Постанова 4813 № 500/4618/16-ц

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 22.12.2020 року м. Одеса Єдиний унікальний номер справи № 500/4618/16-ц Апеляційне провадження № 22-ц/813/813/2424/20 Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого-Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), суддів- Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С., за участю секретаря -Сороколет Ю.С., розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2019 року, постановленою під головуванням судді Бурнусуса О.О., ВСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог У серпні 2016 року акціонерне товариство «ОТП Банк» (далі - АТ «ОТП Банк») звернулось до суду з позовом до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за кредитним договором (т.1 а.с.2-4). Позов обґрунтований тим, що 17 вересня 2008 року між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є АТ «ОТП Банк», укладений кредитний договір №СМ-SМЕ 503/278/2008 зі змінами та доповненнями, за умовами якого банк зобов`язався надати позичальнику кредит у розмірі 115 000 доларів США, а позичальник прийняти, належним чином використати та повернути банку кредит, а також сплатити проценти та виконати інші зобов`язання, встановлені у кредитному договорі. Банк свої зобов`язання за кредитним договором виконав і надав позичальнику кредитні кошти. В якості забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором 17 вересня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено договір поруки №SR-SME 503/278/2008, за умовами якого поручитель прийняв на себе зобов`язання відповідати за повне та своєчасне виконання боржником його боргових зобов`язань перед кредитором за кредитним договором в повному обсязі таких зобов`язань. В порушення умов кредитного договору, погашення кредиту та нарахованих за користування кредитними коштами відсотків у передбаченому графіками розмірі та строк не відбувається, у зв`язку з чим станом на 08 серпня 2016 року сума заборгованості склала 77 976,56 доларів США, з яких: -заборгованість по тілу 69 207,75 доларів США; -заборгованість по відсотках 8 772,81 доларів США. Керуючись умовами договору, банк 15 квітня 2016 року направив позичальнику та поручителю досудову вимогу про повне дострокове погашення заборгованості за кредитним договором. Оскільки досудова вимога не виконана, банк звернувся до суду з відповідним позовом та, уточнивши позовні вимоги в процесі розгляду справи, остаточно просив суд стягнути з відповідачів в солідарному порядку на користь банка заборгованість за кредитним договором в сумі 87 557,43 доларів США в еквіваленті в національній валюті - гривні, по курсу НБУ на день ухвалення рішення суду, а також витрати зі сплати судового збору. При цьому, зазначив, що заборгованість у розмірі 87 557,43 доларів США складається з : -заборгованості по тілу 69203,75 доларів США; -заборгованості по відсоткам за користування кредитом 17 077,74 доларів США; -заборгованість по відсоткам, нарахованим на прострочену заборгованість по кредиту 1 275,94 доларів США (т.2 а.с.24-32) . Відповідачі позовні вимоги банку не визнали. Відповідач ОСОБА_1 , заперечуючи проти задоволення позовних вимог, послалась на зміну банком умов та строку виконання основного зобов`язання направленням на її адресу досудової вимоги від 08 грудня 2015 року. Вважала позов безпідставним та не доведеним. Зокрема, що: -позивачем не надано до суду розрахунку ціни позову; -позивачем не надано доказів отримання кредиту саме у доларах США; визначення вартості кредитного портфелю у сумі 557 876,50 грн., яка на той час була еквівалентна 115000 доларів США; відсутність валютного застереження; надання саме споживчого кредиту; -банком безпідставно отримані з позичальника додаткові грошові кошти за обслуговування кредиту; -фактично позивач ввів позичальника в оману (т.1 а.с.180-181). Відповідач ОСОБА_2 , заперечуючи проти позову банку, зазначив, що направленням досудової вимоги у грудні 2015 року, банк змінив строк виконання основного зобов`язання, а з позовом до суду звернувся лише у серпні 2016 року, що за приписами ст.559 ЦК України є підставою для припинення поруки. Крім того, банк неодноразово збільшував процентну ставку без згоди та належного повідомлення поручителя; кредит було надано в гривні, еквівалент визначено у валюті задля застосування відсотків за валютними кредитами; валютні ризики на позичальника не покладались. Вважає, що банк ввів позичальника в оману (т.1 а.с.187-188). У травні 2017 року ОСОБА_1 звернулась до суду з зустрічним позовом до ПАТ «ОТП Банк», який у серпні 2017 року уточнила, про визнання недійсним кредитного договору № СМ-SМЕ 503/278/2008 від 17 вересня 2008 року та застосування наслідків визнання договору недійсним. Зустрічна позовна заява обґрунтована тим, що договір укладений з порушенням вимог діючого законодавства, зокрема норм ЦК України, Закону «Про захист прав споживачів», як то: -укладений на підставі типового договору, що розроблений банком, умови якого не могли бути змінені за її вимогою; -не зазначені точна вартість кредиту, умови кредитування, що могли бути зрозумілі позичальнику; -порушені критерії добросовісності та справедливості (зокрема умови в частині надання кредиту в іноземній валюті); -перед укладення договору банк не повідомив споживача у письмовій формі про орієнтовну вартість кредиту та вартість послуг по оформленню договору; -договір укладено під впливом омани щодо істотних умов договору; -положення договору про споживчий кредит, які містять умови щодо плати за обслуговування кредиту та плати за дострокове його погашення є несправедливими і це є підставою для визнання договору недійсним (т.1 а.с.210-219, т.2 а.с.5-8). АТ «ОТП Банк» зустрічні позовні вимоги не визнав, надавши суду свої заперечення та заяву про застосування наслідків спливу позовної давності (т.1 а.с.226-227,228-232). Короткий зміст судового рішення першої інстанції Рішенням Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2019 року позовну заяву АТ «ОТП Банк» задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП Банк» заборгованість за кредитом в розмірі 87 557, 43 доларів США, яка складається із: заборгованості за тілом кредиту - 69 203,75 доларів США; заборгованості по відсоткам за користування кредитом - 17 077, 74 доларів США; заборгованість по відсоткам, нарахованим на прострочену заборгованість по кредиту - 1 275,94 доларів США. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь АТ «ОТП Банк» судові витрати зі сплати судового збору в сумі 33 555,67 гривень. У задоволенні решти вимог позовної заяви АТ «ОТП Банк» відмовлено. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 відмовлено (т.3 а.с.16-22). Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на скаргу В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2019 року скасувати, відмовити в задоволенні позову банку та задовольнити зустрічний позов про визнання недійсним кредитного договору та застосування наслідків визнання недійсним договору (т.3 а.