Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 160/5740/20

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 17 грудня 2020 року м. Дніпросправа № 160/5740/20 Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Юрко І.В. (доповідач), суддів: Чабаненко С.В., Чумака С.Ю., секретарі судового засідання Комар Н.В., за участі представника позивача Швидкого Є.В., представника відповідача Коді О.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2020 року в адміністративній справі №160/5740/20 (головуючий суддя І-ї інстанції Конєва С.О., повне судове рішення складено 02.09.2020 року) за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправним та скасування припису, - В С Т А Н О В И В: Позивач 26.05.2020 року звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, в якому просив - визнати протиправним та скасувати припис Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів, винесеного на підставі акту перевірки №002242 від 24.03.2020 року. В обгрунтування позовних вимог зазначено, що у грудні 2019 року гр. ОСОБА_2 придбала у магазині позивача товар - шафу-купе розміром 3000*450*2400, яку було доставлено покупцеві та зібрано без жодних зауважень до товару. Проте, наприкінці січня 2020 року покупець звернулась до позивача із заявою щодо обміну придбаної шафи-купе із іншим розміром - 3000*600*2400 або повернення коштів. Позивач відмив у зв`язку з умовами договору та згідно норм ч.4 ст.653 ЦК України. У подальшому, 24.03.2020 року за зверненням гр. ОСОБА_2 , відповідачем здійснено позапланову перевірку щодо додержання позивачем законодавства у сфері прав споживачів, за результатами якої складений акт перевірки №002242 від 24.03.2020 року та припис, яким зобов`язано ФОП усунути недоліки, що зазначені в акті перевірки, у тому числі здійснити дії, передбачені ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів». Позивач вважає, що вищенаведений припис є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки усний договір купівлі-продажу товару (укладений позивачем з покупцем) є виконаним, а тому сторони не мають права вимагати повернення того, що виконано до моменту зміни або розірвання договору; товар може бути обміняний лише у разі, якщо не використовувався, збережений його товарний вид, проте, придбаний товар знаходиться у використанні покупця більше 4-х місяців, тобто, товарний вид його втрачено, а тому такий товар не підлягає поверненню згідно до вимог ст.707 ЦК України та ч.1 ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів». Крім того в позові зазначено, що відповідачем при проведенні перевірки порушені норми ч.3 ст.7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-У, а саме: у направленні на перевірку не зазначено предмету здійснення заходу, а з вчиненого запису неможливо чітко окреслити предмет здійснення заходу; відповідачем порушені і норми ч.1 ст.12 Закону №877, а саме: у приписі не зазначено конкретних порушень, які підлягають усуненню, вони є незрозумілими для позивача; відповідачем допущені порушення ч.4 ст.4 Закону №877, оскільки в акті та у приписі не зазначено переліку порушень; в порушення вимог ч.9 ст.7 Закону №877 у приписі відсутні дата його складання, тип заходу, найменування органу, який його видав, місцезнаходження суб`єкта господарювання та інше, а також містяться і розбіжності в нумерації акту перевірки, а саме: у приписі зазначено номер акту №002242-1336/7-20, тоді як позивачеві надано акт за №002242, що, на думку позивача, є суттєвими порушеннями законодавства з боку позивача. Також позивач посилається на те, що не може виконати припис, не може провести огляд товару, як і не може провести експертизу на предмет використання товару та його візуальних пошкоджень, оскільки, товар знаходиться у гр. ОСОБА_2 .. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2020 року в задоволенні позовних вимог відмовлено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти постанову про задоволення позовних вимог в повному обсязі з підстав, зазначених в позові. В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не враховано вимоги абз.3 ч.1 ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів» та абз.3 ч.1 ст.107 Цивільного кодексу України, згідно яких обміну або поверненю підлягає тільки новий товар, який не має слідів використання; товар повинен бути повернутий у повному комплекті, з ярликом, в своїй оригінальній упаковці, з заводським маркуванням, і супроводжуючими документами. ОСОБА_2 у заяві від 31.01.2020 року до нього та у заяві від 17.02.2020 року до відповідача посилається на товарний чек від 25.11.2019 року, зазначаючи про замовлення на шафу-купе з розмірами 3000*600*2400. Проте, такого замовлення взагалі не було та товарний чек від 25.11.2019 року не видавався. Відповідачем огляд товару не проводився, відповідність товару якості, параметрам та т.