Постанова 4854 № 522/10785/19

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 28 жовтня 2020 р.м.ОдесаСправа № 522/10785/19 Головуючий першої інстанції Свячена Ю.Б, Час та місце ухвалення судового рішення « 10:40», м. Одеса Повний текст судового рішення складений 21.09.2020р. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді Крусяна А.В., суддів Бітова А.І., Яковлєва О.В., розглянувши у порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 вересня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення про примусове повернення до країни походження та заборону в`їзду, - В С Т А Н О В И В: 24.06.2019р. ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення №372 від 24.05.2019р. про примусове повернення його до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, та заборону в`їзду в Україну строком на три роки. Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21.09.2020р. в задоволені позову відмовлено. Не погоджуючись з ухваленим у справі судовим рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилається на порушення судом першої інстанції при вирішенні справи норм матеріального та процесуального права, тому просить рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог. Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає частковому задоволенню. Судом першої інстанції встановлено, що в 2018 році ОСОБА_1 прибув в Україну та в подальшому звернувся до органу Державної міграційної служби України за захистом в Україні. Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області від 01.08.2018р. №145 відмовлено громадянину республіки Індії ОСОБА_1 в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. /т.1 а.с.64/ Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.10.2018р. (набрало законної сили 10.12.2018р.) у справі №1540/4004/18, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №145 від 01.08.2018р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання прийняти рішення про оформлення документів для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області від 07.05.2019р. №85 визнано недійсною довідку про звернення ОСОБА_1 за захистом в Україні №008297 яка діяла до 08.05.2019р. /т.1 а.с.67/ 24.05.2019р. в ході проведення профілактичних заходів з протидії нелегальній (незаконній) міграції працівниками ГУ ДМС України в Одеській області за адресою вул. Преображенська, 64, м. Одеса, було виявлено громадянина республіки Індії ОСОБА_1 , який порушив правила перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні. Протоколом про адміністративне правопорушення ПР МОД 008437 від 24.05.2019р. встановлено порушення ОСОБА_1 правил перебування іноземців в Україні, а саме ухилився від виїзду після закінчення відповідного терміну перебування в Україні, за що передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП. /т.1 а.с.17/ Постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 008437 від 24.05.2019р. накладено на ОСОБА_1 , відповідно до ч.1 ст.203 КУпАП адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 1700грн. Вищезазначена постанова виконана 24.05.2019р. /т.1 а.с.18-20/ Рішенням Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 24.05.2019р. №372, вирішено примусово повернути громадянина республіки Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в країну походження та зобов`язано покинути територію України у термін до 22.06.2019р., заборонено в`їзд в Україну строком на 3 роки. /т.1 а.с.52-57/ Не погоджуючись з рішенням міграційного органу про примусове повернення до країни походження та забороною в`їзду в Україну протягом трьох років, позивач звернувся до суду з даним позовом. Перевіривши матеріали справи, судова колегія частково погоджується з висновками суду першої інстанції про безпідставність позовних вимог з наступних підстав. Відповідно до вимог ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Статтею 26 Конституції України встановлено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, - за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України. Регулювання суспільних відносин у сфері примусового повернення чи примусового видворення іноземця або осіб без громадянства за межі території України здійснюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011р. №3773-VI (надалі - Закон України №3773-VI). Згідно з п.9 ч.1 ст.1 цього Закону України №3773-VI іноземцями та особами без громадянства, які тимчасово перебувають на території України, є іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території Україні протягом дії візи або на період, установлений законодавством чи міжнародним договором України, або якщо строк їх перебування на території України продовжено в установленому порядку. Пунктом 15 ст.4 Закону України №3773-VI передбачено, що іноземці та особи без громадянства, які в`їхали в Україну на інших законних підставах, вважаються такими, які тимчасово перебувають на території України на законних підставах на період наданого візою дозволу на в`їзд або на період, встановлений законодавством чи міжнародним договором України. Як вбачається з паспортного документа №8897239, у ОСОБА_1 була наявна віза № Y00159786 зі строком дії з 19.02.2018р. до 05.03.2018р., тобто у вказаний термін позивач тимчасово перебував в Україні на законних підставах. /т.1 а.