с.31-51). Апеляційна скарга обґрунтована тим, що судом першої інстанції не звернуто уваги на те, що: - банк просив стягнути борг у національній валюті гривні за курсом НБУ; - надані банком кредитний договір, графік погашення заборгованості та кредитна заявка від 17 вересня 2008 року ні є достатніми доказами на підтвердження позову банку; - в матеріалах кредитної справи відсутня заява на видачу готівки, яка є належним доказом отримання кредиту; - заборгованість ОСОБА_1 перед банком не доведена позивачем; так само як і отримання нею кредиту чи перерахування кредитних коштів на її платіжну карту у визначеній позовом сумі та валюті. Навпаки банк надав письмові пояснення про відсутність у нього документів первинного обліку, тому позовні вимоги банку є безпідставними та не доведеними; - висновок суду щодо фактичного надання кредиту в сумі 115 000 доларів США та наявність боргу за таким кредитом є помилковим та ґрунтується на припущеннях; - в порушення норм ст.13 ЦПК України суд розглянув не існуючі позовні вимоги, оскільки позивач просив стягнути заборгованість у гривні, а суд самостійно змінив позовні вимоги та вирішив стягнути борг у доларах США; - суд не виконав в повному обсязі вимоги процесуального закону, дійшов хибних висновків щодо суттєвих обставин справи, ухилився від дослідження та оцінки суттєвих доказів та доводів відповідача за первісним позовом; - кредит фактично надавався у гривнях, про що свідчить квитанція №25 від 17 вересня 2008 року, за якою сплачено 2% від розміру кредиту за оформлення справи з відкриття кредитного рахунку; - існує невідповідність в наданому банком розрахунку заборгованості, а борг за процентами банком нараховано безпідставно; - не досліджено та не надано оцінки доводам позичальника щодо невідповідності графіку платежів вимогам договору та ануїтетній системі розрахунків; - застосування банком для розрахунку річної процентної ставки терміну 360 днів у той час, як загально відомим є той факт, що календарний рік триває 365-366 днів є несправедливою умовою договору, яка свідчить про введення в оману позичальника щодо реальної процентної ставки; - суд першої інстанції не звернув увагу на те, що укладений кредитний договір в цілому є несправедливим, оскільки банком використано Типовий договір та включено до нього умови переважно щодо обов`язків позичальника, та в ньому відсутні обов`язки і відповідальність банку; - не враховано, що сторонами по справі підписано кредитний договір на підставі Типового договору без погодження умов договору; - кредитним договором визначена плаваюча процентна ставка, розмір якої та її визначення цілком залежить тільки від кредитора; - з умовами договору та умовами надання кредиту позичальник до підписання договору не був ознайомлений; - враховуючи фактичну вартість і валюту кредиту в сумі 557 750 грн. та з метою використання процентних ставок за валютними кредитами, кредитор вказав в договорі суму 115 000 доларів США (115 000х4,85), чим ввів позичальника в оману щодо істотних умов договору; - валютні ризики на позичальника не покладались; - суд безпідставно відмовив у задоволенні зустрічного позову з підстав пропуску строку позовної давності, оскільки про порушення свого права ОСОБА_1 довідалась не раніше 26 грудня 2015 року (моменту отримання досудової вимоги) і є триваючим порушенням. Відповідач ОСОБА_2 підтримав в повному обсязі апеляційну скаргу, надавши суду заяву щодо апеляційної скарги та розгляд справи за відсутності сторони по справі (т.3 а.с.86-91). У відзиві на апеляційну скаргу адвокат Гудков С.О. в інтересах АТ «ОТП Банк», посилаючись на законність та обґрунтованість судового рішення та необґрунтованість доводів апеляційної скарги, просив залишити рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2019 року без змін, а апеляційну скаргу без задоволення (т.3 а.с.92-102). Справа розглянута в апеляційній інстанції у відсутності відповідачів ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , які належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду справи (т.3 а.с.158,161,162). Відповідно до розпорядження голови Одеського апеляційного суду за № 12 від 16 жовтня 2020 року (зі змінами) тимчасово зупинено розгляд справ в апеляційному суді у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинено їх допуск до залів судових засідань з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду. Рекомендовано учасникам судових процесів брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів у порядку, передбаченому ч.4 ст.212 ЦПК України, на підставі відповідної заяви. 21 грудня 2020 року представник ОСОБА_3 (приватна юридична фірма Кейс) в інтересах ОСОБА_1 направив на електронну адресу суду сканкопію клопотання ОСОБА_1 про відкладення розгляду справи, яке не підлягає задоволенню з огляду на таке. В обґрунтування клопотання ОСОБА_1 послалась на бажання приймати участь у розгляді справи безпосередньо у судовому засіданні та приймати участь у дослідженні доказів і скористатися іншими процесуальними правами, однак у зв`язку з розпорядженням голови суду від 16 жовтня 2020 року не має такої можливості, тому просила відкласти розгляд справи на іншу дату поза межами встановлених обмежень (т.3 а.с.173-174). Враховуючи те, що: -апеляційне провадження у справі відкрито 16 вересня 2019 року; - в апеляційній інстанції справа призначена до слухання вперше на 28 січня 2020 року. У судове засідання 28 січня 2020 року (до встановлення карантину та обмежень у зв`язку з ним) відповідачі не з`явились; від відповідача ОСОБА_1 надійшла заява про відкладенням розгляду справи, у зв`язку з тим, що її представник ОСОБА_3 приймає участь в кримінальній справі у якості потерпілого, а без нього вона не має можливості належним чином захистити свої права (т.3 а.с.121). Справа слуханням була відкладена на 31 березня 2020 року (т.3 а.с.125). На вказану дату від представника банка надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, а від ОСОБА_1 клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з карантином (т.3 а.с.131-134,135-136). 31 березня 2020 року розгляд справи відкладено на 14 липня 2020 року (т.3 а.с.138). На вказану дату від представника банка надійшла заява про розгляд справи за його відсутності, а від ОСОБА_1 про відкладення на іншу дату у зв`язку із карантином (т.3 а.с.145-153). Розгляд справи відкладено на 22 грудня 2020 року (т.3 а.с.156). 01 грудня 2020 року від представника ОСОБА_4 в інтересах банку надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів, копії якої направлені всім учасникам судового процесу ще 01 грудня 2020 року (т.3 а.с.163-166,168-169). Вказана заява задоволена ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 грудня 2020 року, яка направлена всім учасникам судового процесу (т.3 а.