і не перевірялось. Спірний припис не містить вимог про усунення конкретних порушень законодавства, які були виявлені під час позапланової перевірки. Вимоги припису є незрозумілими, відносно якого споживача відповідачем встановлений факт порушення законодавства, та яке саме порушення позивач має усунути. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив їх задовольнити. Представник відповідача проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзиву на скаргу, встановила наступне. Позивач - Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 20.01.2010 року зареєстрований виконавчим комітетом Дніпропетровської міської ради за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується свідоцтвом про державну реєстрацію серії В02 №563246 від 20.01.2010 року (а.с.54). Відповідач - Головне управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів є суб`єктом владних повноважень, який в даних правовідносинах реалізує надані йому Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», Закону України «Про захист прав споживачів» повноваження. 22.12.2019 року гр. ОСОБА_2 у магазині ФОП ОСОБА_1 придбала шафу-купе розміром 3000*450*2400 за ціною 9500 грн., що підтверджується копією товарного чеку, наявного в матеріалах справи (а.с.44, 122). З тексту позову вбачається та не заперечується сторонами, що 20.01.2020 року позивачем як продавцем товару вищезазначена шафа-купе була доставлена на адресу покупця та здійснено її збирання (а.с.45). 31.01.2020 року гр. ОСОБА_2 звернулась до позивача із заявою про обмін вказаної шафи-купе на шафу-купе з іншими розмірами, а саме: 3000*600*2400 (а.с.45). 04.02.2020 року позивач відмовив споживачеві ОСОБА_2 у обміні вказаного вище товару у звязку із належним виконанням умов договору з боку продавця (позивача) та з урахуванням того, що усний договір між сторонами виконано, а тому сторони не можуть вимагати повернення того, що виконано згідно до вимог ч.4 ст.653 ЦК України (а.с.46). 17.02.2020 року споживач ОСОБА_2 звернулася до ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області із заявою про відмову ФОП ОСОБА_1 в обміні товару або поверненні коштів (а.с.47). На підставі звернення гр. ОСОБА_2 №Р-350 від 17.02.2020 року, листа Мінекономрозвитку від 12.03.2020 року №3631-06/17581-03, листа Держпродспоживслужби від 16.03.2020 року №15.3-8/2/4217 відповідачем прийнято наказ №1302-ПО від 20.03.2020 року про проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) ФОП ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 (а.с.123-124). У період з 23.03.2020 року по 24.03.2020 року відповідачем проведено позаплановий захід державного нагляду (контролю) щодо додержання позивачем законодавства у сфері захисту прав споживачів, за результатами якого складений акт за №002242. Висновками акту перевірки зазначено, що при проведенні перевірки виявлені порушення позивачем вимог законодавства, а саме: споживачу ОСОБА_2 31.01.2020 року позивачем відмовлено в обміні товару (шафи-купе розміром 3000*450*2100 на інший розмір -3000*600*2100) або поверненні коштів, чим порушено п.16 постанови КМУ від 15.06.2006 року №833 «Про затвердження порядку провадження торгівельної діяльності та правил торгівельного обслуговування на ринку споживчих товарів» (а.с.15-40). 24.03.2020 року відповідачем виданий припис з вимогою припинити порушення при реалізації продукції, виконання робіт та надання послуг з моменту отримання цього припису та зобовязано ФОП ОСОБА_1 усунути інші недоліки, що зазначені у акті перевірки, у тому числі здійснити дії, передбачені ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів» та повідомити про таке виконання державний орган з питань захисту прав споживачів письмово до 29.05.2020 року (а.с.41). Не погодившись із вказаним приписом, позивач оскаржив його до суду. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції зазначив, що проаналізувавши копії документів у їх сукупності з нормами чинного законодавства, яке регулює процедуру проведення заходу державного нагляду (контролю) субєктом владних повноважень, суд дійшов висновку, що направлення на перевірку, акт перевірки та припис оформлені відповідачем з дотриманням вимог ч.4 ст.4, ст.6, ч.3, ч.9 ст.7 Закону №877, процедуру проведення перевірки субєктом владних повноважень дотримано, а отже відсутні будь-які правові підстави для визнання протиправним та скасування оспорюваного припису з процедурних порушень. Колегія суддів не погоджується із висновком суду першої інстнації про відмову в задоволенні позовних вимог з огляду на таке. Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обовязки та відповідальність субєктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) регулюються Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-У (далі по тексту - Закон №877). Дія цього Закону поширюється на відносини, повязані зі здійсненням державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності (ст.2 Закону №877). У відповідності до ч.1, ч.11 ст.4 Закону №877 державний нагляд (контроль) здійснюється за місцем провадження господарської діяльності субєкта господарювання позаплановий захід щодо фізичної особи - підприємця має здійснюватися за його присутності або за присутності уповноваженої ним особи. За приписами ст.6 Закону №877 встановлено, що підставами для здійснення позапланового заходу є, зокрема, звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоровю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється територіальним органом державного нагляду (контролю) за наявністю погодження центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу. У відповідності до вимог ч.1 та ч.2 ст.7 Закону №877для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування субєкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, імя та по батькові і засвідчується печаткою. У посвідченні (направленні) на проведення заходу зазначаються, зокрема, і предмет здійснення заходу - ч.3 ст.7 наведеного Закону №877. За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт (ч.6 ст.7 Закону №877). У даній справі з направлення на проведення заходу державного нагляду (контролю) №1336 від 20.03.2020 року не вбачається: які саме питання повинні перевірятися; про порушення субєктом господарювання вимог якого законодавства (а.с.14). Вказане направлення містить посилання на звернення споживача ОСОБА_3 від 17.02.2020 року, проте ані таке звернення, ані наказ на проведення перевірки не є додатками до направлення, а тому не зрозуміло, яким чином перевіряючі визначили обсяг питань, щодо яких ними повинна проводитись перевірка. Акт перевірки у графі «вимоги законодавства, які було порушено» містить лише посилання на п.16 Постанови Кабнету Міністрів України від 15.06.2006 року № 833 «Про затвердження Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів» (далі за текстом - Порядок №833). Колегія суддів звертає увагу на зміст пункту 16 Порядку №833, згідно якого працівники субєкта господарювання зобовязані забезпечити реалізацію прав споживачів, визначених Законом України «Про захист прав споживачів», виконувати ці правила та вимоги інших нормативно-правових актів, що регулюють торговельну діяльність. Працівники, залучені до виготовлення, зберігання та реалізації харчових продуктів і продовольчої сировини, зобовязані мати спеціальну підготовку. Таким чином, з акту перевірки взагалі не зрозуміло: що саме перевірялось під час позапланового заходу державного нагляду (конролю), чи проводився будь-який огляд та що саме оглядалось, а також не конкретизовано в чому полягає порушення ФОП ОСОБА_1 саме пукту 16 Порядку №833 (а.с.39). Відовідно до ч.7 ст.7 Закону №877 на підставі акта, складеного за результатами здійснення заходу, в ході якого виявлено порушення вимог законодавства, орган державного нагляду (контролю), у разі необхідності вжиття інших заходів реагування орган державного нагляду (контролю), протягом пяти робочих днів з дня завершення здійснення заходу державного нагляду (контролю), складає припис, розпорядження, інший розпорядчий документ щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу. Згідно вимог ч.8 ст.7 Закону №877 припис - обовязкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) субєкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо субєкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку. Розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу, повинен містити такі відомості: дату складення; тип заходу (плановий чи позаплановий); форма заходу (перевірка, ревізія, обстеження, огляд тощо); термін усунення порушень; посилання на акт, у якому були зазначені виявлені під час заходу державного нагляду (контролю) порушення; найменування органу державного нагляду (контролю), а також посаду, прізвище, імя та по батькові посадової особи, яка здійснила захід; найменування та місцезнаходження субєкта господарювання, а також прізвище, імя та по батькові його керівника чи уповноваженої ним особи або прізвище, імя та по батькові фізичної особи - підприємця, щодо діяльності яких здійснювався захід; прізвище, імя та по батькові інших осіб, які взяли участь у здійсненні заходу. Оскаржуваним приписом зобовязано ФОП ОСОБА_1 припинити порушення при реалізації продукції, виконання робіт та надання послуг з моменту отримання припису, а також зобовязано усунути інші недолік, що зазначені в акті перевірки, в тому числі здійснити дії, передбачені ст.9 Закону України «Про захист прав споживачів» (а.