Окрема думка Велика Палата ВС № 9901/743/18

23 вересня 2020 року м. Київ Справа № 9901/743/18 Провадження № 11-914 заі 19 ОКРЕМА ДУМКА суддів Великої Палати Верховного Суду Пророка В. В., Антонюк Н. О., Бакуліної С. В., Золотнікова О. С., Князєва В. С., Прокопенка О. Б. Велика Палата Верхового Суду розглянулау відкритому судовому засіданні справу за позовом ОСОБА_1 до Президента України Порошенка Петра Олексійовича, третя особа - Вільнянська районна державна адміністрація Запорізької області, про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 09 липня 2019 року і постановою від 23 вересня 2020 року апеляційну скаргу задовольнила, скасувала оскаржуване рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 липня 2019 року та ухвалила нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задовольнила: визнала протиправним Розпорядження Президента України від 20 липня 2018 року № 107/2018-рп «Про звільнення ОСОБА_1 з посади голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області» та поновила ОСОБА_1 на посаді голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку. Суть позову та зміст рішення суду попередньої інстанції

1. У серпні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду як суду першої інстанції із зазначеним позовом, у якому просив: - визнати протиправним та нечинним повністю Розпорядження Президента України від 20 липня 2018 року № 107/2018-рп «Про звільнення ОСОБА_1 з посади голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області»; - поновити ОСОБА_1 на посаді голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області; - зобов`язати Вільнянську районну державну адміністрацію Запорізької області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 липня 2018 року до часу поновлення на посаді голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області. 1.1 У червні 2019 року ОСОБА_1 до початку розгляду справи по суті подав до суду заяву про залишення без розгляду позовної заяви у частині позовних вимог про зобов`язання Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 липня 2018 року до часу поновлення на посаді голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області. 1.2 Ухвалою від 10 червня 2019 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду вказану заяву ОСОБА_1 задовольнив та залишив без розгляду позовну заяву у частині позовних вимог про зобов`язання Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 21 липня 2018 року до часу поновлення на посаді голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області. 1.3 Рішенням Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 липня 2019 року відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 1.4 Не погодившись із таким рішенням, ОСОБА_1 подав до Великої Палати Верховного Суду апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 09 липня 2019 року та ухвалити нове - про задоволення позовних вимог з підстав неправильного застосування Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду норм матеріального права та порушенням норм процесуального права. Висновок Великої Палати Верховного Суду

2. Задовольняючи апеляційну скаргу Велика Палата Верховного Суду встановила що звільнення позивача відбулося з порушенням порядку, передбаченого трудовим законодавством (від позивача не відбиралися письмові пояснення; не вказано, у чому саме полягає систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором; не додержано умов для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України)), а відповідачем не було встановлено, що після застосування 11 липня 2018 року до ОСОБА_1 стягнення у вигляді догани, ним вчинено новий дисциплінарний проступок. Тож суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність у відповідача правової підстави для звільнення позивача з роботи за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України. 2.1 Приймаючи це рішення Велика Палата Верховного Суду наголосила на тому, що при вирішенні спорів осіб, звільнених згідно з пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України за систематичне невиконання працівником без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, необхідно враховувати, що роботодавець вправі розірвати трудовий договір з цієї підстави лише за умови, що до працівника раніше застосовувалось дисциплінарне стягнення і на момент повторного невиконання ним без поважних причин трудових обов`язків його не знято і не погашено. 2.2 Отже, при звільненні за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України потрібно встановити: чи передував безпосередньо звільненню дисциплінарний проступок; чи застосовувалися інші заходи дисциплінарного або громадського стягнення та чи можна вважати вчинення дисциплінарного проступку систематичним невиконанням працівником обов`язків без поважних причин. 2.3 Для звільнення працівника за пунктом 3 частини першої статті 40 КЗпП України необхідна наявність факту не першого, а повторного (тобто вдруге чи більше разів) здійснення працівником винного невиконання чи неналежного виконання обов`язків після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше. 2.4 Під час розгляду справи роботодавець зобов`язаний довести факт вчинення працівником нового порушення трудових обов`язків, якими він обґрунтовував наказ (розпорядження) про звільнення. 2.5 У справі, яка розглядається, суд першої інстанції вищенаведеного не врахував та, вирішуючи питання щодо правомірності звільнення на підставі пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України, в аспекті встановлення систематичності невиконання позивачем посадових обов`язків обмежився констатацією наявності факту притягнення його до дисциплінарної відповідальності згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11 липня 2018 року № 484-р, не надавши останньому оцінки. 2.6 Фактично відповідачем було звільнено ОСОБА_1 за порушення, які вчинені ним раніше, ніж притягнуто до дисциплінарної відповідальності згідно з розпорядженням Кабінету Міністрів України від 11 липня 2018 року № 484-р, що суперечить умовам, передбаченим у пункті 3 частини першої статті 40 КЗпП України для звільнення працівника. Зміст окремої думки

