Постанова 4873 № 910/19/20

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "07" серпня 2020 р. Справа№ 910/19/20 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Коротун О.М. суддів: Суліма В.В. Майданевича А.Г. за апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 (дата складання повного тексту рішення - 07.04.2020) у справі № 910/19/20 (суддя - Чинчин О.В.) за позовом Товариство з обмеженою відповідальністю «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення у розмірі 8 664, 96 грн, розглянувши справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи відповідно до ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, УСТАНОВИВ: ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог У січні 2020 Товариство з обмеженою відповідальністю «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» (далі - ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська») звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» (далі - АТ «Українська залізниця») про стягнення збитків у розмірі 8 664, 96 грн. Позовні вимоги про стягнення збитків обґрунтовані тим, що відповідач не забезпечив схоронності вантажу під час його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу, у зв`язку з чим заявлено вимоги про відшкодування вартості втраченого вантажу.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 позов ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» до АТ «Українська залізниця» про стягнення 8 664, 69 грн - задоволено повністю. Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» збитки у розмірі 8 664, 69 грн та судовий збір в розмірі 1 921, 00 грн. Рішення обґрунтовано наявністю всіх елементів складу правопорушення, а саме протиправною поведінкою відповідача, що виявилась у незбереженні вантажу, який перевозився у вагонах № 56319270, 61606711, завданої шкоди - нестачі товару на суму 8 664, 69 грн, та причинного зв`язку між протиправною поведінкою і завданою шкодою. При цьому відповідачем не доведено, що нестача вантажу у вагонах сталась не з його вини.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду Не погодившись з ухваленим рішенням, АТ «Українська залізниця» звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 повністю і ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову у повному обсязі. Також скаржник просив покласти судові витрати на позивача. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.05.2020 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АТ «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2020, встановлено сторонам час для подачі відзиву, заперечення, клопотань та заяв. Призначено до розгляду апеляційну скаргу у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи. Ухвала від 18.05.2020 отримана сторонами, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення, наявними в матеріалах справи.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів АТ «Українська залізниця» не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог з огляду на таке. Скаржник вважає, що суд першої інстанції, у порушення вимог діючого законодавства, необґрунтовано врахував норму природні втрати та граничного розходження у розмірі 1%, а не 2 %, як це передбачено п. 27 Правил видачі вантажів, згідно з яким при видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить 2% маси, зазначеної у перевізних документах, зокрема, вантажі рідкі або здані до перевезення в сирому (свіжому) або у вологому стані. Відповідно, не врахування зазначеної різниці призвело до помилкового стягнення 8 664, 69 грн замість 5 223, 56 грн, оскільки недостача у вагоні № 56319270 складає 3 300 кг, а у вагоні № 61606711 - 1200 (в межах похибки). Крім того, на переконання скаржника, висновок суду першої інстанції про недотримання залізницею вимог щодо збереження вантажу у вказаних вагонах, прийнятих до перевезення, є безпідставним та недоведеним позивачем, у зв`язку з чим, при розгляді справи правові підстави для задоволення позовних вимог були відсутні.