с.170,171). Однак, відповідачі не скористались можливістю прийняти участь у судовому засіданні 22 грудня 2020 року в режимі відеоконференції; - відповідач ОСОБА_1 , посилаючись як на причину відкладення справи на бажання прийняти особисто участь у судовому засіданні, проігнорувала передбачену ч.4 ст.212 ЦПК України можливість подати заяву про проведення судового засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів або прийняти участь в судовому засіданні 22 грудня 2020 року в зазначеному режимі, що призначений за ухвалою Одеського апеляційного суду від 14 грудня 2020 року; - апелянтка виклала всі свої доводи щодо незгоди з судовим рішенням в апеляційній скарзі; - у відзиві на апеляційну скаргу містяться заперечення представника банку, який прийняв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; - захищаючи права одних осіб, суд не може порушувати права інших осіб (зокрема тривале невиконання судового рішення); аналізуючи вищенаведене, апеляційний суд визнав неповажними причини відкладення розгляду справи, викладені у клопотанні ОСОБА_1 , тому у його задоволенні відмовлено. Колегія суддів звертає увагу на положення ст.129 Конституції України, ст.2 ЦПК України, якими передбачено, що одним із завдань судочинства є своєчасний розгляд справи, що відповідає положенням ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, згідно з якою кожен має право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом. При цьому, відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною передумовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін учасників справи, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні (ст.223 ЦПК України). Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 16 липня 2020 року у справі № 924/369/19. Ураховуючи наведене з метою дотримання розумних строків розгляду справи, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи за відсутності відповідачів. Позиція апеляційного суду Заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах доводів апеляційної скарги колегія суддів прийшла до висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного. Установлені судами фактичні обставини справи 17 вересня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено кредитний договір №СМ-SМЕ 503/278/2008, відповідно до умов якого банк надає позичальнику кредит у розмірі 115 000 доларів США на споживчі цілі, а позичальник приймає його та зобов`язується повернути до 17 вересня 2023 року, а також сплатити проценти за користування кредитом, для розрахунку якого використовуватиметься плаваюча процентна ставка: FIDR + фіксований відсоток - 6% річних з розрахунку річної бази нарахування процентів 360 календарних днів у році. Повернення кредиту та сплати процентів відбувається шляхом сплати позичальником ануїтетних платежів (т.1 а.с.5-9, 113-117, т.2 а.с.92-102 ). Додатком до кредитного договору є графік повернення кредиту та сплати процентів, яким визначені, зокрема: сума кредиту - 115 000 доларів США; розмір відсоткової ставки за користування кредитом - 16 % річних; валюта кредиту - USD; розмір щомісячного платежу - 1 707,45 доларів США, у тому числі із зазначенням розміру платежу, що зараховується на погашення тіла кредиту та відсотків за користування кредитом (т.1 а.с.104-107, т.2 а.с.125-131). Відповідно до п.5 кредитного договору графік повернення кредиту та сплати процентів підписано обома сторонами та є невід`ємною частиною договору (додаток №1). Згідно з п.п.1.9.1 п.1.9 кредитного договору банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання або неналежного виконання позивальником та/або поручителем своїх боргових та інших зобов`язань за цим договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п.2.3.7 та ст.3 цього договору) та/або умов договору поруки. При цьому, зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати направлення позичальнику відповідної вимоги. Підпунктами 1.11.1 та 1.11.1.1 пункту 1.11 кредитного договору передбачено, що усі платежі для повернення суми кредиту та сплати процентів за користування кредитом повинні здійснюватися позичальником у валюті кредиту, в строки та на умовах встановлених цим договором. Інші платежі згідно з умовами цього договору розраховуються у валюті кредиту і підлягають сплаті у валюті України, виходячи з валютного курсу НБУ на день сплати. З метою забезпечення належного виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором 17 вересня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 укладено договір поруки №SR-SME503/278/2008, за умовами якого поручитель зобов`язується відповідати за повне та своєчасне виконання боржником ОСОБА_1 її боргових зобов`язань перед кредитором за кредитним договором №СМ-SМЕ 503/278/2008 від 17 вересня 2008 року, в повному обсязі таких зобов`язань та поручитель і боржник відповідають як солідарні боржники (т.1 а.с.22,122, т.2 а.с.132,133). Згідно з п.2.3 договору поруки поручитель підтверджує, що він ознайомлений з положеннями кредитного договору, цілком розуміє його зміст та згоден виступати поручителем за борговими зобов`язаннями (т.1 а.с.122). 17 вересня 2008 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_1 укладено договір іпотеки №РМ-SME503/278/2008, за умовами якого для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобов`язань за кредитним договором №СМ-SМЕ 503/278/2008 від 17 вересня 2008 року, іпотекодавець надає іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно, а саме: крамницю, загальною площею 289,2 кв.м., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 (т.1 а.с.23-26, 118-121, т.2 а.с.84-91). 17 вересня 2008 року ОСОБА_1 надала банку кредитну заявку, в якій вона просить видати їй кредит в сумі 115 000 доларів США та здійснити видачу 17 вересня 2008 року шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного рахунку за наступними реквізитами рахунок № НОМЕР_1 (т.1 а.с.112). В той же день (17 вересня 2008 року) зазначена трансакція була здійснена банком: з рахунку № НОМЕР_2 перераховані на рахунок № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 115 000 доларів США, що також підтверджується випискою з рахунку (т.1 а.с.112,144). 08 грудня 2015 року банк звернувся до ОСОБА_1 із досудовою вимогою за вих.№22-2/886439 про дострокове погашення заборгованості за кредитним договором №СМ- SME503/278/2008 від 17 вересня 2008 року в загальному розмірі 71 409, 88 доларів США, з яких: - заборгованості за кредитом - 69 203,75 доларів США; - заборгованість за відсотками за користування кредитом - 2 206,13 доларів США (т.1 а.с.182, т.2 а.с.11,41,42). Вказану вимогу ОСОБА_1 отримала 26 грудня 2015 року, що визнала відповідачка ОСОБА_1 (т.2 а.с.9 зворот). 15 квітня 2016 року ПАТ «ОТП Банк» повторно звернувся до ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із досудовою вимогою за вихідними №501-05-036/136 та №501-05-036/138 про погашення заборгованості за кредитним договором №СМ- SME503/278/2008 від 17 вересня 2008 року у загальному розмірі 74 881, 60 доларів США, яка складається з: - залишку заборгованості за кредитом - 69 203, 75 доларів США; - несплачених відсотків за користування кредитом - 5 677, 85 доларів США (т.1 а.с.28,29). Згідно повідомлень поштового відділення зв`язку ОСОБА_1 отримала повторну досудову вимогу банку 30 квітня 2016 року, ОСОБА_2 - за вказаною адресою не проживає (т.1 а.