Окрема думка Велика Палата ВС № 800/304/17

ОКРЕМА ДУМКА (спільна) суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В. В., Гриціва М. І., Лященко Н. П., Ситнік О. М. на постанову Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2020 року у справі № 800/304/17 (провадження № 11-749заі19) за позовом ОСОБА_1 до Президента України, Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, Вищої ради правосуддя про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії та стягнення моральної шкоди. Короткий виклад історії справи

1. У липні 2017 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом, у якому просила: визнати протиправною бездіяльність Президента України у тому, що не призначив ОСОБА_1 на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду; зобов`язати Вищу кваліфікаційну комісію суддів України (далі - ВККС, Комісія) направити до Вищої ради правосуддя (далі - ВРП, Рада) рекомендацію та матеріали про її призначення на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду; зобов`язати ВРП внести відповідне подання про її призначення на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду відповідно до Конституції України з урахуванням змін, внесених Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)»; зобов`язати Президента України видати указ про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду; стягнути з відповідачів 150 000 грн моральної шкоди. На обґрунтування своїх вимог позивачка зазначила, що у 2012 році пройшла процедуру добору на посаду судді. Вища рада юстиції (далі - ВРЮ) рішенням від 26 травня 2016 року внесла Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду строком на п`ять років. Відповідно до положень чинного на той час Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Президент України мав видати відповідний указ протягом 30-ти днів з дня отримання згаданого подання, тобто до 04 вересня 2016 року. Однак у визначений законом строк цього не зробив. 30 вересня 2016 року набули чинності зміни до законодавства, які торкнулися, зокрема, й процедури формування суддівського корпусу. Одна з таких змін стосувалася втрати Президентом України повноважень щодо призначення суддів на посади вперше строком на п`ять років. У зв`язку із цим Адміністрація Президента України повернула подання щодо ОСОБА_1 до ВРЮ, яка згодом передала його до ВККС. На переконання позивачки, внаслідок протиправної бездіяльності Глави держави її було обмежено в доступі до професії судді, при цьому таке обмеження мало дискримінаційний характер, оскільки стосовно багатьох інших осіб за таких самих обставин Президент України видав відповідні укази про призначення на посаду судді до 30 вересня 2016 року. З огляду на наведене ОСОБА_1 вважала, що її право на призначення на цю посаду є беззаперечним і ця процедура має бути завершена у спосіб, сформульований нею в позовних вимогах. Короткий зміст установлених обставин та рішення суду попередньої інстанції

2. У 2012 році ОСОБА_1 взяла участь у доборі кандидатів на посаду судді вперше, оголошеному рішенням Комісії від 28 березня 2012 року № 16/пп-12. За результатами складання анонімного тестування та кваліфікаційного іспиту позивачка набрала 70 та 73,5 бала відповідно і рішенням ВККС від 12 листопада 2012 року № 1597/пп-12 визнана такою, що успішно склала кваліфікаційний іспит та зарахована до резерву на заміщення вакантних посад суддів. Рішеннями Комісії від 14 травня 2015 року № 33/зп-15 та № 3/пп-15 оголошено конкурс на зайняття вакантних посад суддів та визначено рейтинг кандидатів, відповідно до якого ОСОБА_1 займає 25 місце. Також рішенням від 16 червня 2015 року № 97/пп-15 позивачку визнано попереднім переможцем конкурсу на зайняття вакантної посади судді Луганського окружного адміністративного суду. ВККС на підставі рішення від 19 серпня 2015 року № 109/пп-15 внесла до ВРЮ 16 вересня 2015 року рекомендацію про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду вперше. Згідно з рішенням від 26 травня 2016 року № 1014/0/15-16 ВРЮ внесла подання Президентові України про призначення позивачки на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду строком на п`ять років. Подання ВРЮ щодо призначення ОСОБА_1 в Адміністрації Президента України зареєстроване 04 серпня 2016 року за № 139/39138-01. Оскільки це подання та відповідні матеріали не були розглянуті до дня набрання чинності Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», листом від 25 жовтня 2016 року за № 02-01/3080 їх було повернуто з Адміністрації Президента України до ВРЮ для вирішення питання про призначення суддів на посади відповідно до Конституції України з урахуванням внесених цим Законом змін. Рада рішенням від 23 лютого 2017 року № 320/0/15-17 передала до ВККС матеріали кандидатів, які станом на 28 листопада 2016 року відповідають вимогам для призначення на посаду судді, керуючись пунктом 13 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Вищу раду правосуддя».

3. Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду рішенням від 10 червня 2019 року в задоволенні позову відмовив. За висновком суду першої інстанції, зважаючи на пропущений Президентом України у спірних правовідносинах строк з огляду на правову ситуацію, пов`язану із впровадженням судової реформи, поведінку заявниці, а також умови й обставини щодо надходження великої кількості подань за короткий час, відсутні підстави для висновку про наявність протиправної бездіяльності цього відповідача. Також суд зазначив, що ВККС і ВРЮ на виконання передбачених законом повноважень у процедурі добору на посаду судді вчинили щодо позивачки залежні від них дії, а саме ВККС надала відповідну рекомендацію, а ВРЮ внесла Президентові України подання про призначення ОСОБА_1 на посаду судді, тому, за висновком суду, немає підстав для задоволення позовних вимог, заявлених до цих відповідачів. Стосовно вимоги про зобов`язання Президента України видати указ про призначення ОСОБА_1 на посаду судді Луганського окружного адміністративного суду суд зазначив, що така не підлягає задоволенню, оскільки матиме наслідком порушення визначеної законом процедури призначення на посаду судді. Щодо стягнення моральної шкоди, то ця вимога не може бути задоволена, оскільки є похідною від попередніх.

4. В апеляційній скарзі позивачка просила скасувати рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 червня 2019 року та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю. Обґрунтовуючи свої вимоги, скаржниця зазначила, що факт порушення Президентом України строків на видання указу про призначення її на посаду судді є встановленим та неспростовним під час розгляду справи судом. Визнання такої бездіяльності протиправною має юридичне значення, оскільки в іншому випадку стає неможливим судовий захист особи внаслідок порушення передбачених законом строків. Невиконання Президентом України в частині видання відповідного указу, на переконання скаржниці, мало наслідком обмеження конституційного права доступу до професії та носило дискримінаційний характер. Стосовно ВККС і ВРП позивачка зазначила, що строк, протягом якого ці органи перешкоджали ОСОБА_1 у доступі до професії судді, є беззаперечним доказом порушення її прав.

5. Велика Палата Верховного Суду постановою від 27 лютого 2020 року апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишила без задоволення, а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 червня 2020 року - без змін. Основні мотиви, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду

6. Спростовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , Велика Палата Верховного Суду акцентувала свої висновки на тому, що у своїх постановах вона неодноразово визначала, що протиправну бездіяльність суб`єкта владних повноважень слід розуміти як зовнішню форму поведінки (діяння) цього органу, що полягає (проявляється) у неприйнятті рішення чи в нездійсненні юридично значимих й обов`язкових дій на користь заінтересованих осіб, які на підставі закону та/або іншого нормативно-правового регулювання віднесені до компетенції суб`єкта владних повноважень, були об`єктивно необхідними і реально можливими для реалізації, але фактично не були здійснені. Беручи до уваги правову ситуацію, пов`язану із впровадженням судової реформи, обставини щодо надходження великої кількості подань за короткий час, суттєве навантаження на Президента України як Главу держави та його Адміністрацію, а також те, що пропущений строк є незначним, Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновком суду першої інстанції про те, що невчинення відповідачем дій у передбачений законом строк наразі не має характеру протиправної бездіяльності і не може бути визнане такою, оскільки обумовлене сукупністю обставин, які об`єктивно унеможливили своєчасне вчинення відповідних дій, а не безпідставним зволіканням чи небажанням їх вчиняти. Велика Палата Верховного Суду також звернула увагу на те, що право позивачки на своєчасне видання указу про призначення її на посаду судді вже не може бути відновлене ані відповідачем, ані судом. Суд у цьому випадку може лише констатувати факт недотримання передбаченого законом строку щодо видання певного акта, проте сам суб`єкт владних повноважень не може ані виправити пропуск цього строку, ані вчинити юридично значимі дії шляхом видання такого акта за процедурою, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, адже він втратив повноваження видавати такий акт. Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду констатували, що позивачка в минулому не працювала суддею. Тому відсутність указу Президента України про призначення її на перший п`ятирічний строк не можна розцінювати як позбавлення її права на професію. Більше того, ні закони України, ні Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод не гарантують право скаржниці обіймати посаду судді в бажаний для неї строк. Тому позивачка не позбавлена права разом з іншими кандидатами претендувати на вакантні посади суддів у судовій системі України. На думку більшості суддів Великої Палати Верховного Суду, обґрунтованим видається висновок суду першої інстанції про те, що законодавець врегулював питання призначення на посаду судді осіб, які пройшли відбір та перемогли у відповідному конкурсі, але не були призначені на таку посаду до 30 вересня 2016 року, тому були відхилені доводи скаржниці щодо протиправності обмеження її в доступі до професії судді. Крім того, зазначено, що не знайшли свого підтвердження в ході перегляду справи й посилання ОСОБА_1 на допущення щодо неї Президентом України дискримінаційних дій у зв`язку з виданням указів про призначення на посади суддів інших кандидатів. Судді Великої Палати Верховного Суду вважають, що у своїй заяві позивачка не зазначила і не обґрунтувала наявності в неї певної ознаки (раса, колір шкіри, стать, вік та ін.), яка б могла вплинути на своєчасність видання указу про призначення її на посаду судді, а також обставин, які б свідчили про певну вибірковість вже здійснених призначень. У такому разі має місце припущення позивачки про обмеження її прав, яке не можна пов`язувати з дискримінацією. За викладених обставин, оцінивши обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів, наведених позивачкою в її апеляційній скарзі, Велика Палата Верховного Суду зробила висновок про те, що Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову ОСОБА_1 . Підстави і мотиви для висловлення окремої думки