с.12/ Згідно з ч.1 ст.13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» в`їзд в Україну іноземцю або особі без громадянства не дозволяється: в інтересах забезпечення національної безпеки України або охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні; якщо при клопотанні про в`їзд в Україну така особа подала про себе завідомо неправдиві відомості або підроблені документи; якщо паспортний документ такої особи, віза підроблені, зіпсовані чи не відповідають установленому зразку або належать іншій особі; якщо така особа порушила у пункті пропуску через державний кордон України правила перетинання державного кордону України, митні правила, санітарні норми чи правила або не виконала законних вимог посадових та службових осіб органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів та інших органів, що здійснюють контроль на державному кордоні; якщо під час попереднього перебування на території України іноземець або особа без громадянства не виконали рішення суду або органів державної влади, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або мають інші не виконані майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи пов`язані з попереднім видворенням, у тому числі після закінчення терміну заборони подальшого в`їзду в Україну; якщо така особа намагається здійснити в`їзд через контрольні пункти в`їзду - виїзду на тимчасово окуповану територію без спеціального дозволу або така особа під час попереднього перебування на території України здійснила виїзд із неї через контрольний пункт в`їзду - виїзду. Згідно зі ст. 26 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення. Рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Один із примірників рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства видається іноземцю або особі без громадянства, стосовно яких воно прийнято. У рішенні зазначаються підстави його прийняття, порядок оскарження та наслідки невиконання. Форма рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства затверджується спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України. Рішення про примусове повернення може бути оскаржено до суду. Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення. Контроль за правильним і своєчасним виконанням рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства здійснюється органом, що його прийняв. З метою контролю за виконанням іноземцем та особою без громадянства рішення про примусове повернення службові особи органу охорони державного кордону чи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції, можуть супроводжувати такого іноземця та особу без громадянства по території України. У разі прийняття рішення про примусове повернення в паспортному документі іноземця або особи без громадянства скасовується віза і вилучаються документи, що підтверджують законні підстави перебування в Україні. Примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Відповідно до ч.1 ст.31 Закону України №3773-VI іноземець або особа без громадянства не можуть бути примусово повернуті чи примусово видворенні або видані чи передані до країн: де їх життю або свободі загрожуватиме небезпека за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань; де їм загрожує смертна кара або страта, катування, жорстоке, нелюдське або таке, що принижує гідність, поводження чи покарання; де їх життю або здоров`ю, безпеці або свободі загрожує небезпека внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, або природного чи техногенного лиха, або відсутності медичного лікування чи догляду, який забезпечує життя; де їм загрожує видворення або примусове повернення до країн, де можуть виникнути зазначені випадки. Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150 (далі Інструкція №353/271/150). Згідно з пунктом 1.5 Інструкції №353/271/150 іноземці можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну зокрема на підставі рішення територіальних органів, територіальних підрозділів ДМС, про примусове повернення або примусово видворенні на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду про примусове видворення. Пункт 1.6 Інструкції №353/271/150 вказує, що підставами для прийняття рішення про примусове повернення іноземців за межі України є: дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства; дії іноземців, що суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку; якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, які проживають в Україні. З аналізу норм діючого законодавства вбачається, що уповноважені органи державної влади (міграційні органи, органи Служби безпеки України, органи охорони державного кордону) мають право прийняти рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, зокрема, якщо дії іноземців, що порушують законодавство України про правовий статус іноземців та осіб без громадянства. Як вбачається з оскаржуваного рішення, підставою його прийняття слугувало незаконне перебування на території України громадянина республіки Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки до органів ДМС з метою продовження строку перебування він не звертався, законних підстав для оформлення такої процедури немає, постійного місця проживання та законного джерела існування немає. Таким чином, відповідно до діючого законодавства особа підпадає під категорію незаконних (нелегальних) мігрантів, визначених п.14 ст.1 Закону України №3773-VI, а саме нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України. Так, порушення правил перебування громадянином Індії ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підтверджується постановою про накладення адміністративного стягнення ПН МОД 008437 від 24.05.2019р., яка ним виконана 24.05.2019р. /т.1 а.с.18-20/ Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04.10.2018р. (набрало законної сили 10.12.2018р.) у справі №1540/4004/18, відмовлено у задоволенні позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу №145 від 01.08.2018р. про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання прийняти рішення про оформлення документів для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Наказом Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області від 07.05.2019р. №85 визнано недійсною довідку про звернення ОСОБА_1 за захистом в Україні №008297 яка діяла до 08.05.2019р. /т.1 а.