с.94,95). Досудова вимога залишена без виконання. За розрахунком заборгованості банка станом на 21 вересня 2017 року ОСОБА_1 має загальну заборгованість за кредитним договором у розмірі 87 557,43 доларів США, яка складається з: -заборгованість за тілом кредиту - 69 203,75 доларів США; -заборгованість по відсоткам за користування кредитом за період з 17 червня 2008 року по 20 вересня 2017 року - 17 077,74 доларів США; -заборгованість по відсоткам, нарахованим на прострочену заборгованість по кредиту, за період з 18 липня 20012 року по 21 вересня 2017 року - 1 275,94 доларів США (т.2 а.с.24-32). Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, та застосовані норми права Відповідно до ст.1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірах та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (ч.1 ст.1048 цього Кодексу). Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України). Відповідно до ст.509 ЦК України зобов`язання це правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: зміна умов зобов`язання; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди (ст.611 ЦК України). Згідно зі ст.ст.526, 530, 610, ч.1 ст.612 ЦК України зобов`язання повинне виконуватись належним чином у встановлений термін відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства. Порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання). Якщо в зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню в цей строк (термін). Одним з видів порушення зобов`язання є прострочення невиконання зобов`язання в обумовлений сторонами строк. Відповідно до вимог ч.2 ст.1050 ЦК України, якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст.1048 цього Кодексу. При цьому право дострокового повернення означає, що кредитор вимагає виконання зобов`язання до настання строку виконання, визначеного договором. За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником (ч.1 ст.553 ЦК України). Вимога ст.526 ЦК України щодо обов`язку виконувати зобов`язання належним чином поширюється і на акцесорні (забезпечувальні) договори та сторін таких договорів. У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Згідно з положеннями ч.4 ст.559 ЦК України (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) порука припиняється після закінчення строку, встановленого у договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов`язання не пред`явить вимоги до поручителя. Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні позову банку в частині стягнення заборгованості з відповідача ОСОБА_2 як поручителя, виходив з того, що банк, надіславши 08 грудня 2015 року досудову вимогу про дострокове повернення всієї суми кредиту та пов`язаних із ним платежів, змінив строк виконання договору, скориставшись своїм правом, передбаченим ч.2 ст.1050 ЦК України та п.п.1.9.1 п.1.9 кредитного договору та не пред`явив вимоги до поручителя протягом шести місяців від дня настання строку. Тому суд прийшов до висновку, що зобов`язання за договором поруки припинені, а отже у задоволенні позову до ОСОБА_2 слід відмовити. Рішення суду в цій частині сторонами, в тому числі і банком, не оскаржено. Матеріалами справи встановлено отримання ОСОБА_1 кредитних коштів у розмірі 115 000 доларів США у виконання вимог кредитного договору від 17 вересня 2008 року. Так, за умовами п.1.7.1 кредитного договору банк здійснює видачу кредиту позичальнику однією сумою чи траншами згідно з кредитною заявкою позичальника. Кредит надається однією сумою чи траншами шляхом дебетування кредитного рахунку позичальника та перерахування кредитних коштів на поточний рахунок позичальника в банку. 17 вересня 2008 року ОСОБА_1 надала банку кредитну заявку, в якій вона просить видати їй кредит в сумі 115 000 доларів США та здійснити видачу 17 вересня 2008 року шляхом перерахування кредитних коштів в повній сумі з кредитного рахунку за наступними реквізитами рахунок № НОМЕР_1 (т.1 а.с.112). В той же день (17 вересня 2008 року) зазначена трансакція за № НОМЕР_3 була здійснена банком у виконання вимог п.1.7.1 кредитного договору: з рахунку № НОМЕР_2 перераховані на рахунок № НОМЕР_1 грошові кошти у сумі 115 000 доларів США, що підтверджується довідкою банку у т.1 а.с.112 та випискою з рахунку № НОМЕР_1 , який відкритий на ім`я ОСОБА_1 (т.1 а.с.144-173, т.2 а.с.168-173). Відтак, доводи апеляційної скарги щодо недоведеності видачі кредитних коштів в іноземній валюті спростовуються матеріалами справи. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 посилалась на те, що судом першої інстанції не було встановлено на підставі належних та допустимих доказів наявність беззаперечної заборгованості за спірним кредитом. Однак такі доводи не є обґрунтованим з огляду на таке. За положеннями ч.1 ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (ст.79 ЦПК України). Статтею 80 ЦПК України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання. Згідно з ч.1 ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Отже, належним чином дослідити поданий стороною доказ (в даному випадку - розрахунок заборгованості), перевірити його, оцінити в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, а у випадку незгоди з ним повністю чи частково - зазначити правові аргументи на його спростування і навести у рішенні свій розрахунок - це процесуальний обов`язок суду. Банк на підтвердження наявності заборгованості та її розміру подав до суду розрахунок заборгованості, кредитну заявку від 17 вересня 2008 року, довідку на підтвердження здійснення трансакції щодо перерахунку коштів на рахунок, копію меморіального валютного ордеру №6 від 17 вересня 2008 року та виписку по кредитному договору (т.1 а.с.27,30,144-173, т.2 а.с.159,167,168-173). Доказами, які підтверджують наявність заборгованості та її розмір є первинні документи, оформлені відповідно до ст.9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Згідно з указаними положенням закону підставою для бухгалтерського обліку господарських операційє первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи. Первинні та зведені облікові документи можуть бути складені у паперовій або в електронній формі. Разом з тим, відповідно до п.5.6 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року № 254 (в редакції, чинній на час звернення до суду з позовною заявою), виписки з особовихрахунків клієнтів є підтвердженням виконаних за день операцій і призначаються для видачі або відсилання клієнту. Аналогічна за змістом норма закріплена у п.62 Положення про організацію бухгалтерського обліку, бухгалтерського контролю під час здійснення операційної діяльності в банках України, затвердженого Постановою Правління Національного банку України від 04 липня 2018 року № 75 (в редакції, чинній на час вирішення справи судом першої та апеляційної інстанцій). Аналіз зазначених норм дає підстави дійтивисновку, що виписки по рахунку за кредитним договором можуть бути належними доказами щодо заборгованості по тілу кредиту за кредитним договором. До аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 16 вересня 2020 року у справі № 200/5647/18, від 28 жовтня 2020 року у справі № 760/7792/14-ц, від 17 грудня 2020 року у справі №278/2177/15-ц. З огляду на те, що виникнення заборгованості по боргових зобов`язаннях та їх розмір підтверджується розрахунком заборгованості та випискою по кредитному договору, що свідчить про те, що судом першої інстанції досліджувались первинні документи. Крім того, суд першої інстанції оглядав в судовому засіданні оригінал кредитної справи. Матеріали справи не містять доказів на спростування відображеної у розрахунку заборгованості ОСОБА_1 перед банком. Вказане свідчить про те, що судом було належним чином перевірено розрахунок заборгованості та оцінено його в сукупності та взаємозв`язку з іншими наявними у справі доказами, зокрема первинним документом випискою по кредитному договору. Відтак, суд першої інстанції дійшов правильного висновку відносно того, що наданий банком розрахунок заборгованості є належним та допустимим доказом в розумінні ст.