с.41). Проте, як зазначалось вище, акт перевірки не містить вказівку на те, яке саме порушення допущено позивачем, а тому зі змісту припису не можливо зробити висновок про те, яке саме порушення та у який спосіб ФОП ОСОБА_1 має обовязок виконати цей припис у строк до 29.05.2020 року. В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідача пояснила, що в приписі не зазначений спосіб його виконання, оскільки контролюючий орган вважає, що ФОП ОСОБА_1 повинен на свій розсуд визначитись із способом виконання припису у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів». З цього приводу колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням. Споживач має право на обмін товару належної якості протягом чотирнадцяти днів, не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем. Обмін товару належної якості провадиться, якщо він не використовувався і якщо збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром, або відтворений на дисплеї програмного реєстратора розрахункових операцій (дисплеї пристрою, на якому встановлений програмний реєстратор розрахункових операцій) QR-код, що дає змогу споживачеві здійснювати його зчитування та ідентифікацію з розрахунковим документом за структурою даних, що в ньому містяться, або надісланий електронний розрахунковий документ на наданий споживачем абонентський номер чи адресу електронної пошти. Згідно частини 2 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів» якщо на момент обміну аналогічного товару немає у продажу, споживач має право або придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж. Продавець зобов`язаний у день надходження товару в продаж повідомити про це споживача, який вимагає обміну товару. Відповідно до частини 3 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів» при розірванні договору купівлі-продажу розрахунки із споживачем провадяться виходячи з вартості товару на час його купівлі. Гроші, сплачені за товар, повертаються споживачеві у день розірвання договору, а в разі неможливості повернути гроші у день розірвання договору - в інший строк за домовленістю сторін, але не пізніше ніж протягом семи днів. Вказана норма містить декілька способів реалізації прав споживача при придбанні ним товару належної якості. Проте, контролюючим органом під час перевірки не було встановлено чи було в наявності у ФОП ОСОБА_1 як на час звернення до нього із заявою ОСОБА_3 так і на час перевірки, товар аналогічний придбаному за формою, кольором, габаритами, та чи такий товар буде поставлений пізніше. Крім того, котролюючим органом не перевірялось та не встановлювалось, чи не використовувався придбаний ОСОБА_3 товар, чи збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром. Також відповідачем при проведенні перевірки з`ясовувалось чи наявний на момент обмну, або на момент перевірки аналогічни товар, та якщо такового немає у продажу, чи бажає споживач придбати будь-які інші товари з наявного асортименту з відповідним перерахуванням вартості, або розірвати договір та одержати назад гроші у розмірі вартості повернутого товару, або здійснити обмін товару на аналогічний при першому ж надходженні відповідного товару в продаж. Від зясування наведених вище обставин залежить споіб виконання припису, який є обовязковим для позивача. Таким чином, винесення оскаржуваного припису без зазначення у ньому контролюючим органом конкретного способу усунення порушень з урахуванням всіх вимог статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів», робить заздалегіть такий припис нездійсненним. Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, розглядаючи справу, дався до встановлення права особи-споживача на виконання відносно неї субєктом господарювання - ФОП ОСОБА_1 вимог Закону України «Про захист прав споживачів», в той час як відносини між позивачем та ОСОБА_2 могли бути предметом іншої справи та в рамках цієї справи судом не розглядаються, а предметом даного позову є припис субєкта владних повноважень, прийнятий за результатом проведення перевірки. Та за наявності зазначених вище недоліків як акту перевірки так і самого припису, втрачається сенс такої перевірки. Частиною другою статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини першої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Згідно частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, не доведено правомірність припису, винесеного на підставі акту перевірки №002242 від 24.03.2020 року. За таких обставин суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про задоволення позову. Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. Оскільки за приписами ч.1 статті 310 КАС України апеляційний розгляд здійснено за правилами спрощеного позовного провадження, справа згідно із ч.4 ст.257 КАС України не відноситься до таких, які не можуть бути розглянуті за вказаними правилами, то судове рішення суду апеляційної інстанції згідно із п.2 ч.5 ст.328 КАС України не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених цим пунктом. Керуючись статтями 77, 243, 250, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2020 року в адміністративній справі №160/5740/20 залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28 серпня 2020 року в адміністративній справі №160/5740/20 залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та не може бути оскаржена в касаційному порядку, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України. Повне судове рішення складено 18 грудня 2020 року. Головуючий - суддя І.В. Юрко суддя С.В. Чабаненко суддя С.Ю. Чумак