с.67/ Водночас, будь-яких доказів наявності обставин, визначених ч.1 ст.31 Закону України №3773-VI, що виключають примусове повернення до країни походження, позивачем до суду не надано, на момент прийняття оскаржуваного рішення він досяг 18-річного віку. За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.203 КУпАП, а саме порушення правил перебування на території України, є достатньою підставою для застосування заходу у вигляді примусового повернення позивача до країни походження, та у спірних правовідносинах необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане правопорушення. Водночас, частиною другої статті 26 Закону України №3773-VI визначено, що рішення про примусове повернення іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, може супроводжуватися забороною щодо подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони щодо подальшого в`їзду в Україну обчислюється з дня винесення такого рішення. Порядок виконання рішення про заборону щодо подальшого в`їзду в Україну визначає Кабінет Міністрів України. Порядок дій посадових осіб територіальних органів, територіальних підрозділів Державної міграційної служби України під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземців), їх документування та здійснення заходів з безпосереднього примусового повернення та примусового видворення за межі України визначає Інструкція про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012 № 353/271/150 (далі - Інструкція). Згідно з пунктом 3 розділу ІІ Інструкції рішення про примусове повернення може супроводжуватися забороною подальшого в`їзду в Україну строком на три роки. Строк заборони подальшого в`їзду обчислюється з дня винесення такого рішення. Якщо рішення про примусове повернення супроводжується забороною в`їзду в Україну, у паспортному документі іноземця проставляється відмітка про заборону в`їзду. Системний аналіз зазначених вище норм дає підстави вважати, що уповноважені органи державної влади, приймаючи рішення про примусове повернення іноземця або особи без громадянства до країни проходження, не зобов`язані одночасно приймати рішення й про заборону в`їзду цієї особи на територію України. Встановлена частиною другою статті 26 Закону №3773-VI можливість прийняття рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну свідчить про наявність в органу ДМС дискреційних повноважень. Тобто, суб`єкту владних повноважень надається свобода, оцінюючи ситуацію, вибирати один із кількох варіантів можливих рішень, а саме встановити заборону на в`їзд, або не встановлювати таку заборону. З огляду на положення частини другої статті 26 Закону №3773-VI, рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну не є обов`язковою санкцією, а являється факультативною, яка може застосовуватись під час прийняття рішення про примусове повернення в країну походження, за наявності передбачених Законом підстав, встановлених частиною першою статей 13 та 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». При цьому, статтею 26 цього Закону не визначено перелік підстав для заборони в`їзду в Україну іноземцю або особі без громадянства, а лише передбачено можливість встановлення такої заборони строком на 3 роки, у випадку прийняття рішення про примусове повернення. Тому, при прийнятті рішення про заборону в`їзду на територію України іноземця або особи без громадянства, щодо яких приймається рішення про примусове повернення в країну походження, суб`єкт владних повноважень повинен керуватися передбаченими законом підставами для заборони в`їзду в Україну іноземців та осіб без громадянства, які визначені у статті 13 Закону № 3773-VI. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 18 червня 2020 року у справі №758/13408/18, від 11 лютого 2020 року у справі №806/1200/18 та від 28 листопада 2019 року у справі №755/2810/19. З огляду на викладене, доводи позивача щодо неправомірності дій відповідача в цій частині та неправильного застосування норм матеріального права при прийнятті спірного рішення підлягають задоволенню. В оскаржуваному рішенні відсутнє належне обґрунтування необхідності застосування відносно позивача заборони подальшого в`їзду в Україну та відсутні посилання на підстави, якими керувався відповідач при прийнятті рішення про встановлення заборони в`їзду в Україну позивачу на строк 3 роки, а встановлені обставини справи свідчать про те, що орган державної міграційної служби помилково ототожнив підстави для примусового повернення позивача в країну походження, визначені у частині першій статті 26 вищевказаного Закону № 3773-VI, з підставами для заборони його в`їзду в Україну. Більше того, порушений позивачем законодавчо визначений порядок перебування на території України є достатньою підставою для застосування заходів у вигляді примусового повернення у країну походження, та у спірних правовідносинах є необхідним і достатнім засобом реагування відповідача на вказане правопорушення, без необхідності заборони в`їзду в Україну терміном на три роки. Підсумовуючи викладене, апеляційний суд зазначає про необґрунтованість та помилковість висновків суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для прийняття оскаржуваного рішення, в частині заборони для в`їзду позивачу в Україну строком на три роки. З огляду на викладене, суд першої інстанції неповно з`ясував обставини справи та ухвалив судове рішення з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому в порядку ст.317 КАС України суд апеляційної інстанції частково його скасовує. Керуючись ст.ст.271, 272, 288, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, - ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково. Рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 вересня 2020 року скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, відділу організації запобігання нелегальній міграції, реадмісії та видворення Головного управління Державної Міграційної служби України в Одеській області про скасування рішення №372 від 24.05.2019р. в частині заборони в`їзду ОСОБА_1 в Україну строком на три роки. Ухвалити постанову, якою визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №372 від 24.05.2019р. в частині заборони в`їзду ОСОБА_1 в Україну строком на три роки. В іншій частині рішення Приморського районного суду м.Одеси від 21 вересня 2020 року залишити без змін. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня проголошення судового рішення. Головуючий суддя Крусян А.В. Судді Бітов А.І. Яковлєв О.В.