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу Відзиву на апеляційну скаргу до Північного апеляційного господарського суд від позивача не надійшло. Клопотання про продовження строку для його подачі не заявлялося. При цьому, суд апеляційної інстанції враховує те, що ухвалу про відкриття провадження від 18.05.2020 (якою було встановлено строк для подачі відзиву) ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» отримало 23.05.2020, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення. Тобто ухвалу відповідачем отримано завчасно. Жодних клопотань, заяв про неможливість надати відзив до закінчення строку від сторони (з причин, що не залежать від неї) не надходило. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» було внесено зміни, зокрема, до п. 4 розділу X «Прикінцеві положення» ГПК України та викладено його в такій редакції: «4. Під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), суд за заявою учасників справи та осіб, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки (у разі наявності у них права на вчинення відповідних процесуальних дій, передбачених цим Кодексом), поновлює процесуальні строки, встановлені нормами цього Кодексу, якщо визнає причини їх пропуску поважними і такими, що зумовлені обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином. Суд може поновити відповідний строк як до, так і після його закінчення. Суд за заявою особи продовжує процесуальний строк, встановлений судом, якщо неможливість вчинення відповідної процесуальної дії у визначений строк зумовлена обмеженнями, впровадженими у зв`язку з карантином». На момент відкриття апеляційного провадження діяла редакція, якою було автоматично продовжено процесуальні строки. Враховуючи, що процесуальний строк розгляду справи по суті продовжено на строк дії карантину (до прийняття Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)»), розгляд апеляційної скарги здійснено в строки, встановлені законом, з урахуванням принципу «розумності» строків розгляду справи у відповідності з приписами ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції Як встановлено судом першої інстанції, 28.12.2017 між Приватним акціонерним товариством «ДТЕК Павлоградвугілля» (замовник) та ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» (виконавець) укладено договір №3608-ПУ-ПТП, відповідно до умов якого замовник зобов`язується передати (поставити) виконавцю вугілля для збагачення, сплатити послуги виконавця, пов`язані зі збагаченням вугілля, та прийняти концентрат (вугільна продукція, отримана в результаті збагачення вугілля). 17.07.2019 по залізничній накладній №50710193 ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» здійснило відправлення вагону з вугіллям кам`яним №56319270, зі станції Кураховка Донецької залізниці на станцію Ладижин Одеської залізниці одержувачу ВП «Ладижинська ТЕЦ» АТ «ДТЕК Західенерго». При надходженні вагонів на станцію Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці залізницею проведено перевірку маси вантажу шляхом переважування на вагонних вагах, під час якого виявлено, що маса вантажу у вагоні № 56319270 не відповідає масі, вказаній у накладній №50710193, про що складено комерційний акт №460005/1016/40 від 19.07.2019. У розділі «Д» комерційного акту №460005/1016/40 від 19.07.2019 зазначено, що на основі актів з/ф № 54834 від 18.07.2019, № 42288, № 42293 від 19.07.2019 станції Запоріжжя Ліве проведено контрольне зважування вагону на справних електронних вагах № 87 станції Запоріжжя Ліве, держповірка 17.04.2019. По документу значиться вага: нетто 70 000 кг, тара 23 600/22 900 кг. При переважуванні виявилось: брутто 89 600 кг, тара 22 900 кг, нетто 66 700 кг, що менше ваги по накладній на 3 300 кг. У комерційному відношенні виявлено: навантаження шапкою, вище рівня бортів на 20 см, укатане, маркування відповідає документу. Відсутнє маркування виїмки праворуч над 1 люком довжиною 100 см, шириною 120 см глибиною 40 см, ліворуч з 1-5 люки виїмка довжиною 750 см, шириною 130 см, глибиною 60 см. Відсутній вантаж у вагоні поміститися міг. В технічному відношенні вагон справний, бездверний, люка закриті, просипання вантажу немає. Крім того, 20.07.2019 по залізничній накладній №50747799 ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» здійснило відправлення групи вагону з вугіллям кам`яним №61606711, зі станції Кураховка Донецької залізниці на станцію Ладижин Одеської залізниці одержувачу - ВП «Ладижинська ТЕЦ» АТ «ДТЕК Західенерго». При надходженні вагонів на станцію Чаплине Придніпровської залізниці залізницею проведено перевірку маси вантажу шляхом переважування на вагонних вагах, під час якого виявлено, що маса вантажу у вагоні № 61606711 не відповідає масі, вказаній у накладній, про що складено комерційний акт № 454201/55 від 21.07.2019. У розділі «Д» комерційного акту № 454201/55 від 21.07.2019 зазначено, що на основі акту з/ф № 2468 від 21.07.2019 ст. Чаплине було здійснено комісійне переважування вантажу на справних 150-тонних електронних вагах № 1465 станції Чаплине, повірених 19.03.2019. По документу значиться вага: нетто 70 000 кг, тара 22 400 кг. При переважуванні виявилось: брутто 91 200 кг, нетто 68 800 кг, тара 22 400 кг, що менше ваги по накладній на 1 200 кг. Виїмки ліворуч над 5, 6, 7 люками довжиною 4, 5 м, шириною 1, 0 м, глибиною 0, 3 м, праворуч над 7 люком довжиною 1,5 м, шириною 0,7 м, глибиною 0,3 м, навантаження на рівні бортів, маркована подовжніми смугами, в місці вийомок маркування відсутнє. Люка зачинено. Течі вантажу немає. ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Між сторонами склалися правовідносини з надання послуг з перевезення вантажів. Спір між сторонами у справі виник з приводу наявності підстав для стягнення збитків, у зв`язку з тим, що відповідач, як перевізник, не забезпечив схоронності вантажу під час його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу. Відповідно до ч. 1 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Відповідно до ч. 1, 2 ст. 307 Господарського кодексу України за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов`язується доставити ввірений їй другою стороною (вантажовідправником) вантаж до пункту призначення в установлений законодавством чи договором строк та видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (вантажоодержувачу), а вантажовідправник зобов`язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Договір перевезення вантажу укладається в письмовій формі. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням перевізного документа (транспортної накладної, коносамента тощо) відповідно до вимог законодавства. Перевізники зобов`язані забезпечувати вантажовідправників бланками перевізних документів згідно з правилами здійснення відповідних перевезень. Згідно зі ст. 908 Цивільного кодексу України перевезення вантажу здійснюється за договором перевезення; загальні умови визначаються цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Умови перевезення вантажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо цих перевезень встановлюються договором, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них. Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складанням транспортної накладної (ст. 909 Цивільного кодексу України). Нормою ст. 307 Господарського кодексу України передбачено, що умови перевезення вантажів окремими видами транспорту, а також відповідальність суб`єктів господарювання за цими перевезеннями встановлюються транспортними кодексами, транспортними статутами та іншими нормативно-правовими актами. Відповідно до «Загальних положень» Статуту залізниць України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 457 від 06.04.1998, накладна - основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до цього Статуту та Правил і наданий залізниці відправником разом з вантажем. Накладна є обов`язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажу, яка укладається між відправником та залізницею на користь третьої сторони - одержувача. Накладна одночасно є договором на заставу вантажу для забезпечення гарантії внесення належної провізної плати та інших платежів за перевезення. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезення до станції призначення. Статут залізниць України визначає обов`язки, права і відповідальність залізниць, а також підприємств, організацій, установ і громадян, які користуються залізничним транспортом (ст. 2 Статуту). На підставі цього Статуту Мінтранс затверджує Правила перевезення вантажів (ст. 5 Статуту). Статтями 22, 23 Статуту залізниць України передбачено, що за договором залізничного перевезення вантажу залізниця зобов`язується доставити ввірений їй вантажовідправником вантаж у пункт призначення в зазначений термін і видати його одержувачу, а відправник зобов`язується сплатити за перевезення встановлену плату. Відправники повинні