ст. 77, 78 ЦПК України. ОСОБА_1 тривалий час виконувала умови кредитного договору. З розрахунку заборгованості банку станом на 21 вересня 2017 року ОСОБА_1 має загальну заборгованість за кредитом у розмірі 87 557,43 доларів США, яка складається з: -заборгованість за тілом кредиту - 69 203,75 доларів США; -заборгованість по відсоткам за користування кредитом за період з 17 червня 2008 року по 20 вересня 2017 року - 17 077,74 доларів США; -заборгованість по відсоткам, нарахованим на прострочену заборгованість по кредиту, за період з 18 липня 20012 року по 21 вересня 2017 року - 1 275,94 доларів США (т.2 а.с.24-32). Суд першої інстанції, стягуючи зазначену заборгованість з ОСОБА_1 в повному обсязі не звернув увагу на те, що право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за кредитом припиняється: - після спливу визначеного договором строку кредитування; - у разі пред`явлення до позичальника вимоги дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів відповідно до ст.1050 ЦК України. Пред`явивши 08 грудня 2015 року вимогу про дострокове повернення кредиту і сплати відсотків за користування ним, яка відправлена 10 грудня 2015 року та отримана 26 грудня 2015 року, кредитор відповідно до ч.2 ст.1050 ЦК України змінив строк виконання основного зобов`язання (т.1 а.с.182, т.2 а.с.9 зворот,а.с.11). Отже, з моменту реалізації свого права на дострокове повернення кредиту (грудень 2015 року) припиняється право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти. Права та інтереси кредитодавця в охоронних правовідносинах забезпечуються ч.2 ст.625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання. Вищезазначене узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 28 березня 2018 року у справі №444/9519/12. Відповідно до умов п.1.9.1 кредитного договору зобов`язання ОСОБА_1 щодо дострокового виконання боргових зобов`язань в цілому настав з дати відправлення банком на її адресу досудової вимоги - 10 грудня 2015 року та протягом 30 календарних днів з цієї дати повинно було бути проведено (т.1 а.с.182-182 зворот). Відтак, з ОСОБА_1 на користь банку підлягає стягненню заборгованість за кредитним договором від 17 вересня 2008 року у розмірі 71 424,17 доларів США, що на день винесення судового рішення апеляційної інстанції еквівалентно 2 002 733,73 грн., з яких: -заборгованість за тілом кредиту 69 203,75 доларів США, що еквівалентно 1 940 473,15 грн.; -заборгованість за відсотками за користування кредитом 2 206,13 доларів США, що еквівалентно 61 859,89 грн.; -заборгованість за відсотками, нарахованими на прострочену заборгованість по кредиту, за період з 18 липня 2012 року по 17 грудня 2015 року у розмірі 14,29 доларів США, що еквівалентно 400,69 грн. Доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції розглянув не існуючі позовні вимоги є безпідставними. Суд першої інстанції у відповідності до вимог ч.1 ст.13 ЦПК України розглянув справу за зверненням банку в межах заявлених ним вимог та на підставі доказів, поданих учасниками справи. Так, з позовної заяви та заяви про збільшення позовних вимог банка вбачається, що останній ставив питання про стягнення з відповідачів заборгованості за кредитним договором в сумі 87 557,43 доларів США із зазначенням еквівалента у національній валюті гривні, по курсу НБУ на день ухвалення рішення суду у справі (т.1 а.с.2-4, т.2 а.с.24-25). З огляду на положення ч.1 ст.1046, ч.1 ст.1049 ЦК України належним виконанням зобов`язання з боку позичальника є повернення суми коштів у строки, у розмірі та у саме тій валюті, яка визначена договором позики. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість стягнення заборгованості в іноземній валюті, визначеній кредитним договором, що не суперечить заявленим позовним вимогам. При цьому, врахована правова позиція, висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 04 липня 2018 року у справі № 761/12665/14-ц, за якою у разі зазначення у судовому рішенні про стягнення суми коштів у іноземній валюті з визначенням еквівалента такої суми у гривні, стягувачу має бути перерахована вказана у резолютивній частині судового рішення сума в іноземній валюті, а не її еквівалент у гривні. Заборони на виконання грошового зобов`язання в іноземній валюті, у якій воно зазначено у договорі, чинне законодавство не містить. Висновки щодо можливості ухвалення судом рішення про стягнення боргу в іноземній валюті і порядку визначення у рішенні еквівалента суми боргу в національній валюті містяться також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16. Доводи апеляційної скарги про недоведеність розміру заборгованості за кредитним договором є безпідставними та спростовуються наявними матеріалами справи. Суду не надано відповідачем ОСОБА_1 на підтвердження своїх заперечень належних, допустимих та достовірних доказів того, що нею було сплачено на користь банку грошові кошти за кредитом у більшому розмірі, ніж вказав банк. Посилання в апеляційній скарзі на те, що судом не досліджена та обставина, що графік платежів суперечить принципу ануїтету, за яким кожен місяць позичальник сплачує однакову суму, яка рівними частками (пропорційно) зараховується на погашення як тіла кредиту, так і відсотків за кредитом не відповідає дійсності. За положеннями п.1.5.1 частини 2 кредитного договору погашення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісячно у розміри та строки, визначені у графіку повернення кредиту та сплати процентів, шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок (т.1 а.с.115). Відповідно до п.4 кредитного договору повернення кредиту та сплати процентів відбувається шляхом сплати позичальником ануїтетних платежів (т.1 а.