Постанова 4851 № 520/8864/2020

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 03 грудня 2020 р.Справа № 520/8864/2020 Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: Головуючого судді: Перцової Т.С., Суддів: Жигилія С.П. , Русанової В.Б. , за участю секретаря судового засідання Губарєвої В.А., розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Національної поліції України в Харківській області на рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.09.2020 року, головуючий суддя І інстанції: Спірідонов М.О., м. Харків, по справі № 520/8864/2020 за позовом ОСОБА_1 до начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сокуренка Валерія Васильовича , Головного управління Національної поліції України в Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу, ВСТАНОВИВ 10.07.2020 ОСОБА_2 (далі по тексту позивач, ОСОБА_2 ), звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сокуренка Валерія Васильовича (далі по тексту - начальник ГУ Нацполіції України в Харківській області, перший відповідач), Головного управління Національної поліції України в Харківській області (далі по тексту ГУ Нацполіції України в Харківській області, другий відповідач), в якому просив суд:

1. Визнати протиправним і незаконним наказ начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сокуренка Валерія Васильовича № 402 від 12.06.2020 "Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських Шевченківського відділення поліції, Дворічанського відділення поліції та Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області" в частині притягнення старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось в порушенні вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ, до дисциплінарного стягнення у вигляді догани та скасувати в частині притягнення старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось в порушенні вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ, до дисциплінарного стягнення у вигляді догани.

2. Судові витрати покласти на відповідачів. В обґрунтування позовних вимог зазначив про протиправність спірного наказу в частині притягнення позивача до дисциплінарного стягнення у вигляді догани за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось в порушенні вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ. Стверджує, що порушення службової дисципліни не вчиняв, а 08.05.2020 з 07:00 до 18:00 ніс службу з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту президента України, за цей час вказівок або наказів про необхідність пройти за допомогою газоаналізатора «Drаger Аlkotеsт» до нього не надходило, від несення служби його не відсторонювали, акти відмови від проходження огляду на стан сп`яніння щодо нього не складалися, ним не підписувалися. Вказує, що висновки поліцейських ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області щодо відмови поліцейського від проходження в установленому порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння та порушення вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ ґрунтуються на припущеннях, та не підтверджується належними доказами. Рішенням Харківського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року по справі № 520/8864/2020 позов ОСОБА_2 до начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сокуренко Валерія Васильовича, Головного управління Національної поліції України в Харківській області про визнання протиправним та скасування наказу - задоволено частково. Скасовано наказ начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сокуренко Валерія Васильовича № 402 від 12.06.2020 «Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських Шевченківського відділення поліції, Дворічанського відділення поліції та Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області» в частині притягнення старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось в порушенні вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ, до дисциплінарного стягнення у вигляді догани. В іншій частині задоволення позовних вимог відмовлено. Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції України в Харківській області на користь ОСОБА_2 сплачений судовий збір в частині задоволення позовних вимог у сумі 420 (чотириста двадцять) грн 40 коп. Відповідач, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року по справі № 520/8864/2020 та прийняти постанову, якою задовольнити позовні вимоги повністю. В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції не враховані доводи відповідача та ненадано належної оцінки доказам вчинення дисциплінарного проступку ОСОБА_2 . Стверджує, що під час службового розслідування встановлені та підтверджені факти порушень службової дисципліни з боку старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_3 , що виразилось в недотриманні ним вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ. Вважає, що своїм рішенням суд першої інстанції втрутився в дискреційні повноваження відповідача. Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке. Судом першої інстанції встановлено, що за фактом події, що сталася 08.05.2020, було проведено службове розслідування, яке ініційовано на підставі наказу ГУНП в Харківській області від 12.05.2020 № 975 відносно поліцейських Шевченківського відділення поліції, Дворічанського відділення поліції та Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області, за висновками якого зафіксовано та підтверджено факт порушення службової дисципліни поліцейськими, у тому числі і позивачем. Так, 08.05.2020 о 04-00 год., особовий склад Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області, в тому числі і старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , було зібрано на території Куп`янського ВП для проведення інструктажу з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України. Після проведення інструктажу приблизно о 07-00 год. 08.05.2020 особовий склад Куп`янського ВП, в тому числі старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , автобусом було доставлено до місця охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України, район с. Васильїв Хутір Чугуївського району Харківської області. З 07-00 год. до 18-00 год. особовий склад Куп`янського ВП, в тому числі старший оперуповноважений СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старший лейтенант поліції ОСОБА_2 , несли службу з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України. Як вбачається зі змісту службового розслідування, "08.05.2020 о 16-00 в районі с. Васильїв Хутір Чугуївського району Харківської області поліцейські Шевченківського відділення поліції, Дворічанського відділення поліції та Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області під час несення служби з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України перебували з ознаками алкогольного сп`яніння, відмовились виконати накази старших груп та вимоги поліцейських ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області пройти у встановленому порядку за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest» огляд на стан алкогольного сп`яніння. Окремі поліцейські вели себе нетактовно по відношенню до працівників інспекції з особового складу. Так, з боку наступних поліцейських, зокрема, старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , виявлено порушення вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ в частині того, що вказаний поліцейський перебував з ознаками алкогольного сп`яніння та не виконав вимогу щодо проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, тобто не утримався від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки та своєю поведінкою підривав авторитет Національної поліції України...". Приблизно, в двадцятих числах травня 2020 року до Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області прибули поліцейські інспекції з особового складу УКЗ ГУНП в Харківській області і запропонували особовому складу Куп`янського ВП, в тому числі старшому оперуповноваженому СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшому лейтенанту поліції ОСОБА_2 , що були задіяні при несення служби з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України, написати пояснення щодо знаходження у стані сп`яніння при несенні служби з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України, відмови від проходження за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest» огляду на стан алкогольного сп`яніння та визнання своєї провини. Згідно з поясненнями позивача, які надані під час проведення службового розслідування, останній вказав, що з 07-00 год. до 18-00 год. будь - яких вказівок або наказів про необхідність пройти за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest» огляд на стан алкогольного сп`яніння від старших груп та поліцейських ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області йому не надходило, від несення служби старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 не було відсторонено, актів або інших документів про відмову від проходження за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest» огляду на стан алкогольного сп`яніння не складалось, ОСОБА_2 такі акти або інші документи не підписував. Вину свою не визнав, оскільки порушень службової дисципліни та вимог Дисциплінарного статуту НПУ не припускався. Про проведення службового розслідування стосовно старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , останньому стало відомо з оскаржуваного наказу Начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сакуренко В.В. № 402 від 12.06.2020 «Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських Шевченківського відділення поліції, Дворічанського відділення поліції та Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області». З результатами службового розслідування позивача, в порушення вимог Дисциплінарного статуту НПУ, не було ознайомлено. Наказом начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сокуренка В.В. № 402 від 12.06.2020 «Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських Шевченківського відділення поліції, Дворічанського відділення поліції та Куп`янського ВП- ГУНП в Харківській області» старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось в порушенні вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ, застосоване дисциплінарне стягнення у вигляді догани з яким позивача під підпис було ознайомлено 19.06.2020. Позивач, не погодившись з висновком службового розслідування та прийнятими за його наслідками рішенням, звернувся до суду з даним позовом. Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з відсутності підтвердження належними доказами факту вчинення ОСОБА_2 порушення п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України в частині перебування позивача у нетверезому стані під час виконання обов`язків поліції та відмови від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння. Так, суд зазначив, що відеозаписи з нагрудних камер ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області, на які було посилання в висновку службового розслідування та у відзиві на позов, відповідачем до суду не надані, а акт про відмову від добровільного проходження медичного огляду на стан сп`яніння позивача складений в Харкові, а не на місці події, та не містить відмітки про реєстрацію в канцелярії установи де працює ОСОБА_2 , при цьому, в акті не вказано місце несення служби позивачем та не вказано модель газоаналізатора. Відмовляючи в частині позовних вимог про визнання протиправним і незаконним наказу, суд першої інстанції виходив з того, що належним способом захисту прав позивача є саме скасування спірного наказу. Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає наступне. Відповідно до частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засаді верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Крім того, стаття 2 та частина четверта статті 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтерес юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Зазначеним вимогам процесуального закону рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03 вересня 2020 року по справі № 520/8864/2020 відповідає, а вимоги апеляційної скарги є необґрунтованими з огляду на наступне. Колегією суддів встановлено, що підставою для видання наказу ГУНП в Харківській області Васильовича № 402 від 12.06.2020 про застосування дисциплінарного стягнення за порушення службової дисципліни до позивача, як поліцейського, у вигляді догани слугував висновок службового розслідування, яке проводилось на підставі наказу ГУНП в Харківській області від 09.05.2020 № 975 за обставинами, викладеними в доповідній записці заступника начальника УКЗ ГУНП в Харківській області відносно поліцейських Дворічанського відділення поліції, Шевченківського відділення поліції Куп`янського ВП ГУ та Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області. Правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України визначає Закон України «Про Національну поліцію» від 02 липня 2015 року № 580-VIII (далі по тексту Закон № 580-VIII). Частиною 1 статті 8 Закону № 580-VIII регламентовано, що поліція діє виключно на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Приписами пунктів 1 та 2 частини 1 статті 18 Закону № 580-VIII на поліцейського покладено обов`язки неухильно дотримуватися положень Конституції України, законів України та інших нормативно-правових актів, що регламентують діяльність поліції, та Присяги поліцейського, професійно виконувати свої службові обов`язки відповідно до вимог нормативно-правових актів, посадових (функціональних) обов`язків, наказів керівництва. Згідно із частинами першою та другою статті 19 Закону № 580-VIII у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону. Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом. Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції України» від 15.03.2018 № 2337-VIII затверджено дисциплінарний статут, який визначає сутність службової дисципліни в Національній поліції України, повноваження поліцейських та їхніх керівників з її додержання, види заохочень і дисциплінарних стягнень, а також порядок їх застосування та оскарження. Положеннями частини 1 статті 1 Дисциплінарного статуту Національної поліції України (далі за текстом - Дисциплінарний статут) встановлено, що під службовою дисципліною слід розуміти дотримання поліцейським Конституції і законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів Національної поліції України, нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, Присяги поліцейського, наказів керівників. На виконання приписів пункту 6 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту поліцейський зобов`язаний утримуватися від дій, що перешкоджають іншим поліцейським виконувати їхні обов`язки, а також які підривають авторитет Національної поліції України. Поліцейський зобов`язаний поважати честь і гідність інших поліцейських і працівників поліції, надавати їм допомогу та стримувати їх від вчинення правопорушень (пункт 11 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту). Під час несення служби поліцейському заборонено перебувати у стані алкогольного, наркотичного та/або іншого сп`яніння (пункт 14 частини 3 статті 1 Дисциплінарного статуту). Згідно з вимогами частини 1 статті 11 Дисциплінарного статуту за порушення службової дисципліни поліцейські незалежно від займаної посади та спеціального звання несуть дисциплінарну відповідальність згідно з цим Статутом. Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту дисциплінарним проступком визнається протиправна винна дія чи бездіяльність поліцейського, що полягає в порушенні ним службової дисципліни, невиконанні чи неналежному виконанні обов`язків поліцейського або виходить за їх межі, порушенні обмежень та заборон, визначених законодавством для поліцейських, а також у вчиненні дій, що підривають авторитет поліції. Відповідно положень ч. 2 ст. 13 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має індивідуальний характер та не застосовується до поліцейського, вина якого у вчиненні дисциплінарного проступку не встановлена у визначеному порядку. Положеннями ч. 3 ст. 13 Дисциплінарного статуту до поліцейських можуть застосовуватися такі види дисциплінарних стягнень: зауваження, догана, сувора догана, попередження про неповну службову відповідність, пониження у спеціальному званні на один ступінь, звільнення з посади, звільнення із служби в поліції. Відповідно до статті 14 Дисциплінарного статуту службове розслідування (діяльність із збирання, перевірки та оцінки матеріалів і відомостей про дисциплінарний проступок поліцейського) проводиться з метою своєчасного, повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин вчинення поліцейським дисциплінарного проступку, встановлення причин і умов його вчинення, вини, ступеня тяжкості дисциплінарного проступку, розміру заподіяної шкоди та для підготовки пропозицій щодо усунення причин вчинення дисциплінарних проступків. Службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставою для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації (далі - повідомлення), рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції, за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування проводиться на засадах неупередженості та рівності всіх поліцейських перед законом незалежно від займаної посади, спеціального звання, наявних у них державних нагород та заслуг перед державою. Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України встановлюється Міністерством внутрішніх справ України. Згідно з положеннями ч. 7 ст. 19 Дисциплінарного статуту у разі встановлення вини поліцейського за результатами проведеного службового розслідування видається письмовий наказ про застосування до поліцейського одного з видів дисциплінарного стягнення, передбаченого статтею 13 цього Статуту, зміст якого оголошується особовому складу органу поліції. Порядок проведення службових розслідувань у Національній поліції України регламентовано Порядком проведення службових розслідувань у Національній поліції України, який затверджено наказом Міністерства внутрішніх справ України 07 листопада 2018 року № 893, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 28 листопада 2018 р. за № 1355/32807 (далі за текстом - Порядок № 893). Згідно з п. 1 розділу II Порядку № 893 службове розслідування призначається за письмовим наказом керівника, якому надані повноваження із застосування до поліцейського дисциплінарного стягнення. Підставами для призначення службового розслідування є заяви, скарги та повідомлення громадян, посадових осіб, інших поліцейських, засобів масової інформації, рапорти про вчинення порушення, що має ознаки дисциплінарного проступку, або безпосереднє виявлення ознак такого проступку посадовою особою поліції за наявності достатніх даних, що вказують на ознаки дисциплінарного проступку. Службове розслідування призначається, зокрема, за наявності даних про: перебування поліцейського на роботі (службі) у стані алкогольного сп`яніння або стані, викликаному вживанням наркотичних чи інших одурманюючих засобів, або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Так, відповідно до п. 2 розділу II Порядку № 893 службове розслідування призначається, зокрема, за наявності даних про перебування поліцейського на роботі (службі) у стані алкогольного сп`яніння або стані, викликаному вживанням наркотичних чи інших одурманюючих засобів, або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. Пунктом 4 розділу V Порядку № 893 встановлено, що службове розслідування має встановити: наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування; наявність чи відсутність порушень положень законів України чи інших нормативно-правових актів, організаційно-розпорядчих документів або посадових інструкцій. Колегією суддів встановлено, що службове розслідування у спірних відносинах призначено відповідно до статей 14, 15 Дисциплінарного статуту, Порядку № 893 та Положення про дисциплінарні комісії в Національній поліції України, затвердженого наказом МВС України від 07.11.2018 № 893 та на підставі доповідної записки заступника начальника УКЗ ГУНП в Харківській області полковника поліції ОСОБА_4 , який повідомив, що 08.05.2020 о 15.00 у Чугуївському районі Харківської області, мобільною Групою у складі працівників ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області здійснено перевірку поліцейських під час несення служби по охороні громадського порядку з приводу прильоту до аеропорту м. Чугуїв Харківської області Президента України. У ході перевірки несення служби поліцейськими Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області, а також поліцейськими Дворічанського відділення поліції та Шевченківського відділення поліції цього ж відділу поліції були виявлені поліцейські з явними ознаками алкогольного сп`яніння. Останні від пропозиції працівників ВІОС ГУНП в Харківській області пройти медичний огляд у встановленому порядку відмовились. Жодних додатків вказана доповідна записка не містить. Колегія суддів звертає увагу на те, що згідно зі статтею 70 Закону України «Про Національну поліцію» та за приписами п. 4 ст. 17 Дисциплінарного статуту у разі появи на роботі у стані алкогольного сп`яніння або у стані, викликаному вживанням наркотичних або інших одурманюючих засобів, або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, та відмови поліцейського від проходження в установленому порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або на вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції допускається відсторонення поліцейського від виконання службових обов`язків (посади) без видання письмового наказу керівника. Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що позивача за фактом події, що мала місце 08.05.2020, від несення служби з 07-00 год. до 18-00 год. відсторонено не було, доказів зворотного відповідачем не надано. Як було зазначено відповідачем по закінченню заходів поліцейськими ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області стосовно поліцейських, які відмовлялись від проходження медичного огляду, були складені відповідні акти про відмову від проходження медичного огляду. 12.05.2020 вказані акти були зареєстровані у канцелярії УКЗ ГУПН в Харківській області. Надаючи оцінку матеріалам службового розслідування та акту про відмову від добровільного проходження медичного освідування (огляду) у зв`язку з підозрою в перебуванні на службі (роботі) у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння від 08.05.2020 щодо ОСОБА_1 , як документам, які надано відповідачем на підтвердження вчинення позивачем вищевказаного порушення, колегія суддів виходить з наступного. Слід зауважити, що вказаний акт складено інспекторами ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області та ДОП СП Куп`янського ВП Гордієнком С.