Постанова 4855 № 826/14071/17

ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 826/14071/17 Прізвище судді (суддів) першої інстанції: Чудак О.М., Суддя-доповідач Кобаль М.І. ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 26 травня 2020 року м. Київ Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого Кобаля М.І., суддів Костюк Л.О., Степанюка А.Г. при секретарі Горяіновій Н.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні без участі сторін апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2020 року в справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання вчинити певні дії, - В С Т А Н О В И В: ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі по тексту - відповідач, ГУ НП у м. Києві) в якому просив: - визнати неправомірним та скасувати наказ ГУ НП у м. Києві № 58о/с від 28.01.2016 року про звільнення зі служби в поліції, згідно з пунктом 7 (за власним бажанням) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» полковника поліції ОСОБА_1 , начальника Голосіївського управління поліції; - зобов`язати ГУ НП у м. Києві поновити полковника поліції ОСОБА_1 на посаді начальника Голосіївського управління поліції, починаючи з 29.01.2016 року, зі сплатою грошових коштів за час вимушеного прогулу з 29.01.2016 року. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2020 року в задоволенні позову відмовлено повністю. Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач, через свого представника, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи. Сторони в судове засідання не з`явилися, про час, дату та місце слухання справи повідомлялися належним чином. 26.05.2020 року на електронну пошту суду від представника позивача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв`язку з тим, що останній буде приймати участь в іншому судовому засіданні. Належних доказів вказаного представником апелянта суду не надано. Колегія суддів апеляційної інстанції, дослідивши зазначене клопотання дійшла висновку, що воно не підлягає задоволенню, оскільки участь сторін не є обов`язковою, а матеріали справи містять належні докази для розгляду справи по суті. Відповідно до ч. 2 ст. 313 КАС України неявка сторін належним чином повідомлені про час, дату та місце розгляду справи, не перешкоджає слуханню справи. Справу розглянуто у відкритому судовому засіданні в м. Києві, без фіксації судового процесу, в порядку ч. 4 ст. 229 КАС України. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін, виходячи з наступного. Згідно із ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Частиною 1 ст. 242 КАС України передбачено, що рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, заступником голови - начальником Головного управління полковником міліції Крищенком А.Є. винесено наказ № 21 від 18.01.2016 року про призначення та проведення службового розслідування в зв`язку з тим, що 14.12.2015 року військовою прокуратурою Центрального регіону України за матеріалами ГУБКОЗ СБ України розпочато досудове розслідування кримінального провадження №420151103300000101 за ознаками злочину, передбаченого частиною першою статті 14 та частиною третьою статті 368 Кримінального кодексу України, за фактом одержання неправомірної винагороди службовими особами ГУ НП у м. Києві від директорів ринку «Деміївський» міста Києва і однією із станцій технічного обслуговування, розташованої на території Голосіївського району міста Києва. Перевірку призначено відповідно до статей 14, 17 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справи України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 року. У висновку службового розслідування, серед іншого, вказано, що у ході розслідування відповідного кримінального провадження встановлено, що у грудні 2015 року начальник ГУ НП у м. Києві полковник поліції Бурденюк В.М., через виконуючого обов`язки начальника сектору майора поліції Ткачука Ю.О. організував протиправну діяльність, направлену на вимагання і періодичне одержання від керівників суб`єктів господарської діяльності - Деміївського ринку міста Києва і однієї з станцій технічного обслуговування, розташованої на території Голосіївського району міста Києва, неправомірної винагороди за не проведення посадовими особами Голосіївського управління поліції ГУ НП у м. Києві періодичних перевірок у вищевказаних суб`єктів господарювання. Так, резолютивній частині висновку зазначено, що за вчинення дисциплінарного проступку, який виразився у нехтуванні інтересам служби, порушенні вимог статті 7 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України» від 22.02.2006 року начальник Голосіївського управління поліції ГУ НП у м. Києві полковник поліції ОСОБА_1 підлягає притягненню до суворої дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби в поліції, однак враховуючи те, що останній був призначений на посаду Головою Національної поліції України, порушити клопотання перед Головою Національної поліції України про притягнення до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби. Матеріали службового розслідування направлено до прокуратури міста Києва для приєднання до кримінального провадження №420151103300000101 та надання правової оцінки діям працівників поліції. Копію висновку службового розслідування приєднано до особової справи ОСОБА_1 , а також направлено до ДКЗ НП України про що свідчить копія супровідного листа від 22.01.2016 року №349/125/01/26-2016. Як зазначає у позовній заяві позивач, дії керівників управління поліції у вигляді ініціювання перед головою національної поліції його звільнення, змусили позивача написати рапорт про звільнення, оскільки відповідне клопотання могло бути задоволене і позивача звільнили б з органів поліції за порушення дисципліни. Наказом ГУ НП у м. Києві від 28.01.2016 року № 58 о/с, ОСОБА_1 звільнено зі служби в поліції згідно з пунктом 7 (за власним бажанням) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», на підставі поданого ним рапорту від 27.01.2016 року (далі по тексту - оскаржуваний наказ) (Т.1 а.