с.113). При цьому, сторонами погоджено, що ануїтетні платежі це сума кредиту та процентів щомісяця погашається рівними частинами на протязі всього строку дії кредитного договору. Ануїтетна схема погашення передбачає фіксований розмір платежу, щомісячні рівні виплати протягом всього строку дії договору. Сума кредиту з урахуванням відсотків розподіляється на весь час кредитування рівними частинами за складеним графіком погашення кредиту. При цьому, не передбачено, що фіксована сума повинна рівними частками (пропорційно) зараховується на погашення як тіла кредиту, так і відсотків за кредитом, а навпаки в перші роки погашаються в основному відсотки по кредиту, а основна частина боргу зменшується незначно. Зазначені регулярні рівні щомісячні платежі направляються на погашення заборгованості по кредиту, а саме основного боргу і процентів, що розраховуються таким чином, що в кінці терміну кредитного договору за умови виконання зобов`язання позичальником заборгованість повністю погашається. Отже, особливість формули розрахунку розміру ануїтетних платежів така, що в першу половину терміну погашення кредиту більшою мірою виплачуються відсотки по кредиту, і в меншому здійснюється погашення основної заборгованості, хоча при цьому кожен місяць вноситься однакова сума. Спосіб визначення ануїтетного платежу передбачає, що проценти за кредитом нараховуються на залишок заборгованості за строк фактичного користування кредитними коштами, а погашення основного боргу проводиться нерівними частинами, тобто із загальної суми, що підлягає сплаті позичальником, частина виділяється для сплати процентів, а залишок йде на погашення основного боргу. При зменшенні суми боргу процентні платежі зменшуються, а платежі за основним боргом збільшуються. Порядок погашення заборгованості за кредитним договором та розподіл щомісячних платежів на погашення заборгованості по тілу кредиту та відсотків встановлений графіком, який є додатком до кредитного договору та узгоджено сторонами. Черговість погашення боргових зобов`язань, відповідно до якого спочатку погашаються проценти по кредиту, а в останню чергу сума основного боргу за кредитом визначена п.1.5.1.4 ч.2 кредитного договору (т.2 а.с.115). Тому колегія суддів погоджується з запереченнями банку в цій частині, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, що графік повернення кредиту та сплати відсотків відповідає системі ануїтету та жодного дисбалансу розрахунків та інтересів сторін кредитного договору такий розподіл погашення заборгованості не викликав. Доводи апеляційної скарги, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо можливості використання в договорі скороченої тривалості року є безпідставними. За умовами п.3 кредитного договору сторони домовилися, що за користування кредитом встановлена плаваюча процентна ставка, яка складається з фіксованого відсотка (6% річних) + FIDR. При цьому FIDR це процента ставка по строкових депозитах фізичних осіб у валюті тотожній валюті кредиту, що розміщені в банку на строк в 366 днів, з виплатою процентів після закінчення строку дії депозитного договору. В залежності від зміни вартості кредитних ресурсів банку зазначена ставка може змінюватись банком (збільшуватись чи зменшуватись) в порядку передбаченим цим договором (т.1 а.с.113). Колегією суддів приймає заперечення представника банку з цього приводу, з огляду на роз`яснення НБУ, викладені в листі №12-211/12-107 від 10 січня 1997 року щодо врахування кількості днів при нарахуванні відсотків, зокрема, що нарахування відсотків за кредитними та депозитними договорами між резидентами і нерезидентами здійснюється на підставі 360 або 365 денному році, календарної або умовної кількості днів та місяць, що передбачено сторонами у договорі. Отже, при укладенні договору сторони погодили при визначенні розміру відсотків за користування кредитом встановлення 360 днів як бази для нарахування процентів, що не суперечить вимогам чинного законодавства. Доводи апеляційної скарги щодо оформлення кредитного договору в іноземній валюті з метою використання процентних ставок за валютними кредитами, тому кредитор вказав в договорі суму 115 000 доларів США (115000х4,85), які фактично в валюті не надавались ОСОБА_1 є безпідставними. Банк як кредитор відповідно до вимог діючого законодавства вправі пропонувати умови, які не суперечать закону. Кредитний договір це правочин, що базується на волевиявленні обох учасників правочину. При укладенні договору ОСОБА_1 на свій розсуд та за вільним волевиявленням вирішила оформити кредит саме в іноземній валюті доларах США, про що зазначила в кредитній заявці від 17 вересня 2008 року, погодилась на розрахунок річної процентної ставки з розрахунку скороченої тривалості року (360 днів) та інші істотні умови договору. Посилання в апеляційній скарги на те, що суд першої інстанції залишив поза увагою те, що кредитний договір укладено сторонами на підставі Типового договору та він містить несправедливі умови, що суд не оцінив умови кредитного договору та покладання на боржника валютних ризиків є безпідставними. Зі змісту оспорюваного кредитного договору вбачається, що в ньому зазначено істотні умови, характерні для такого виду договорів: мета, розмір та період надання кредиту, процентна ставка, умови і порядок його надання та погашення, забезпечення зобов`язань позичальника, відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору, тощо. Позичальник погодилася на укладення договору саме такого змісту та на запропонованих банком умовах, про що свідчить підписання нею договору без будь-яких зауважень та заперечень. Крім того в п.п.1.4. кредитного договору наявне застереження про те, що підписанням цього договору сторони висловили цілковиту згоду з тим, що визначення порядку плати за кредит, встановлене п.1.4 (з підпунктами) цього договору повністю відповідає волевиявленню сторін. Сторони цим підтверджують, що вони повністю ознайомлені та цілком згодні з порядком визначення плати за кредит та окремими елементами цього порядку. У додатку №1 до кредитного договору, підписаного ОСОБА_1 , до неї доведено у письмовій формі інформацію про орієнтовну сукупну вартість кредиту та вартість послуг з оформлення договору у валюті кредиту доларах США, зокрема процентну ставку, загальну суму щомісячного платежу, яка включає в себе погашення тіла кредиту та сплату відсотків за користування кредитом, кількість платежів (т.1 а.с.104-107, т.2 а.с.125-131). При встановлених обставинах колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про безпідставність посилання відповідачки на те, що банк не проінформував її про всі істотні умови договору, зокрема про скупну вартість кредиту, переваги та недоліки обрання тієї чи іншої кредитної програми, що позбавило її можливості для здійснення свідомого вибору та призвело до укладення договору на явно невигідних для неї умовах. Закон України «Про захист прав споживачів»застосовується до спорів, які виникли з кредитних правовідносин, лише в тому разі, якщо підставою позову є порушення порядку надання споживачеві інформації про умови отримання кредиту, типові процентні ставки, валютні знижки тощо, які передують укладенню договору. Викладене узгоджується з правовим висновком Верховного Суду України, наведеним у постанові від 02 грудня 2015 року у справі № 6-1341цс15. На момент укладення кредитного договору обидві сторони мали необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасників цього правочину було вільним та відповідало їхній внутрішній волі, правочин був спрямований на реальне настання правових наслідків. В укладеному кредитному договорі визначені всі умови кредитування, зокрема розмір наданого кредиту, строк користування ним, порядок його надання та повернення, розмір плати за користування кредитними коштами, права та обов`язки кредитодавця і позичальника, відповідальність сторін. Доводи