В. у м. Харкові, а не на місці несення служби у с. Васильїв Хутір Чугуївського району Харківської області, без участі свідків та без участі поліцейського, який відмовився від проходження огляду ОСОБА_1 , при цьому, в акті не вказано моделі «Drager Alcotest», від огляду за допомогою якого відмовився позивач. Також вказаний акт не містить відмітки про його реєстрацію в канцелярії органів Національної поліції України 08.05.2020. Процедуру проведення огляду водіїв транспортних засобів на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі - стан сп`яніння), та оформлення результатів такого огляду та ознаки такого стану, за якою встановлюються ознаки алкогольного сп`яніння, регламентовано Інструкцією про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України 09.11.2015 № 1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 р. за № 1413/27858 (надалі Інструкція № 1452/735) Відповідно до п. 3 розділу І Інструкції № 1452/735 ознаками алкогольного сп`яніння є: запах алкоголю з порожнини рота; порушення координації рухів; порушення мови; виражене тремтіння пальців рук; різка зміна забарвлення шкірного покриву обличчя; поведінка, що не відповідає обстановці. Дослідивши зміст акту про відмову від проходження огляду на стан сп`яніння, колегією суддів встановлено, що в якості ознак алкогольного сп`яніння відповідачем визначено те, що ОСОБА_2 поводив себе неадекватно, відмовився виходити до інспекторів ВІОС та самостійно пішов у напрямку м. Чугуєва, разом з цим, таких ознак алкогольного сп`яніння, як запах алкоголю з порожнини рота, порушення координації рухів, порушення мови, вираженого тремтіння пальців рук, різкої зміни забарвлення шкірного покриву обличчя, в цьому акті не вказано. За вищенаведених обставин, вказаний акт не доводить ані факту перебування позивача на службі у стані сп`яніння, ані факту його відмови від проходження відповідного медичного огляду. Також, в ході службового розслідування позивач надав пояснення від 18.05.2020, в яких повідомив про те, що 08.05.2020 в період з 07-00 год. до 18-00 год. ніс службу з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України, за цей час будь - яких вказівок або наказів про необхідність пройти за допомогою газоаналізатора «Drager Alkotest» огляд на стан алкогольного сп`яніння від старших груп та поліцейських ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області позивачу не надходило (а.с. 53). При цьому, у висновку службового розслідування відображено інформацію, відповідно до якої позивач відмовився від проходження огляду на стан сп`яніння у зв`язку з тим, що у нього сів мобільний телефон. Самих пояснень позивача, датованих 08.05.2020, в яких би було висвітлено обставини події 08.05.2020 так, як це відображено у висновку службового розслідування, відповідачем не надано. Слід вказати, що дані службового розслідування щодо ОСОБА_2 суперечать змісту пояснень позивача, які були ним надані 18.05.2020, останні містяться в матеріалах справи, що надає можливість суду апеляційної інстанції їх дослідити. На підтвердження надання позивачем саме таких пояснень, які відображені у висновках службового розслідування, а не у поясненнях від 18.05.2020, відповідачем жодних доказів до суду не надано. Крім того, у висновку службового розслідування зазначено, що обставин відмови від проходження огляду на стан сп`яніння підтверджується відеозаписом з нагрудних реєстраторів працівників ВІОС УКЗ ГУНП в Харківській області, які були додані до матеріалів службового розслідування, однак, такі відеозаписи, які, як вказує відповідач, є невід`ємною частиною висновку службового розслідування, відповідачем ані до суду першої ані до суду апеляційної інстанцій не надані. Згідно з ч. 1 ст. 71 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Відповідно до статті 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Згідно з ч. 1 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною другою статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин. Оцінивши належність, допустимість, достовірність вказаних вище доказів окремо, а також достатність і взаємний зв`язок цих доказів у їх сукупності, колегія суддів вважає, що відповідачем, як суб`єктом владних повноважень, який заперечував проти позову, недоведено вчинення позивачем порушення службової дисципліни у вигляді перебування на службі у стані алкогольного сп`яніння або відмови від проходження відповідного медичного огляду. Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що висновки службового розслідування щодо знаходження 08.05.2020 старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 під час несення служби з приводу охорони публічного порядку з нагоди прильоту Президента України у стані алкогольного сп`яніння, відмови поліцейського від проходження в установленому порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння є недоведеними та такими, що не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду справи. Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для скасування наказу начальника Головного управління Національної поліції України в Харківській області Сокуренко В.В. № 402 від 12.06.2020 «Про застосування дисциплінарних стягнень до поліцейських Шевченківського відділення поліції, Дворічанського відділення поліції та Куп`янського ВП ГУНП в Харківській області» в частині притягнення старшого оперуповноваженого СКП Куп`янського ВП ГУ НП в Харківській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_2 , за вчинення дисциплінарного проступку, що виразилось в порушенні вимог п. 6 ч. 3 ст. 1 Дисциплінарного статуту НПУ, до дисциплінарного стягнення у вигляді догани, через його необґрунтованість. Посилання відповідача на втручання судом першої інстанції в дискреційні повноваження керівника ГУ Нацполіції в Харківській області є хибними, з огляду на наступне. Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Пунктами 1.6, 2.4 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 23.06.2010 № 1380/5 передбачено, що дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта. Дискреційні повноваження можуть закріплюватися в нормативно-правових актах, проектах нормативно-правових актів такими способами: 1) за допомогою оціночних понять, наприклад: "за наявності поважних причин орган вправі надати …", "у виключних випадках особа, уповноважена на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, може дозволити…", "рішення може бути прийнято, якщо це не суперечить суспільним інтересам…" тощо; 2) шляхом перерахування видів рішень, що приймаються органом (особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування), не вказуючи підстав для прийняття того чи іншого рішення або шляхом часткового визначення таких підстав; 3) шляхом надання права органу (особі, уповноваженій на виконання функцій держави або місцевого самоврядування) при виявленні певних обставин (настанні конкретних юридичних фактів) приймати чи не приймати управлінське рішення залежно від власної оцінки цих фактів; 4) за допомогою нормативних приписів, що містять лише окремі елементи гіпотези чи диспозиції правової норми, що не дозволяють зробити однозначний висновок про умови застосування нормативного припису або правові наслідки застосування такого припису. Колегія суддів, за наслідками аналізу вказаних положень, зазначає, що дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова "може". У такому випадку дійсно суд не може зобов`язати суб`єкта владних повноважень обрати один із правомірних варіантів поведінки, оскільки який би варіант реалізації повноважень не обрав відповідач, кожен з них буде правомірним, а тому це не порушує будь-чиїх прав. Натомість, у цій справі, відповідач помилково вважає свої повноваження дискреційними, оскільки умови, за яких орган Національної поліції України встановлює наявність чи відсутність складу дисциплінарного проступку в діянні поліцейського, з приводу якого було призначено службове розслідування, та за підтвердженості таких обставин притягає до дисциплінарної відповідальності поліцейських визначені у Законі № 580-VIII, Дисциплінарного статуту, при цьому, у випадку відсутності належних та допустимих доказів допущення поліцейським дисциплінарного проступку, останнього не може бути притягнуто до відповідальності. Повноваження органу Національної поліції та порядок їх реалізації передбачають лише один вид правомірної поведінки відповідного органу, за умови повного та об`єктивного з`ясування всіх обставин дисциплінарного провадження щодо встановлення наявності чи відсутності складу дисциплінарного проступку в діянні (дії чи бездіяльності) поліцейського, з приводу якого (якої) було призначено службове розслідування. Отже, у цьому випадку, за законом у цього органу немає вибору між декількома можливими правомірними рішеннями. Зобов`язання суб`єкта владних повноважень прийняти конкретне рішення, як і будь-які інші способи захисту застосовується лише за наявності необхідних підстав, з урахуванням фактичних обставин справи. Дійсно, у випадку невиконання обов`язку відповідачем, за наявності визначених законом умов, у суду виникають підстави для ефективного захисту порушеного права позивача шляхом, зокрема, зобов`язання відповідача вчинити певні дії, спрямовані на відновлення порушеного права, або шляхом зобов`язання ухвалити рішення. Однак, як і будь-який інший спосіб захисту, зобов`язання відповідача ухвалити рішення може бути застосовано судом за наявності необхідних та достатніх для цього підстав. Оскільки в ході судового розгляду колегією суддів встановлено відсутність жодних законних підстав для притягнення відповідача до дисциплінарної відповідальності, посилання відповідача на наявність у нього дискреційних повноважень, за відсутності законних підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, є необґрунтованими. Така позиція колегії суддів узгоджується з висновками Верховного Суду, викладеними в численних постановах, зокрема від 31 липня 2020 року по справі № 810/2474/18, від 25.03.2018 по справі № 826/6102/16, від 30 липня 2020 року по справі № 826/10085/16, від 09 липня 2020 року по справі № 826/13881/16 тощо. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного, колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення фактичних обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги, з наведених вище підстав, висновків суду не спростовують. Зважаючи на результат апеляційного розгляду справи, судові витрати розподілу не підлягають. Керуючись ч.4 ст.229, ч.4 ст.241, ст.ст.243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - ПОСТАНОВИВ Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції України в Харківській області - залишити без задоволення. Рішення Харківського окружного адміністративного суду від 03.09.2020 року по справі № 520/8864/2020 - залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. Головуючий суддя Т.С. Перцова Судді С.П. Жигилій В.Б. Русанова Повний текст постанови складено 07.12.2020.