надати станції навантаження на кожне відправлення вантажу заповнену накладну (комплект перевізних документів). Станція призначення видає накладну одержувачу разом з вантажем. Під час перевезення масових вантажів у випадках, передбачених правилами, допускається оформлення однієї накладної (комплекту перевізних документів) на перевезення цілого маршруту або групи вагонів чи комплекту контейнерів. Перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не зміг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини (ст. 924 Цивільного кодексу України). В силу ст. 920 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов`язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами). Відповідно до ст. 23 Закону України «Про залізничний транспорт» перевізники несуть відповідальність за зберігання вантажу, багажу, вантажобагажу з моменту його прийняття і до видачі одержувачу, а також за дотримання терміну їх доставки в межах, визначених Статутом залізниць України. За незбереження (втрату, нестачу, псування, пошкодження) прийнятого до перевезень вантажу, багажу, вантажобагажу перевізники несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з незалежних від них причин. Згідно з абз. 1 п. 114 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме: а) за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі; б) за втрату вантажу, який здано до перевезення з оголошеною вартістю, - у розмірі оголошеної вартості, а якщо залізниця доведе, що оголошена вартість перевищує дійсну, - у розмірах дійсної вартості; в) за псування і пошкодження - у розмірах тієї суми, на яку було знижено його вартість. Відповідно до ст. 24 Статуту залізниць України залізниця має право перевірити правильність відомостей про вантаж, зазначених відправником у накладній, на станції відправлення, під час перевезення та на станції призначення. Як вбачається з матеріалів справи, 17.07.2019 по залізничній накладній №50710193 ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» здійснило відправлення вагону з вугіллям кам`яним № 56319270 зі станції Кураховка Донецької залізниці на станцію Ладижин Одеської залізниці одержувачу ВП «Ладижинська ТЕЦ» АТ «ДТЕК Західенерго». При надходженні вагонів на станцію Запоріжжя-Ліве Придніпровської залізниці залізницею проведено перевірку маси вантажу шляхом переважування на вагонних вагах, під час якого виявлено, що маса вантажу у вагоні №56319270 не відповідає масі, вказаній у накладній №50710193, про що складено комерційний акт №460005/1016/40 від 19.07.2019. У розділі «Д» комерційного акту №460005/1016/40 від 19.07.2019 зазначено, на основі актів з/ф № 54834 від 18.07.2019, № 42288, № 42293 від 19.07.2019 станції Запоріжжя Ліве проведено контрольне зважування вагону на справних електронних вагах № 87 станції Запоріжжя Ліве, держповірка 17.04.2019. По документу значиться вага: нетто 70000 кг, тара 23600/22900 кг. При переважуванні виявилось: брутто 89 600 кг, тара 22 900 кг, нетто 66 700 кг, що менше ваги по накладній на 3300 кг. У комерційному відношенні виявлено: навантаження шапкою, вище рівня бортів на 20 см, укатане, маркування відповідає документу. Відсутнє маркування виїмки праворуч над 1 люком довжиною 100 см, шириною 120 см. глибиною 40 см, ліворуч з 1-5 люки виїмка довжиною 750 см, шириною 130 см, глибиною 60 см. Відсутній вантаж у вагоні поміститися міг. У технічному відношенні вагон справний, бездверний, люка закриті, просипання вантажу немає. Крім того, 20.07.2019 по залізничній накладній №50747799 ТОВ «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» здійснило відправлення групи вагону з вугіллям кам`яним №61606711, зі станції Кураховка Донецької залізниці на станцію Ладижин Одеської залізниці одержувачу ВП «Ладижинська ТЕЦ» АТ «ДТЕК Західенерго». При надходженні вагонів на станцію Чаплине Придніпровської залізниці залізницею проведено перевірку маси вантажу шляхом переважування на вагонних вагах, під час якого виявлено, що маса вантажу у вагоні №61606711 не відповідає масі, вказаній у накладній, про що складено комерційний акт №454201/55 від 21.07.2019. У розділі «Д» комерційного акту №454201/55 від 21.07.2019 зазначено, що на основі акту з/ф № 2468 від 21.07.2019 ст. Чаплине було здійснено комісійне переважування вантажу на справних 150-тонних електронних вагах № 1465 станції Чаплине, повірених 19.03.2019. По документу значиться вага: нетто 70000 кг, тара 22 400 кг. При переважуванні виявилось: брутто 91 200 кг, нетто 68 800 кг, тара 22 400 кг, що менше ваги по накладній на 1200 кг. Виїмки ліворуч над 5, 6, 7 люками довжиною 4,5 м, шириною 1,0 м, глибиною 0,3м, праворуч над 7 люком довжиною 1.5 м, шириною 0,7 м, глибиною 0,3 м, навантаження на рівні бортів, маркована подовжніми смугами, в місці виїмок маркування відсутнє. Люка зачинено. Течі вантажу немає. Відповідно до ст. 129 Статуту залізниць України обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Комерційний акт складається для засвідчення, зокрема, обставин невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах. Відповідно до п. 2 Правил складання актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 28.05.2002 №334, комерційні акти складаються для засвідчення, зокрема, невідповідності найменування, маси і кількості місць наявного вантажу, багажу чи вантажобагажу даним, зазначеним у перевізних документах. Дані в комерційному акті зазначаються на підставі перевізних документів та виявлених обставин. У комерційному акті детально описуються стан вантажу або багажу і обставини, за яких виявлена незбереженність, а також обставини, які могли бути причиною виникнення незбереженості вантажу, багажу чи вантажобагажу. Усі графи бланка акта мають бути заповнені. Не дозволяється проставлення рисок та лапок замість повторення необхідних даних. У комерційному акті зазначається, чи правильно навантажений, розміщений і закріплений вантаж, а також про наявність та стан захисного маркування для вантажів, що перевозяться у відкритих вагонах. У разі неправильного завантаження, розміщення, закріплення вантажу в акті зазначається, яке порушення було допущено. Особи, які склали або підписали комерційний акт або акт загальної форми, що містить дані, які не відповідають дійсності, несуть установлену законодавством відповідальність. Відповідно до п. 1.1 Правил оформлення перевізних документів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21.11.2000 року № 644 (далі - Правила оформлення перевізних документів), на кожне відправлення вантажу відправник надає станції відправлення перевізний документ (накладну). Згідно з п. 2.1 Правил оформлення перевізних документів, відправником заповнюються, зокрема, такі графи накладної як «Маса вантажу, визначена відправником» - заповнюється, якщо маса вантажу визначена відправником. Маса вказується у кілограмах (маса брутто вантажу), загальна маса відправки (прописом), а також «Спосіб визначення маси». При цьому правильність вказаних у накладній відомостей, як це передбачено п. 2.3 Правил оформлення перевізних документів, своїм підписом засвідчує представник відправника. Згідно зі ст. 37 Статуту залізниць України тарні і штучні вантажі перевозяться із зазначенням у накладній маси і кількості вантажних місць. Маса цих вантажів визначається до здавання їх для перевезення і зазначається на вантажних місцях. Вантажі, що перевозяться насипом і наливом, а також інші вантажі, зважування яких на вантажних вагах неможливе, зважуються на вагонних вагах. Перелік вантажів, що можуть перевозитися насипом і наливом, установлюється Правилами перевезення вантажів. Загальна маса вантажу визначається шляхом зважування на вагах або підрахуванням маси на вантажних місцях за трафаретом чи стандартом. Маса окремих вантажів може визначатися розрахунковим методом, за обміром або умовно (нафтопродукти в цистернах, тварини, лісоматеріали тощо). Маса вантажів визначається відправником. Спосіб визначення маси зазначається у накладній. Відповідно до п. 28 Правил приймання вантажів до перевезення, вантаж завантажений відправником у вагони відкритого типу (платформи, напіввагони тощо), приймається залізницею до перевезення шляхом візуального огляду вагона, вантажу, його маркування. Відповідно до п. 1 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу (ст. 32 Статуту), затверджених наказом Міністерства транспорту України № 542 від 20.08.2001, у вагонах відкритого типу (на платформах, у напіввагонах і т. ін.) допускається перевезення вантажів, зазначених у додатку. Кам`яне вугілля, кокс, торф, руда і рудні концентрати, мінеральні будівельні матеріали (глина, щебінь тощо) перевозяться, як правило, у напіввагонах. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відомості про зафіксовані сторонами недостачі вантажів у вагонах внесені до комерційних актів №454201/55/42 від 21.07.2019 та №460005/1016/40 від 19.07.2019. Вказані комерційні акти за своєю формою та змістом відповідають вимогам Статуту залізниць України та Правилам складення актів, затверджених наказом Міністерства транспорту України № 334 від 28.05.2002, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 08.07.2002 за № 567/6855, а тому є належними та допустимими доказом на підтвердження факту невідповідності маси, зазначеній у накладних № №50747799, 50710193, фактичній масі вантажу. У вирішенні спорів, пов`язаних із збереженням вантажу під час перевезення насипом у вагонах відкритого типу, зокрема, вугілля, необхідно виходити з того, що стаття 111 Статуту звільняє перевізника від відповідальності за втрату та недостачу вантажу, якщо вантаж прибув на станцію призначення у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника за відсутності ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення. Відправник, згідно зі статтею 37 Статуту, повинен визначити масу вантажу і зазначити її у залізничній накладній. Якщо залізниця використає своє право перевірити правильність даних, зазначених відправником у накладній, та візьме участь у контрольній перевірці маси вантажу, то сама лише ця обставина не є підставою для покладання відповідальності за недостачу вантажу на залізницю, а повинна оцінюватись поряд з іншими обставинами справи. Прибуття напіввагона на станцію призначення з недовантаженням до рівня бортів не свідчить про втрату або розкрадання навалочного або насипного вантажу при перевезенні, оскільки згідно зі статтею 111 Статуту позивач має довести вину перевізника. Залізниця вправі перевіряти дані, зазначені відправником в залізничні накладній, але не зобов`язана перевіряти масу усіх вантажів, які вона приймає до перевезення. Не має також правового значення оцінка того, чи могла залізниця при прийнятті вантажу до перевезення побачити недовантаження у вагоні, оскільки Статут та Правила перевезення не передбачають визначення маси вантажу «на око». До того ж різні вантажі мають різну питому вагу та вологість, внаслідок чого вантаж масою 70 тонн може займати лише третину або половину вагона. Відповідно до пп. «а» п. 111 Статуту залізниць України залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення. Згідно зі ст. 114, 115 Статуту залізниць України залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, а саме за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі; вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу. В силу ч. 1 ст. 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками відповідно до пункту 1 ч. 2 ст. 22 Цивільного кодексу України, зокрема, є втрати, які особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки). Збитки - це витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною у відповідності до ст. 224 Господарського кодексу України. Статтею 225 Господарського кодексу України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, зокрема: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом, вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства. Проте, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобов`язань та причинно-наслідковий зв`язок між невиконанням зобов`язань та заподіяними збитками. При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобов`язань для підприємства. Тоді як відповідачу потрібно довести відсутність його вини у спричиненні збитків позивачу. Для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків за порушення договірних зобов`язань та/або відшкодування позадоговірної шкоди потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: протиправна поведінка, збитки, причинний зв`язок між протиправною поведінкою боржника та збитками кредитора, вина боржника. Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за порушення у сфері господарської діяльності, оскільки його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення. Правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що саме на позивача покладається обов`язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв`язок такої поведінки із заподіяними збитками. При цьому важливим елементом доказування наявності збитків є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками потерпілої сторони. Слід довести, що протиправна дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які завдано особі, - наслідком такої протиправної поведінки. Відповідно до ч. 3 ст. 314 Господарського кодексу України за шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, а саме, у разі втрати або недостачі вантажу, перевізник відповідає в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає. Положеннями Статуту визначено, що залізниця відшкодовує фактичні збитки, що виникли з її вини під час перевезення вантажу, зокрема, за втрату чи недостачу - у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу чи його недостачі (ч. 1 ст. 114 Статуту). Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунка або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу (ст. 115 Статуту). В матеріалах справи наявні довідки відправника стосовно вартості 1 тони вугільної продукції, що була відправлена за залізничними накладними №№ 50710193, 50747799. За таких обставин суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про те, що в силу положень ч. 3 ст. 314 Господарського кодексу України та ст. 114, 115 Статуту вказані документи є належними та допустимими доказами визначення вартості вантажу. Відповідно до ст.130 Статуту залізниць України право на пред`явлення до залізниці претензій та позовів у разі недостачі, псування або пошкодження вантажу має одержувач - за умови пред`явлення накладної, комерційного акта і документа, що засвідчує кількість і вартість відправленого вантажу. Всі вказані документи, які повинні бути надані одержувачем вантажу (позивачем) було долучено до матеріалів справи. А тому посилання скаржника щодо відсутності доказів на підтвердження факту незбереження ним вантажу відхиляються як необґрунтовані. Відповідно до ч. 2 ст. 114 Статуту недостача маси вантажу, за яку відшкодовуються збитки, в усіх випадках обчислюється з урахуванням граничного розходження визначення маси вантажу і природної втрати вантажу під час перевезення. Згідно зі ст. 27 Правил видачі вантажів, затверджених наказом Міністерства транспорту України від 21 листопада 2000 № 644, вантаж вважається доставленим без утрати, якщо різниця між масою, вказаною в пункті відправлення в залізничній накладній, та масою, визначеною на станції призначення, не перевищує норми природної втрати і граничного розходження у визначенні маси нетто. При видачі вантажів, маса яких унаслідок їх властивостей зменшується при перевезенні, норма недостачі (сума норми природної втрати та граничного розходження визначення маси нетто) становить 2 % маси, зазначеної в перевізних документах щодо вантажів, зданих для перевезення у вологому стані. Водночас, як вбачається з матеріалів справи, до перевезення передавалося вугілля кам`яне марки г- насипом газовий, вологість не менше 8 %. Однак, суд першої при визначені норми недостачі, внаслідок властивостей вантажу при перевезенні, застосував 1 % від маси вантажу. При цьому не навів мотивів застосування такого відсотку, а не 2% норми недостачі, передбаченої абзацом 3 п. 27 Правил видачі вантажів та відхилення заперечень відповідача з цього приводу. Натомість, аналіз практики Верховного Суду свідчить, що при вирішенні даної категорії спорів суд касаційної інстанції застосовує саме 2 % норму недостачі, зокрема, у постанові об`єднаної палати від 04.03.2020 у справі № 905/487/19, у постановах від 05.02.2020 у справі № 910/3868/19, від 10.08.2018 у справі № 910/22324/16 (ч. 4 ст. 236 ГПК України). А тому у вказаній частині приймаються доводи скаржника та визнається необґрунтованим застосування судом першої інстанції 1 % норми недостачі до вантажу, який перевозився, у зв`язку з підлягає перерахунку розмір збитку. Як вбачається з комерційного акту №454201/55/42 від 21.07.2019 нестача склала 1200 кг. Сума норми природної втрати та граничного розходження визначення 2% маси нетто (від маси нетто 70 000 кг) складає: 70 000 кг * 2% = 1400 кг. Тобто недостача 1 200 кг входить в норму природної втрати вантажу зданого у вологому стані. Відповідно, збитки за комерційним актом №454201/55/42 від 21.07.2019 відсутні, оскільки входять в норму природної втрати вантажу, а тому не підлягають відшкодуванню. Згідно з комерційним актом №460005/1016/40 від 19.07.2019 нестача склала 3 300 кг. Сума норми природної втрати та граничного розходження визначення 2% маси нетто (від маси нетто 70 000 кг) складає: 70 000 кг * 2% = 1 400 кг. Отже, кількість фактичної нестачі складає: 1 900 кг (3 300 кг - 1400 кг = 1900 кг (1,900 т). Вартість 1 тони вантажу у вагоні № 56319270 становить 2 749, 24 грн з ПДВ. Отже, сума втраченого вантажу в вагоні № 56319270 складає: 1,900 т * 2749,24 грн = 5 223, 56 грн. Відповідно, загальна