апелянтки про те, що у відповідності до вимог ч. 1 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів» надання (отримання) споживчих кредитів у іноземній валюті на території України забороняється, оскільки відповідно до ст.5 ЦК України акти цивільного законодавства регулюють відносини, які виникли з дня набрання ними чинності не приймаються до уваги. Якщо цивільні відносини виникли раніше і регулюються актом цивільного законодавства, який втратив чинність, новий акт цивільного законодавства застосовується до прав та обов`язків, що виникли з моменту набрання ним чинності. Закон України №3795-VI від 22 вересня 2011 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами і споживачами фінансових послуг», згідно з яким ч.1 ст.11 Закону №1023-Х11 було доповнено абзацом третім, відповідно до якого надання (отримання) споживчих кредитів в іноземній валюті на території України забороняється, набрав чинності 16 жовтня 2011 року. На час укладення кредитного договору від 17 вересня 2008 року вказаний закон не передбачав заборони на надання споживчого кредиту в іноземній валюті. Встановлена також відсутність порушень банком вимог закону внаслідок збільшення процентної ставки з огляду на те, що підпунктами 1.4.1.3., 1.4.1. 3.2. п.1.4. частини 2 кредитного договору сторони передбачили, що плаваюча процентна ставка підлягає коригуванню протягом дії цього договору щоразу після перебігу кожного 12 календарного місяця, починаючи з дати укладення цього договору, якщо інше не передбачено цим договором. Сторони висловлюють згоду щодо передбаченої договором зміни плаваючої процентної ставки, стосовно всієї непогашеної суми кредиту, без укладення будь-яких додаткових договорів до цього договору. У випадку порушення позичальником своїх зобов`язань, встановлених будь-яким з п.п. 2.3.6.,2.3.7., 2.3.8., 2.3.10. цього договору плаваюча процентна ставка підвищується на 2% річних, в порядку, передбаченому цим договором (п.п. 1.4.1.7.1 п. 1.4 частини 2 кредитного договору). Плаваюча процентна ставка це процентна ставка за середньо- і довгостроковими кредитами, розмір якої може змінюватися банком в односторонньому порядку та у строки, передбаченими умовами кредитного договору. Перегляд її здійснюється через узгоджені між банком і кредитором проміжки часу. У разі зміни договору, як зазначено в ч.3 ст.653 ЦК України, зобов`язання змінюється з моменту досягнення домовленості про зміну договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо сторони досягли домовленості згідно з положеннями ст.ст.107, 640 ЦК України та уклали кредитний договір, в якому передбачили умови його виконання, то ці умови мають виконуватися і свідчать про те, що момент досягнення домовленості настав. Отже, укладаючи кредитний договір 17 вересня 2008 року ОСОБА_1 надала письмову згоду на можливість односторонньої зміни банком процентної ставки, тому зміна процентної ставки відбулася згідно з умовами кредитного договору. Доводи апелянтки щодо неврахування судом першої інстанції квитанції №25 від 17 вересня 2008 року, яка свідчить що сума фактичного кредиту становить 557 876,50 грн., що підтверджує доводи позичальника про отримання кредиту в сумі 557 876,50 грн. та спростовує доводи банка щодо видачі кредиту в іноземній валюті є безпідставними, з огляду на умови кредитного договору, зокрема положень п.1.11.1 та 1.11.1.1, а саме: усі платежі для повернення суми кредиту та сплати процентів за користування кредитом повинні здійснюватися у валюті кредиту, а інші розраховуються підлягають сплаті у валюті України, виходячи з валютного курсу НБУ на день сплати (т.1 а.с.116). Доводи апеляційної скарги про те, що при укладанні договору позичальник не була попереджена про те, що валютні ризики під час виконання зобов`язань за кредитним договором несе вона, спростовуються умовами кредитного договору. Так у п. 1.11 кредитного договору передбачено, що банк не зобов`язаний приймати виконання боргових зобов`язань в валюті іншій ніж валюта кредиту. Відмова банку від виконання в іншій валюті не може розглядатися сторонами, як сприяння збільшення шкоди в результаті прострочення збільшення шкоди в результаті прострочення позичальника. Підписанням цього договору позичальник висловлює свою обізнаність з діючими тарифами банку. Окрім того, саме по собі зростання/коливання курсу іноземної валюти не є достатньою підставою для визнання кредитного договору недійсним. Зазначені ризики мають як позичальник, так і кредитор. Проявивши належну обачливість, виходячи з динаміки зміни курсів валют з моменту введення в обіг національної валюти та її девальвації, ОСОБА_1 могла передбачити в момент укладення договору можливість зміни курсу гривні до іноземної валюти, а також - отримати кредит в національній валюті, про що неодноразово висловив свою позицію Верховний Суд в постановах 21 березня 2018 року у справі №405/2823/15-ц, 20 грудня 2018 року у справі №185/5490/16-ц. Пунктом 3 ч.5 ст.11, ч.ч.1,2,5 ст.18 Закону України «Про захист прав споживачів» встановлено, що до договорів із споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього закону про несправедливі умови в договорах, зокрема, положення згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Продавець, виконавець (виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсності інших або його частини і правочину в цілому, якщо можна припустити, що правочин був вчинений і без включення до нього недійсної частини ст.217 ЦК України. Аналіз вказаних норм законодавства дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними. Відповідно до правових позицій Верховного Суду для кваліфікації умов договору несправедливими необхідна наявність одночасно таких ознак: по-перше, умови договору порушують принцип добросовісності (п. 6 ч. 1 ст. 3, ч. 3 ст. 509 ЦК України); по друге- умови договору призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов`язків сторін; по третє умови договору завдають шкоди споживачеві (постанова №6-40цс13 від 11 вересня 2013 року, постанова № 6-330цс16 від 08 червня 2016 року). Приймаючи до уваги, що кредитор вправі пропонувати умови, які не суперечать закону та без виконання яких не вважає за можливе надання кредиту, а також зважаючи на те, що при укладенні кредитного договору як правочину, що базується на волевиявлення обох учасників правочину, ОСОБА_1 на свій розсуд та за вільним волевиявленням вирішила укласти кредитний договір саме в іноземній валюті доларах США, про що зазначила в попередньо поданій заяві, погодилась на розрахунок річної процентної ставки з розрахунку скороченої тривалості року 360 днів, то відсутні підстави вважати, що до договору включено завідомо несправедливі умови. Доводи апеляційної скарги про те, що договір укладений банком з використанням банком нечесної підприємницької практики та, що при укладенні кредитного договору її було введено в оману, є безпідставними. При укладенні спірного договору сторони погодили його умови, а ОСОБА_1 , підписуючи договір, засвідчила, що надана їй банком інформація є зрозумілою. ОСОБА_1 протягом чотирнадцяти днів, наданих ч.6 ст.11 Закону України «Про захист прав споживачів», з моменту отримання примірника кредитного договору свою згоду на його укладення не відкликала, тривалий час виконувала його умови та сплачувала кредитні кошти, тобто визнала умови договору. В матеріалах справи наявні декілька заяв від ОСОБА_1 про часткове дострокове погашення кредиту та нарахованих відсотків саме в доларах США (т.1 а.