с.11). Копію вказаного наказу про звільнення надано відповідачем, як додаток листа від 10.07.2017 року №86-аз/125/26/10-2017 на адвокатський запит Голови адвокатського об`єднання «Центр Адвокатських послуг» Танчук М.А. Також зазначено, що надати копію рапорту про звільнення ОСОБА_1 не є можливим, оскільки він відсутній в матеріалах особової справи, за фактом чого призначено службову перевірку, за результатами якої складено висновок (Т-2 а.с.13-15). З висновку вбачається, що документи не знайдено і вказано про необхідність залучення до особової справи ОСОБА_1 відповідних документів, у разі виявлення їх місцезнаходження, в найкоротші терміни. Окрім того, 25.10.2017 року посадовими особами Голосіївського УП ГУ НП ум. Києві було складено висновок службового розслідування за фактом виявлення відсутності службової документації в матеріалах особової справи колишнього начальника Голосіївського управління поліції ГУ НП у м. Києві полковника поліції ОСОБА_1 (Т.2 а.с.16-21). З висновку вбачається, що у ході службового розслідування встановлено, що лейтенант поліції Омельчук М.В. та лейтенант поліції Ніколіца Ю.Р. після звільнення ОСОБА_1 , підстави звільнення та трудову книжку, або документ, який би свідчив про її отримання, до його особової справи не долучили, чим порушили вимоги пункту 1 розділу четвертого Порядку формування та ведення особових справ поліцейських, затвердженого наказом Міністерства внутрішніх справ України №377-2016. Окрім того, під час проведення службового розслідування встановлено, що за результатами проведеного досудового розслідування, 29.12.2016 року Прокуратурою міста Києва прийнято рішення про закриття кримінального провадження порушеного відносно ОСОБА_1 , на підставі пункту 2 частини першої статті 284 Кримінального процесуального кодексу України. У матеріалах справи міститься копія постанови Прокуратури міста Києва від 29.12.2016 року про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю в діяннях складу кримінальних правопорушень. Як вбачається з позовної заяви, позивач зазначає, що рапорт про звільнення написав, оскільки його могло б бути звільнено з органів поліції за вчинення дисциплінарного проступку, а саме: за порушення кримінального провадження, яке згодом було закрито за відсутності події злочину. На підтвердження своєї позиції позивачем надано висновок фахівця №9387 за результатами психологічного дослідження складений 10.10.2019 року. З вказаного висновку вбачається, зокрема, відповіді на поставлені питання: 1) Безпідставне порушення кримінального провадження стосовні ОСОБА_1 та пов`язані з цим події (обшук, пред`явлення підозра, перебування у СІЗО, службове розслідування щодо порушення службової дисципліни, клопотання керівництва на звільнення зі служби в поліції, тощо) є психотравмуючими обставинами для нього.; 2) Вказані обставини (безпідставне порушення кримінального провадження та пов`язані з цим події - обшук, пред`явлення підозри, перебування у СІЗО, службове розслідування щодо порушення службової дисципліни, клопотання керівництва на звільнення зі служби в поліції, тощо) утворили умови, що вплинули на рішення ОСОБА_1 написати рапорт про звільнення зі служби в поліції. Також, у висновку зазначено, написанні ОСОБА_1 рапорту про звільнення зі служби в поліції вбачається психологічний вплив вказаних обставин, тобто тиск безпідставного стресогенного пресингу. Долучаючи наведений висновок фахівця до матеріалів справи, представник позивача зазначив, що відповідно до коментаря статті 38 Кодексу законів про працю України (КЗпП України), бажання працівника звільнитися за власною ініціативою свідчить про добровільне волевиявлення, тобто воно повинно бути усвідомленим, а не результатом впливу зі сторони власника чи уповноваженого ним органу. Якщо працівник подав заяву в зв`язку з погрозами зі сторони власника чи уповноваженого органу, то суд повинен визнати таке звільнення незаконним. Позивач, вважаючи протиправним оскаржуваним наказ, звернувся до суду з даним позовом для захисту своїх прав та законних інтересів. Приймаючи рішення про відмову в задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідачем доведено правомірність прийняття оскаржуваного наказу, з урахуванням вимог чинного законодавства та правових положень ч.2 статті 19 Конституції України та ч.2 статті 2 КАС України. Колегія суддів апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції, оскільки він знайшов своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи. Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Спірні правовідносини регулюються Конституцією України, Законом України «Про Національну поліцію» (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) та Кодексом законів про працю України (далі також - КЗпП) (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 вважає неправомірним та таким, що підлягає скасуванню наказ ГУ НП у м. Києві про його звільнення зі служби в поліції, згідно з пунктом 7 (за власним бажанням) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», оскільки рапорт на звільнення був написаний останнім під тиском обставин та за результатом впливу зі сторони власника чи уповноваженого ним органу, зокрема погроз. Судом встановлено, що обставиною, яка оцінюється позивачем як тиск та погроза є направлення висновку службового розслідування за фактом порушення позивачем службової дисципліни до ДКЗ НП України, про що свідчить копія супровідного листа від 22.01.2016 року №349/125/01/26-2016 та порушення клопотання перед Головою Національної поліції України про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення зі служби. Однак, вказані доводи апелянта судом оцінюються критично з огляду на те, що суб`єктивне сприйняття особою певних обставин, що вплинуло на прийняття певного рішення (в даному випадку звільнення) не є тотожним тиску чи погрозам з боку власника чи уповноваженого ним органу. У висновку фахівця складеного за результатами психологічного дослідження також вказано про написання ОСОБА_1 рапорту про звільнення зі служби в поліції під тиском безпідставного стресогенного пресингу обставин. Разом з тим, посилання на тиск з боку керівництва або інших осіб та примушування ОСОБА_1 до звільнення відсутні. Так, частиною другою статті 74 КАС України, обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Як вбачається з висновку фахівця, сформовані та поставлені на вирішення фахівця питання містять висновок про безпідставне порушення кримінального провадження, як психотравмуючий фактор. З урахуванням такого формулювання фахівцем надано висновок. Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу учасників справи, що ні фахівець, ні експерт не повноважні вирішувати питання правового та процесуального характеру. Внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та подальше досудове розслідування кримінального провадження є процесуальними діями, вчиненими відповідно до кримінального процесуального кодексу України. У свою чергу, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, що закінчення такого розслідування закриттям провадження, не вказує на безпідставність його ведення. Оцінка правомірності чи протиправності відповідних дій надається виключно слідчими суддями. Також процесуальне керівництво досудовим розслідуванням здійснюють органи прокуратури. Відтак, у даному випадку, висновок фахівця, як доказ, не відповідає критерію допустимості, а тому не заслуговує на увагу суду апеляційної інстанції. Крім того, вищезазначене дослідження проводилось за ініціативи позивача у справі, без винесення відповідної ухвали суду та попередження особи, що проводить дослідження про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок. Відповідно, хоча висновок фахівця за своєю суттю є висновком спеціаліста, однак він може бути оцінений, як експертний висновок. При цьому, досудове розслідування кримінального провадження розпочато не відповідачем у справі, а військовою прокуратурою Центрального регіону України за матеріалами ГУБКОЗ СБ України. Повідомлення про підозру не є обвинувальним вироком, а відтак на етапі повідомлення про підозру особа вважається невинуватою. Службове розслідування фактично було призначено саме з підстав розпочатого досудового розслідування і не завершилось притягненням позивача до дисциплінарної відповідальності. Результати розслідування зводилися лише до порушення перед Головою Національної поліції України клопотання про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у виді звільнення зі служби, що жодним чином не є свідченням того, що такий вид дисциплінарного стягнення було б застосовано фактично, і до винесення обвинувального вироку. Передчасне притягнення до дисциплінарної відповідальності, тобто до винесення вироку, за результатами закінчення судового слідства в рамках відповідної справи, як і своєчасне, але з подальшим скасуванням відповідного вироку могло б бути оскаржене позивачем з відповідних підстав, і такий спосіб захисту прав відповідав би фактичним обставинам. Натомість, позивач самостійно прийняв рішення про написання рапорту про звільнення зі служби в поліції, згідно з пунктом 7 (за власним бажанням) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», що повністю відповідало його волі. Доказів зворотнього апелянтом суду не надано. Події та умови, які вплинули на прийняття відповідного рішення не змінюють тієї обставини, що прийняте рішення відповідає волі особи і є усвідомленим, на відміну від рішення прийнятого внаслідок погроз. Належних доказів щодо тиску чи примусу з боку керівництва судом не встановлено, а позивачем не надано. Отже, колегія суддів апеляційної інстанції доходить висновку, що відповідачем оскаржуваний наказ прийнято за результатом розгляду рапорту ОСОБА_1 про звільнення зі служби в поліції, згідно з пунктом 7 (за власним бажанням) частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», що повністю відповідає положенням законодавства. Зокрема, відповідно до частини першої статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні. У разі, коли заява працівника про звільнення з роботи за власним бажанням зумовлена неможливістю продовжувати роботу (переїзд на нове місце проживання; переведення чоловіка або дружини на роботу в іншу місцевість; вступ до навчального закладу; неможливість проживання у даній місцевості, підтверджена медичним висновком; вагітність; догляд за дитиною до досягнення нею чотирнадцятирічного віку або дитиною з інвалідністю; догляд за хворим членом сім`ї відповідно