3. Загалом, поділяючи позицію Великої Палати Верховного Суду щодо відсутності правових підстав для звільнення ОСОБА_1 не погоджуємося із застосуванням Великою Палатою Верхового Суду норм праваз огляду на таке.

4. Частиною шостою статті 43 Конституції України встановлено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

5. Відповідно до частин четвертої та п`ятої статті 118 Конституції України голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Кабінету Міністрів України.

6. Частинами першою і другою статті 8 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» (тут і далі - у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) місцеві державні адміністрації очолюють голови відповідних місцевих державних адміністрацій. Голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду Президентом України за поданням Кабінету Міністрів України на строк повноважень Президента України.

7. У разі обрання нового Президента України голови місцевих державних адміністрацій продовжують здійснювати свої повноваження до призначення в установленому порядку нових голів місцевих державних адміністрацій (частина четверта статті 9 Закону України «Про місцеві державні адміністрації»).

8. Отже, голови місцевих державних адміністрацій призначаються на посаду на чітко передбачений законодавством строк - строк повноважень Президента України, який призначив відповідного голову на посаду та у разі обрання нового Президента України продовжують очолювати відповідні місцеві державні адміністрації виключно до призначення в установленому порядку нових голів місцевих державних адміністрацій.

9. З матеріалів справи вбачається, що позивача було призначено на посаду голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області розпорядженням Президента України Порошенка П. О. від 29 квітня 2016 року № 143/2016-рп.

10. Розпорядженням Президента України Порошенка П. О. від 20 липня 2018 року № 107/2018-рп ОСОБА_1 звільнено з посади голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області відповідно до пункту 3 частини першої статті 40 КЗпП України.

11. Разом із цим Розпорядженням Президента України Порошенка П. О. від 08 жовтня 2018 року № 170/2018-рп головою Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області призначено ОСОБА_3 , а розпорядженням Президента України Зеленського В. О. від 07 листопада 2019 року № 375/2019-рп його було звільнено з посади голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області у зв`язку із закінченням строку повноважень Президента України.

12. Отже, повноваження ОСОБА_1 як голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області могли тривати до 07 листопада 2019 року, тоді як постанова Великої Палати Верховного Суду прийнята 23 вересня 2020 року.

13. При цьому частиною першою статті 2 КАС України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

14. Велика Палата Верховного Суду неодноразово зазначала про те, що відповідно до принципу jura novit curia («суд знає закони») неправильна юридична кваліфікація сторонами спірних правовідносин не звільняє суд від обов`язку застосувати для вирішення спору належні приписи юридичних норм.

15. При цьому суд, з`ясувавши при розгляді справи, що сторона або інший учасник судового процесу на обґрунтування своїх вимог або заперечень послався не на ті норми права, що фактично регулюють спірні правовідносини, самостійно здійснює правильну правову кваліфікацію останніх та застосовує для прийняття рішення ті норми матеріального і процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини.

16. Велика Палата Верховного Суду також неодноразово акцентувала увагу на тому, що саме на суд покладено обов`язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.

17. Таким чином, встановивши, що звільнення позивача у цій справі відбулося з порушенням порядку, передбаченого трудовим законодавством та скасувавши оскаржене Розпорядження Президента України від 20 липня 2018 року № 107/2018-рп, Велика Палата Верховного Суду мала визначити той спосіб захисту та відновлення порушеного права ОСОБА_1 , який буде законним та найбільш ефективним враховуючи обставини справи.

18. При цьому пунктом 2 частини першої статті 232 КЗпП України встановлено, що суди розглядають трудові спори за заявами працівників як про поновлення на роботі незалежно від підстав припинення трудового договору, так і про зміну дати та формулювання причини звільнення.

19. Також за загальним правилом встановленим частиною першою статті 235КЗпП України у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі.

20. Однак КЗпП України визначає випадки коли суд не здійснює поновлення працівника на попередній роботі (посаді), а захищає його порушене право іншим чином.

21. Зокрема, відповідно до частини третьої статті 235 КЗпП України у разі визнання формулювання причини звільнення неправильним або таким, що не відповідає чинному законодавству, у випадках, коли це не тягне за собою поновлення працівника на роботі, суд зобов`язаний змінити формулювання і вказати в рішенні причину звільнення у точній відповідності з формулюванням чинного законодавства та з посиланням на відповідну статтю (пункт) закону.

22. Крім того, стаття 24-1 КЗпП України передбачає повноваження суду щодо захисту порушених прав інакше, ніж шляхом поновлення на роботі у разі неможливості такого поновлення внаслідок ліквідації роботодавця.

23. Враховуючи викладене слід дійти висновку, що ефективне поновлення порушених прав працівника не завжди пов`язане із його поновленням на попередній роботі (посаді).

24. Також пунктами 1 та 3 частини четвертої статті 266 КАС України визначено, що Верховний Суд за наслідками розгляду адміністративних справ, визначених частиною другою цієї статті, може: визнати акт Верховної Ради України, Президента України, Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України протиправним та нечинним повністю або в окремій його частині; застосувати інші наслідки протиправності таких рішень, дій чи бездіяльності, визначені статтею 245 цього Кодексу.

25. При цьому відповідно до пункту 10 частини другої статті 245 КАС України у разі задоволення позову суд може прийняти рішення про інший спосіб захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист таких прав, свобод та інтересів.

26. Слід також звернути увагу на те, що поновлення ОСОБА_1 на посаді голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області з моменту прийняття постанови Великою Палатою Верховного Суду створить правову невизначеність у відносинах між ОСОБА_1 та нинішнім Президентом України Зеленським О. В. щодо строку перебування позивача на посаді голови місцевої державної адміністрації після спливу строку повноважень попереднього Президента України, враховуючи положення статей 8 та 9 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» щодо строку здійснення повноважень головами місцевих державних адміністрацій, а також процедури можливого у подальшому звільнення позивача з вказаної посади, враховуючи те, що нинішній Президент України, можливо, не має наміру довіряти позивачу очолювати Вільнянську районну державну адміністрацію Запорізької області, яка здійснює виконавчу владу на відповідній території. Отже, вважаємо, що належним способом захисту прав позивача у цій справі було би визнання протиправним акту про його звільнення з посади голови Вільнянської районної державної адміністрації Запорізької області та зміна формулювання підстави його звільнення на звільнення через закінчення строку призначення на цю посаду, тобто з «відповідно до пункту 3частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України» на «у зв`язку із закінченням строку повноважень Президента України», з одночасним зазначенням дати звільнення - дати набуття повноважень нового Президента України Зеленського О. В. Судді: В. В. Пророк Н. О. Антонюк С. В. Бакуліна О. С. Золотніков В. С. Князєв О. Б. Прокопенко Окрема думка складена 09 листопада 2020 року