с.128- 130,136-138). Протягом дії договору ОСОБА_1 не зверталася за роз`ясненнями положень, які були їй незрозумілі, тим самим погоджуючись з усіма умовами договору та беручи на себе зобов`язання його виконувати і надалі. При відсутності належних та допустимих доказів, які б давали підстави вважати кредитний договір недійсним в цілому, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 . При цьому суд першої інстанції погодився з обґрунтованістю зустрічного позову в частині несправедливості окремих частин кредитного договору, а саме щодо: комісії за дострокове виконання боргових зобов`язань та за оформлення справи з відкриття кредитного рахунку, оскільки зазначені комісії є платою за послуги, що супроводжують кредит, що є незаконним, тому прийшов до висновку про несправедливість вказаних положень договору, але за пропуском позовної давності відмовив у задоволенні позовних вимог в цій частині. Апелянтка не погодилась із висновком суду щодо пропущення строку позовної давності. Загальна позовна давність становить три роки (ст.257 ЦК України). Відповідно до ч.2 ст.258 ЦК Українипозовна давність у п`ять років застосовувалася до вимог про визнання недійсним правочину, вчиненого під впливом насильства або обману. Перебіг позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України). Частиною 4 ст.267 ЦК Українипередбачено, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови в позові. Із зустрічним позовом про визнання недійсним кредитного договору від 17 вересня 2008 року ОСОБА_1 звернулась до суду 17 травня 2017 року (т.1 а.с.210-218). Про порушення свого права, зокрема у частині встановлених комісій, що є несправедливими умовами договору, вона дізналась під час укладення самого кредитного договору, а саме 17 вересня 2008 року, про що свідчить крім іншого сплата комісії в сумі 11 157грн. 52 коп. (т.2 а.с.236). Відтак, ОСОБА_1 пропущений строк позовної давності, про застосування якого заявлено банком (т.1 а.с.226-227). Посилання в апеляційній скарзі на застосування строків спеціальної позовної давності тривалістю у 10 років до вимог про застосування наслідків нікчемного правочину не ґрунтуються на правовій основі, оскільки у даній справі заявлені вимоги про визнання кредитного договору недійсним (а не нікчемним!) та застосування наслідків визнання договору недійсним. Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо неможливості застосування позовної давності у 10 років за аналогією Закону №3161-IV у редакції 01 грудня 2005 року (ст.ст.7,8,10,16), оскільки діючим законодавством не передбачено застосування позовної давності за аналогією, строки позовної давності встановлені нормами ЦК України. Матеріали справи свідчать, що ОСОБА_1 погодилася з умовами кредитного договору і що ці умови не порушують принципів добросовісності, рівності сторін договору, є справедливими, а невідповідність окремих умов договору вимогам чинного законодавства не є підставою для визнання договору недійсним у цілому. Аргументи апеляційної скарги про те, що кредитний договір має бути визнаний недійсним в цілому є безпідставними, оскільки в результаті розгляду справи судом першої інстанції не здобуто доказів на спростування презумпції правомірності правочину в цілому, зокрема не спростовано, що при укладенні договору про надання споживчого кредиту ОСОБА_1 діяла свідомо та вільно, враховуючи власні інтереси, добровільно погодилася з його умовами. На виконання умов спірного договору вона без заперечень отримала кошти в розмірі, встановленому кредитним договором, тривалий час виконувала свої зобов`язання за договором в частині повернення кредитних коштів. Недійсність (нікчемність) окремих умов договору не тягне за собою визнання його недійсним в цілому. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги В результаті встановленого та на підставі ст.376 ЦПК України апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковому задоволенню, а рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2019 року зміні в частині стягнення заборгованості за кредитним договором та судових витрат. Щодо судових витрат Враховуючи часткове задоволення апеляційної скарги та зміну судового рішення, судові витрати у відповідності до вимог ст.141 ЦПК України підлягають перерозподілу. З огляду на: - обсяг заявлених позовних вимог банку у розмірі 87 577,43 доларів США, що складає 100% заявлених вимог, - розмір задоволених вимог 71 424,17 доларів США, що становить 82% від заявлених вимог (71 424,17х100 : 87 557,43 = 82), то з відповідачки ОСОБА_1 на користь банку підлягає стягненню судовий збір у розмірі 27 515,65 грн., що становить 82 % від 33 555,67 грн., сплачених позивачем у суді першої інстанції, виходячи з такого розрахунку: 33 555,67 х 82 : 100 = 27 515,65 (т.1 а.с.1,81, т.2 а.с.30). Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 частково задовольнити. Рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2019 року змінити в частині стягнення заборгованості за кредитним договором та судових витрат. Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_4 ) на користь акціонерного товариства «ОТП Банк» (місцезнаходження: м.Київ, вул.Жилянська, буд.43, код ЄДРПОУ: 21685166) заборгованість за кредитним договором від 17 вересня 2008 року у розмірі 71 424,17 доларів США (сімдесят одна тисяча чотириста двадцять чотири долари США сімнадцять центів), що еквівалентно 2 002 733,73 грн. (два мільйони дві тисячі сімсот тридцять три гривні сімдесят три копійки), з яких: -заборгованість за тілом кредиту 69 203,75 доларів США (шістдесят дев`ять тисяч двісті три долари США сімдесят п`ять центів), що еквівалентно 1 940 473,15 грн. (один мільйон дев`ятсот сорок тисяч чотириста сімдесят три гривні п`ятнадцять копійок); -заборгованість за відсотками за користування кредитом 2 206,13 доларів США (дві тисячі двісті шість доларів США тринадцять центів), що еквівалентно 61 859,89 грн. (шістдесят одна тисяча вісімсот п`ятдесят дев`ять гривень вісімдесят дев`ять копійок); -заборгованість за відсотками, нарахованими на прострочену заборгованість по кредиту у розмірі 14,29 доларів США (чотирнадцять доларів США двадцять дев`ять центів), що еквівалентно 400,69 грн. (чотириста гривень шістдесят дев`ять копійок). Стягнути з ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП: НОМЕР_4 ) на користь акціонерного товариства «ОТП Банк» (місцезнаходження: м.Київ, вул.Жилянська, буд.43, код ЄДРПОУ: 21685166) судові витрати у розмірі 27 515,65 грн. (двадцять сім тисяч п`ятсот п`ятнадцять гривень шістдесят п`ять копійок). В іншій частині рішення Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05 червня 2019 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення. Повне судове рішення складено 28 грудня 2020 року. Головуючий: Судді: