. 2.9 (а) Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 130 КУпАП. З такими висновками суду першої інстанції погоджується і суд апеляційної інстанції. Відповідно до ч. 1 ст. 35 Закону України Про Національну поліцію поліцейський може зупиняти транспортні засоби у разі: 1) якщо водій порушив Правила дорожнього руху. Як вбачається з матеріалів справи, 05 листопада 2020 р. інспектором роти №3 батальйону УПП у Тернопільській області ДПП рядовим поліції Терновим В. Р. щодо ОСОБА_1 була складена постанова про накладення адміністративного стягнення у справі про адміністративне правопорушення у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксоване не в автоматичному режимі серії ЕАМ №3385994, згідно якої останній у темну пору доби керував автомобілем Volkswagen Golf, д.н.з. НОМЕР_1 о 05 год 50 хв. по вул. Крушельницькій, 18, в м. Тернополі, рухаючись в крайні лівій смузі та не маючи наміру здійснити поворот ліворуч, в той час коли права смуга була не зайнята, чим порушив п. 11.5 ПДР порушення виїзду на крайню ліву смугу при наявності двох і більше смуг для руху в одному напрямку, а тому працівники поліції мали законні підстави щодо складання зазначеної постанови, що ними і було зроблено. Таким чином вважаю, що транспортний засіб Volkswagen Golf, д.н.з. НОМЕР_1 працівниками поліції був зупинений законно, а тому твердження ОСОБА_1 в апеляційній скарзі про те, що працівники поліції діяли без достатніх на це підстав, є необгрунтованим. Що стосується порушення Правил дорожнього руху, відповідальність за яке передбачена в тому числі КУпАП, керування транспортними засобами в стані алкогольного сп`яніння тягне за собою адміністративну відповідальність, передбачену ч. 1 ст. 130 КУпАП. Відповідно до пункту 2.9 (а) Правил дорожнього руху водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння. В свою чергу дії поліцейських повинні відповідати вимогам закону. Відповідно до п. 2 розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС 09 листопада 2015 р. № 1452/735, /далі Інструкція/ огляду на стан спяніння підлягають водії транспортних засобів, щодо яких у поліцейського уповноваженого підрозділу Національної поліції України (далі поліцейський) є підстави вважати, що вони перебувають у стані сп`яніння згідно з ознаками такого стану. Згідно п.3 ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці. Згідно п.п. 6, 7 Інструкції огляд на стан сп`яніння проводиться: поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів, дозволених до застосування МОЗ та Держспоживстандартом (далі спеціальні технічні засоби); лікарем закладу охорони здоровя (у сільській місцевості за відсутності лікаря фельдшером фельдшерсько-акушерського пункту, який пройшов спеціальну підготовку). У разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі заклад охорони здоров`я). Як вбачається із відеозапису із нагрудник камер інспекторів поліції, під час спілкування із ОСОБА_1 у нього були виявлені ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з порожнини рота; поведінка, що не відповідає обстановці, тобто ті, які зазначені у п. 3 Інструкції. Даний факт підтверджується актом огляду на стан алкогольного спяніння з використанням спеціальних технічних засобів. Твердження ОСОБА_1 про те, що він не керував транспортним засобом, є безпідставними та не підтверджуються належними доказами з огляду на таке. Зокрема, як вбачається із переглянутого у суді апеляційної інстанції відео із нагрудної камери (ВО 000024) поліцейського, яке долучено до матеріалів справи, ОСОБА_1 був зупинений в процесі руху транспортного засобу. Заперечень щодо того, що останній не керував даним транспортним засобом, останній не надавав. Крім цього, з переглянутого відеозапису з відеореєстратора службового автомобіля патрульних вбачається, що після зупинки транспортного засобу поліцейські підійшли до дверей з боку водія та почали спілкуватись з ним через відчинене вікно, а тому працівники поліції мали можливість пересвідчитись, хто саме перебував на водійському сидінні за кермом. Після цього поліцейським відносно ОСОБА_1 був складений протокол про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 017458 від 05 листопада 2020 року за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Зміст протоколу про адміністративне правопорушення всупереч доводам апелянта відповідає вимогам ст. 256 КУпАП і сумнівів у його достовірності не викликає. Так, будь-які зауваження з приводу складеного поліцейськими адмінпротоколу чи інших матеріалів ОСОБА_1 не надавались та в матеріалах справи не містяться. Обставини, викладені у протоколі про адмінправопорушення, підтверджується письмовими показаннями свідків ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , з яких вбачається, що працівники поліції запропонували водію автомобіля Volkswagen Golf, д.