сума втраченого вантажу в вагонах становить 5 223, 56 грн. Частиною 1 статті 127 Статуту залізниць України встановлено, що залізниця несе матеріальну відповідальність за втрату, недостачу, псування або пошкодження прийнятого до перевезення багажу, вантажобагажу, а також за прострочення його доставки, якщо не доведе, що втрата, недостача, псування, пошкодження, прострочення відбулися не з її вини. За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інтонації про наявність всіх елементів складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки відповідача, що виявилась у незбереженні вантажу, що перевозився у вагоні №56319270, завданої шкоди - нестачі товару та причинного зв`язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою. При цьому скаржником не доведено суду належними та допустимими доказами, що нестача вантажу у вагоні сталася не з його вини відповідно до ст. 127 Статуту, у зв`язку з чим доводи скаржника у вказаній частині відхиляються як безпідставні. Водночас, вірно з`ясувавши обставини справи, суд першої інстанції помилково застосував 1 % норму недостачі, замість 2 %, як це передбачено абзацом 3 п. 27 Правил видачі вантажів, у зв`язку з чим, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення апеляційної скарги та, відповідно, часткового скасування оскаржуваного рішення, з ухваленням у цій частині нового рішення - про часткову відмову в позові.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення, зокрема, є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи (п. 3 ч. 1 ст. 277 ГПК України). Ураховуючи викладене, Північний апеляційний господарський суд на підставі п. 2 ч. 1 ст. 275, п. 3 ч. 1, ч. 2 ст. 277 ГПК України із застосуванням положень ст. 114 Статуту залізниць України та п. 27 Правил видачі вантажів дійшов висновку про часткове задоволення апеляційної скарги АТ «Українська залізниця», та скасування рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 в частині стягнення 3 441, 40 грн, ухваливши у вказаній частині нове рішення - про відмову в позові. Отже, керуючись ст. 2, ч. 4 ст. 236, ст. 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги у даній справі та часткового скасування рішення суду першої інстанції про задоволення позову в частині стягнення 3 441, 40 грн збитків, з ухваленням нового - про відмову в позові в цій частині.

9. Судові витрати З урахуванням часткового задоволення апеляційної скарги, понесені судові витрати за розгляд справи в суді першої та апеляційної інстанції (судовий збір) покладається на сторони пропорційно задоволеним вимогам в порядку ст. 129 ГПК України. Суд звертає увагу скаржника щодо права повернути надмірно сплачений судовий збір у порядку передбаченому ст. 7 Закону України «Про судовий збір». Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст. 277, 281, 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» на рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 у справі № 910/19/20 - задовольнити частково.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 у справі № 910/19/20 скасувати в частині стягнення 3 441, 40 грн збитків та 762, 91 грн судового збору, з ухваленням нового рішення в цій частині - про відмову у задоволенні позову про стягнення 3 441, 40 грн збитків. В цій частині судовий збір покладається на позивача. В решті рішення Господарського суду міста Києва від 07.04.2020 у справі №910/19/20 про стягнення збитків у розмірі 5 223, 56 грн та 1 158, 09 грн судового збору - залишити без змін, а апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Українська залізниця» - без задоволення.

3. Судовий збір, у зв`язку з переглядом рішення у суді апеляційної інстанції, покласти на сторони пропорційно задоволеним вимогам. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна збагачувальна фабрика «Курахівська» (85621, Донецька обл., Мар`їнський р-н, село Вовчанка, вул. Нагорна, будинок 1-а, код юридичної особи 33959754) на користь Акціонерного товариства «Українська залізниця» (03150, м. Київ, вул. Єжи Ґедройця (Тверська), 5, код юридичної особи 40075815) 1 144, 37 (тисячу сто сорок чотири) грн 37 коп. судового збору за розгляд справи в суді апеляційної інстанції. Видачу відповідних наказів доручити суду першої інстанції.

4. Матеріали справи № 910/19/20 повернути до суду першої інстанції. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України. Головуючий суддя О.М. Коротун Судді В.В. Сулім А.Г. Майданевич