до медичного висновку або особою з інвалідністю I групи; вихід на пенсію; прийняття на роботу за конкурсом, а також з інших поважних причин), власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник. Частина норми, де вказано про випадки коли звільнення з роботи за власним бажанням зумовлено неможливістю продовжувати роботу пов`язана лише з тим, що у такому випадку власник або уповноважений ним орган повинен розірвати трудовий договір у строк, про який просить працівник, а не у двотижневий, як визначено у першому реченні статті 38 КЗпП України. Норма статті 38 КЗпП України встановлює: по-перше беззаперечне право працівника розірвати трудовий договір, а по-друге строки, дотримання яких для працівника є умовою реалізації відповідного права. Строки, у які роботодавець має можливість знайти особу, яка замінить працівника, який звільняється. Жодних обов`язків щодо перевірки наявності поважних причин для звільнення з боку власника або уповноваженого ним органу норма не передбачає. Відповідно до частини 1 статті 39 КЗпП України, строковий трудовий договір (пункти 2 і 3 статті 23) підлягає розірванню достроково на вимогу працівника в разі його хвороби або інвалідності, які перешкоджають виконанню роботи за договором, порушення власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, колективного або трудового договору та у випадках, передбачених частиною першою статті 38 цього Кодексу. Отже, з наведеної правової норми вбачається, що за власним бажанням може бути розірвано і строковий трудовий договір. Пунктом 12 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.1992 № 9 визначено, що у справах про звільнення за статтею 38 КЗпП України, суди повинні перевіряти доводи працівника про те, що власник або уповноважений ним орган примусили його подати заяву про розірвання трудового договору. Також зазначено, що відповідно до статті 39 КЗпП України працівник вправі вимагати розірвання строкового трудового договору при наявності для цього поважних причин (частина перша статті 38 КЗпП України). Слід зазначити, що подача заяви про звільнення (частина перша статті 38 КЗпП України) передбачена статтею 39 КЗпП України, як окрема підстава. Щодо посилання позивача на положення пунктів 8 та 64 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 ( Положення №114), суд апеляційної інстанції зазначає наступне. Так, починаючи з 07.11.2015 року набув чинності Закон України «Про Національну поліцію». Частиною 1 статті 3 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами. Водночас, 28.12.2015 року набув чинності Закон України від 23.12.2015 №901-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України «Про Національну поліцію». В силу пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» даного Закону, до набрання чинності Законом України «Про Дисциплінарний статут Національної поліції» поширено на поліцейських дію Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України, затвердженого Законом України «Про Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України». У свою чергу, відповідно до пункту 4 розділу ХІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону. Правовими положеннями статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» регламентовано, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється, зокрема, за власним бажанням. Будь-яких додаткових умов для можливості звільнення за власним бажанням Закон не передбачає. Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджує висновок суду першої інстанції про відсутність правових підстав для визнання неправомірним та скасування оскаржуваного наказу та зобов`язання ГУ НП у м. Києві поновити полковника поліції ОСОБА_1 на посаді начальника Голосіївського УП ГУ НП у м. Києві, починаючи з 29.01.2016 року. Аналіз наведених правових положень та вищезазначених обставин справи дає підстави колегії суддів апеляційної інстанції для висновку, що оскаржуваний наказ про звільнення позивача є правомірним, обґрунтованим та не підлягає скасуванню, а тому позовні вимоги є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Також, суд апеляційної інстанції зазначає, що усі інші позовні вимоги не підлягають задоволенню, оскільки є похідними від вищезазначеної позовної вимоги в задоволенні якої судом першої інстанції правомірно відмовлено. Отже, даний адміністративний позов не підлягає задоволенню, а доводи апеляційної скарги не заслуговують на увагу суду. Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Колегія суддів апеляційної інстанції доходить до висновку, що інші доводи апелянта не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду, а тому судом до уваги не приймаються. Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Отже, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції було вірно встановлено фактичні обставини справи, надано належну оцінку дослідженим доказам, прийнято законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права. Обставини, викладені в апеляційній скарзі, до уваги не приймаються, оскільки є необґрунтованими та не є підставами для скасування рішення суду першої інстанції. В зв`язку з цим, колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 242, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 січня 2020 року - залишити без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду у порядку та строки, визначені ст.ст. 328-331 КАС України. Головуючий суддя: М.І. Кобаль Судді: Л.О. Костюк А.Г. Степанюк Повний текст виготовлено 01.06.2020 року