н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки за допомогою алкотестера "Драгер 7510", на що водій погодився, продувши газоаналізатор. На табло висвітився результат - три стрілки вгору, що, зі слів працівників поліції, перевищує вимірювальний діапазон приладу. Проходити огляд на стан алкогольного сп`яніння в медичному закладі останній відмовився. Вказані вище письмові пояснення свідків підписані ними власноруч та сумнівів не викликають. Таким чином, приймаючи рішення про встановлення винуватості ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, суд першої інстанції дослідив наявні у справі матеріали, а також відеоматеріали у їх сукупності, якими і обґрунтував свої висновки. Тому, на думку судді апеляційного суду, висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_1 у вчиненні ним вказаного адміністративного правопорушення є обґрунтованими та узгоджуються як з поясненнями свідків, так і з матеріалами справи. Посилання апелянта на те, що у протоколі про адміністративне правопорушення відсутні відомості про серійний номер технічного засобу, за допомогою якого здійснено вказані відеозаписи на увагу не заслуговують, оскільки чинний КУпАП такої вимоги не містить (ст. 256 КУпАП). Ці вимоги стосуються лише випадків, передбачених ст. 283 КУпАП (зміст постанови по справі про адміністративне правопорушення). Безпідставними є твердження апелянта про те, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року №2617-VII виключається адміністративна відповідальність за керування транспортними засобами особами, які перебувають у стані алкогольного сп`яніння, а тому він не може бути притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 130 КУпАП. Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018 року, яким Кримінальний кодекс України доповнено статтею 286-1 «Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції». Стаття 130 КУпАП викладена в новій редакції «Керування суднами особами, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції». Відповідно до п. 6) ч. 1 ст. 247 КУпАП України провадження у справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю у випадку скасування акту, який встановлює адміністративну відповідальність. Під скасуванням акту про адміністративну відповідальність необхідно розуміти видання нормативного акту, яким повністю скасовується караність того діяння, за яке передбачалась адміністративна відповідальність, або встановлюється відповідальність більш м`яка, ніж адміністративна. Між тим, Законом України від 22.11.2018 року № 2617 VIII, який набрав чинності із 01 липня 2020 року, відповідальність за діяння, які підпадали під ознаки статті 130 КУпАП України, була посилена. Ці діяння були криміналізовані і підпали під ознаки кримінального проступку, передбаченого ст. 286-1 КУпАП. Наведене дає підстави стверджувати про відсутність скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність, оскільки така відповідальність була не скасована, а, навпаки, посилена (криміналізована). Відповідно до положень ст. 58 Конституції України та ч. 2 ст. 8 КУпАП України Закон України від 22.11.2018 року №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» як такий, що посилює відповідальність за діяння, які підпадали під ознаки ст. 130 КУпАП України, не має зворотної сили, тобто не поширюється на адміністративні правопорушення, передбачені ч. 1 ст. 130 КУпАП України, які були вчинені до 01 липня 2020 року. Особи, які вчинили такі правопорушення до 01 липня 2020 року, згідно до ч.1 ст. 8 КУпАП України повинні нести відповідальність за законом, який діяв на час вчинення адміністративного правопорушення, тобто за ч. 1 ст. 130 КУпАП України у відповідній редакції цього Закону, які діяли до 01 липня 2020 року. Крім того, Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року внесені нові зміни до Закону України від 22.11.2018 року № 2617-VIII, а саме виключені пункти/підпункти цього Закону, якими запроваджено нову редакцію ст. 130 КУпАП України та доповнено КК України статтею 286-1. Отже, на теперішній час, в тому числі і станом на 05 листопада 2020 року, відповідальність за вчинене ОСОБА_1 правопорушення передбачена ст. 130 КУпАП. Апеляційний суд частково задовольнив клопотання ОСОБА_1 щодо витребування доказів. Зокрема, на адресу УПП в Тернопільській області ДПП був надісланий запит вих. № 607/19300/20/2963/2020, яким було витребувано свідоцтво про державну повірку законодавчого регульованого засобу вимірювальної техніки на газоаналізатор Drager Alcotest 7510 ARMF-0310, який був чинний на момент складання інспектором поліції адміністративного протоколу серії ДПР 18 № 017458. У відповіді від 31.12.2020 №8983/41/33/01-2020 зазначено, що свідоцтво про повірку законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №12-01/5316 чинне до 27.08.2021. В задоволенні решти клопотань було відмовлено за безпідставністю. Наведені доводи про незаконність постанови суду у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не допитано свідків, є необгрунтованими, оскільки зазначені апелянтом відомості не викликані необхідністю з`ясування безпосередньо у свідків таких обставин, які з достовірністю встановлені здобутими по справі вищенаведеними доказами. Не заслуговують на увагу твердження апелянта і про те, що визначення стану алкогольного сп`яніння проводилось за допомогою газоаналізатору Алкотест «Драгер» 7510 № ARMF-0310, якого немає у списку дозволених Міністерством охорони здоров`я, так як Переліком зареєстрованих медичних виробів, які вносяться до державного реєстру медичної техніки та виробів медичного призначення, затвердженого наказом Держлiкслужби України № 1529 від 29.12.2014, затверджені усі газоаналізатори Drager Alcotest виробництва Drager Safety AG & Co. KGaA, Німеччини, в тому числі і даний алкотест Drager 7510, із свідоцтва про повірку якого вбачається, що його виробником є Drager Safety AG & Co. KGaA, Німеччина. Всі інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 не знайшли свого підтвердження в судовому засідання апеляційного суду, інших доказів, які б могли поставити під сумнів рішення суду першої інстанції, не надано. Таким чином, в ході апеляційного розгляду обставин, які були б підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні. Керуючись ст. 294 КУпАП, суддя П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 30 листопада 2020 року щодо нього без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає. Суддя