7. Відповідно до частини третьої статті 34 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) суддя, який не згодний із судовим рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Відповідно до статті 1 Основного Закону Україна є правовою державою, концепт якої за частиною другою статті 3 Конституції України передбачає, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Згідно із частиною першою статті 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. За частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до частини першої статті 128 Конституції України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) перше призначення на посаду професійного судді строком на п`ять років здійснюється Президентом України. За частиною першою статті 127 Основного Закону України правосуддя здійснюють судді. Згідно з пунктом 1 частини першої статті 131 Конституції України внесення подання про призначення суддів на посади або звільнення їх з посад віднесено до компетенції ВРЮ. У статті 74 Закону України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, що призначення на посаду судді здійснюється Президентом України на підставі та в межах подання ВРЮ, без перевірки додержання встановлених цим Законом вимог до кандидатів на посаду судді та порядку проведення добору кандидатів на посаду судді. Будь-які звернення щодо кандидата на посаду судді не перешкоджають його призначенню на посаду судді. Викладені в таких зверненнях факти можуть бути підставою для порушення Президентом України перед компетентними органами питання про проведення в установленому законом порядку перевірки цих фактів. Президент України видає указ про призначення судді не пізніше тридцяти днів із дня отримання відповідного подання ВРЮ. За змістом частини третьої статті 106 Конституції України Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України. 02 червня 2016 року Верховна Рада України прийняла закони № 1401-VIIІ «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» та № 1402-VIIІ «Про судоустрій і статус суддів», які набрали чинності 30 вересня 2016 року. Цими законами запроваджено нові засади формування та механізми кадрового оновлення суддівського корпусу, зокрема, скасовано п`ятирічний термін призначення суддів та передбачено зайняття посад суддями лише безстроково. За абзацом другим пункту 4 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» передбачено, що матеріали та подання ВРЮ про призначення суддів строком на п`ять років, не розглянуті до дня набрання чинності цим Законом, повертаються до ВРП для вирішення питання про призначення суддів на посади відповідно до Конституції України з урахуванням внесених цим Законом змін. Згідно з абзацами першим і третім пункту 13 розділу III Закону України «Про Вищу раду правосуддя» матеріали та подання Ради про призначення на посади суддів вперше, не розглянуті до дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», передаються до ВРП для вирішення питання про призначення відповідних суддів (внесення відповідних подань). Кандидати на посаду судді, матеріали щодо яких передані до ВРП згідно з абзацом першим цього пункту, які не пізніше ніж на шістдесятий день з дня набрання чинності Законом України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» відповідають вимогам для призначення на посаду судді відповідно до Конституції України та зазначеного Закону, проходять спеціальну перевірку та беруть участь у конкурсі на зайняття посади судді. Якщо за результатами кваліфікаційного іспиту, складеного до набрання чинності Законом України від 02 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів», кандидат на посаду судді набрав менше 75 відсотків максимально можливого бала кваліфікаційного іспиту, то такий кандидат повторно складає кваліфікаційний іспит, проходить спеціальну перевірку та бере участь у конкурсі на зайняття посади судді. Пунктом 29 розділу ІІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про судоустрій і статус суддів» передбачено, зокрема, що кандидати, щодо яких на день набрання чинності цим Законом внесені рекомендації ВККС, але яких не призначено на посаду судді, мають право взяти участь у доборі на посаду судді у порядку, встановленому цим Законом, без складання відбіркового іспиту та проходження спеціальної підготовки. Такі кандидати повторно складають кваліфікаційний іспит та беруть участь у конкурсі на зайняття посади судді відповідно до результатів такого іспиту. Згідно зі статтею 128 Конституції України (у редакції, чинній з 30 вересня 2016 року) призначення на посаду судді здійснюється Президентом України за поданням ВРП у порядку, встановленому законом. Відповідно до статті 3 Конституції України головним обов`язком держави є утвердження і забезпечення прав і свобод людини. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується (стаття 8 Конституції України). Тим самим створено механізм реалізації конституційного права особи на судовий захист прав і свобод людини і громадянина. Конституція України гарантує і забезпечує людині і громадянину право на звернення до суду за захистом своїх прав чи свобод. Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Статтею 5 КАС України встановлено право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом: визнання протиправним та скасування індивідуального акта чи окремих його положень; визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії; прийняття судом одного з рішень, зазначених, зокрема, вище, та стягнення з відповідача - суб`єкта владних повноважень коштів на відшкодування шкоди, заподіяної його протиправними рішеннями, дією або бездіяльністю. Захист порушених прав, свобод чи інтересів особи, яка звернулася до суду, може здійснюватися судом також в інший спосіб, який не суперечить закону і забезпечує ефективний захист прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Відповідно до частини другої статті 2 КАС України до адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, крім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження. За цією частиною у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень належить перевіряти, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено);5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення; 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;10) своєчасно, тобто протягом розумного строку. За змістом положень частини другої статті 2 КАС України адміністративний суд не вправі перевіряти доцільність прийнятих суб`єктами владних повноважень, іншими органами влади рішень та/або вчинених дій, допущеної бездіяльності, коли такі акти, дії чи бездіяльність здійснювалися у межах їхніх повноважень та у спосіб, встановлених Основним Законом та законодавством України.

8. Отже, обсяг та зміст (фактична та юридична природа) обставин кандидування позивачки на публічну посаду в органах правосуддя (судової влади), конституційні та законодавчі положення добору кандидатів на посаду судді, а також, виходячи з існування повноважень та обов`язку Президента України станом на дату надходження подання ВРЮ про призначення кандидата ОСОБА_1 на посаду судді в конкретному суді (04 серпня 2016 року) видати указ про призначення її ( ОСОБА_1 ) на цю судді; коли виокремлено й законом визначено часові проміжки для видання указу Президента України про призначення на посаду судді; коли з`ясовано, що в межах встановленого строку видання указу Президента України про призначення на посаду судді і навіть поза межами цього строку, але до закінчення цих повноважень станом на кінцеву дату (з 04 по 30 вересня 2016 року), Президент України не видав такого указу, у всій своїй сукупності дають підстави виснувати, що в разі незгоди й оскарження претендентом (кандидатом) на посаду судді до адміністративного суду дій чи бездіяльності Президента України, проявом яких стало те, що Глава держави не видав указ про призначення судді на відповідну посаду, суд повинен піддати оскаржені дії чи бездіяльність зовнішньому судовому контролю. У рамках такого контролю суд зобов`язаний перевірити, чи є рішення (за родовою ознакою), дії чи бездіяльність Президента України протиправними (незаконними) з тієї причини, що вони ухвалені/не ухвалені органом, який за статусом і повноваженнями не має права його ухвалювати; або цим органом були перевищені встановлені законом повноваження; чи повноваження ним були здійснені у формі, яка не відповідає їх меті чи цілям, які переслідує закон; або що саме суперечить матеріальному праву в діях, бездіяльності чи рішеннях Глави держави, що оскаржуються. Рішення Президента України має оцінюватися у світлі його обґрунтованості, безсторонності, розсудливості, своєчасності, пропорційності (чи не є воно свавільним, дискримінаційним), з урахуванням права особи на участь у процесі добору на зайняття посади в органах судової влади. Водночас рішення Глави держави в аспекті видання індивідуальних правозастосовних актів жодним чином не повинні оцінюватися з погляду доцільності, доречності або через підхід, який передбачатиме втручання в його дискреційні чи посадові повноваження й зовні викликатиме враження підміни цих правоможностей не уповноваженими особами, навіть і судом. На наше переконання, у цій справі, попри нашу згоду з тим, що позивачці був наданий доступ до судового нагляду за діями і рішеннями Президента України у питанні видання указу про призначення на посаду, насправді до кінця захист прав останньої на зайняття посади судді відповідного суду згідно із встановленою законом процедурою не відбувся. Обставини цієї справи дають підстави нам стверджувати, що після надходження до Президента України подання ВРЮ про призначення ОСОБА_1 на посаду судді - 04 серпня 2016 року, упродовж 30-ти днів до 04 вересня 2016 року Глава держави на виконання вимог статті 128 Конституції України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) та статті 74 Закону України від 07 липня 2010 року № 2453-VI «Про судоустрій і статус суддів» не міг не видати указ про призначення кандидата ОСОБА_1 на посаду судді. Для прийняття цього рішення строк у 30 днів є достатнім, прийнятним, обов`язковим і розумним. Ми не заперечуємо існування ситуацій, коли Глава держави, який за Конституцією України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина (стаття 102 Основного Закону), може несвоєчасно з огляду на певні об`єктивно існуючі, вагомі, з ознаками непереборності причини, умови чи обставини видати/не видати указ про призначення кандидата на посаду судді. Поряд із цим вважаємо, що в довготривалій процедурі добору кадрів на посаду судді призначення на цю посаду є тим ще одним з конституційних повноважень Президента України, передбачених статтею 106 Конституції України, яке хоча й прямо не згадується в ній (йдеться про повноваження Президента України призначати кандидатів на посаду судді), проте його можна вивести з розуміння пункту 31 статті 106 Основного Закону України про здійснення Президентом України інших повноважень, передбачених Конституцією України. У поєднанні зі статтею 128 Основного Закону України (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) це означає, що до повноважень Президента України відноситься (відносилось) й перше призначення на посаду професійного судді строком на п`ять років. Очевидно, що формування суддівського корпусу, носіїв судової влади, яка в розумінні статті 6 Конституції України є одним із трьох видів державної влади, а звідси - забезпечення стабільності функціонування державної влади в демократичному суспільстві, основою якої має бути система стримувань та противаг, не повинно бути якимсь віддаленим, непріоритетним, наче «вторинним» видом здійснення повноважень Глави держави. Ще раз наголошуємо, ми не ставимо собі за мету рекомендувати, як діяти Президентові України в питанні призначення кандидатів на посади суддів; це не компетенція суду. Проте в аспекті того, що судова влада відіграє вагому (важливу) роль у створенні дієвої системи стримувань і противаг, а наповнення судової влади, надання властивих їй якостей та правоможностей відбувається, зокрема, й через добір кандидатів на посади суддів, вважаємо, що неухвалення конкретного персонального рішення щодо поданого спеціальним органом акта про призначення кандидата на посаду судді у строк, встановлений законом, чи навіть поза цим строком, але в межах повноважень на ухвалення відповідного рішення, не може не визнаватися протиправною бездіяльністю чи діянням, яке не потребує судової оцінки і визнання його таким, що вчинено усупереч Конституції та законом України. На наше переконання, у цій частині дії відповідача належало визнати протиправними і такими, що порушують право позивачки ОСОБА_1 бути призначеною на посаду судді.

9. На жаль, ми не можемо погодитися з позицією Великої Палати Верховного Суду про те, що невидання Главою держави указу про призначення позивачки на посаду судді наразі не має характеру протиправної бездіяльності і не може бути визнане таким, оскільки воно зумовлено сукупністю обставин, які об`єктивно унеможливили своєчасне вчинення відповідних дій, що таке невидання не є безпідставним зволіканням чи небажанням видавати указ. З погляду Великої Палати передумовами, які завадили Президенту України вчасно видати указ, стали правова ситуацію, пов`язана із впровадженням судової реформи, обставини щодо надходження великої кількості подань за короткий час, суттєве навантаження на Президента України як Главу держави та його Адміністрацію, а також незначний пропуск строку. Використана і текстуально виражена в постанові Великої Палати мотивація, на наше бачення, дає привід виснувати, що спір вирішувався з позиції, розуміння, «входу в становище» однієї зі сторін спору, а не у світлі оцінки законності, обґрунтованості та справедливості вимог та дій всіх учасників спору. По-друге, наведені мотиви не повинні применшувати значимість і важливість питання формування органів судової влади шляхом призначення кандидатів на посаду суддів, які, як згадувалося вище, пройшли довготривалу унормовану процедуру добору на посаду судді, яка завершується й формалізуються виданням указу Президента України про призначення кандидата на посаду судді. Інакше кажучи, наведені мотиви опосередковано, неявно не повинні відносити питання формування органів судової влади до менш важливих, не першочергових чи питань, що зачекають. У зв`язку зі сказаним не зовсім виваженим і коректним виглядає посилання на суттєве навантаження на Главу держави (не заперечуючи при цьому дійсність й справжність його існування) та надходження великої кількості подань, позаяк в сенсі конституційних і законодавчих положень про видання указу про призначення на посаду судді упродовж 30-денного строку презюмується та очікується, що щонайменше станом на кінцевий термін цього проміжку часу буде виданий відповідний указ. Але якщо будуть обставини, що об`єктивно завадили видати такий індивідуальний акт у межах встановлених строків, то такі обставини повинні мати конкретний, реальний, обґрунтований, доказуваний вираз (стан, зміст) і бути перешкодою для видання указу про призначення на посаду не для одного, двох, трьох чи ще кількох кандидатів на посаду судді, але й у значній кількості тих, стосовно яких ВРЮ внесла подання разом з кандидатами, відносно яких не був виданий указ про призначення на посаду, а стосовно інших кандидатів ці обставини не стали такою перешкодою. Для цілей цієї окремої думки вважаємо за потрібне нагадати, що судова практика знає правові випадки (казуси), коли вимоги про бездіяльність Президента України в частині невидання указів про призначення окремих кандидатів на посаду судді не визнавалися протиправними за унормованого порядку, застосовного до спору в цій справі. Такі рішення іноді ухвалювалися після надходження подання ВРЮ про призначення кандидата на посаду судді до Президента України в часі, коли кінцевий останній термін видання указу знаходився за межами (після 30 вересня 2016 року) строку повноважень на видання указів. Приміром, ВРЮ внесла Президенту України подання про призначення кандидата на посаду судді 14-16 вересня 2016 року, а Глава держави до 30 вересня того року відповідного указу не видав і притримувався позиції, що міг би його видати упродовж 30-ти днів, якби за законом не були обмежені його повноваження на вчинення цих дій. Правова ситуація, у якій опинилася ОСОБА_1 , відрізняється від описаних випадків і демонструє, що для видання указу про призначення її на посаду судді відповідач мав строк, установлений законом, і навіть більше часу для ухвалення відповідного акта.

10. На наш погляд, не видається переконливим й сприйнятим твердження постанови Великої Палати про те, що саме діяння відповідача не має характеру протиправного через те, що брак чи відсутність повноважень у відповідача призначати кандидата на посаду судді на час розгляду справи не означає, що в часі, коли Президент України мав такі повноваження, але не реалізував їх відповідно до мети тих повноважень, він діяв правомірно.

11. Вкотре хочемо повторити, що не поділяємо позицію Великої Палати про те, що право позивачки на своєчасне видання указу про призначення її на посаду судді не може бути відновлене, що сам суб`єкт владних повноважень не може ані виправити пропуск цього строку, ані вчинити юридично значимі дії шляхом видання такого акта за процедурою, що діяла на час виникнення спірних правовідносин, адже він втратив повноваження видавати такий акт. Навіть якщо у Президента України на час ухвалення оскарженого судового рішення нема повноважень видавати укази про призначення на посаду суддів відповідно до положень статті 128 Конституцій України у відповідній редакції, то це не повинно визнаватися чинником, що змінює і впливає на правову оцінку дій відповідача щонайменше на час вчинення дій, які оскаржуються. Відсутність у відповідача повноважень на таке призначення не звільняє суд від оцінки і судового присуду стосовно дій, які завадили відповідачу своєчасно видати акт, який натепер, тобто на час судового розгляду справи, не може видати.

12. Більшість суддів Великої Палати Верховного Суду констатували, що позивачка в минулому не працювала суддею, відтак виснували, що відсутність указу Президента України про призначення її на перший п`ятирічний строк не можна розцінювати як позбавлення її права на професію. Ні закони України, ні Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод не гарантують право скаржниці обіймати посаду судді в бажаний для неї строк. Ми не зовсім поділяємо таку позицію. Не вдаючись до іншого, відмінного від загального розуміння поняття (визначення) конкурсу на певну посаду, визнаємо, що під конкурсом має розумітися змагання, дійство з відбору, добору претендентів на заміщення певної посади, у процесі (ході) якого за наперед визначених, завчасно оголошених умов та порядку його проведення претенденти погоджуються проявити, показати, продемонструвати свої ділові, професійні, розумові вміння та здібності, виявити, подати на загальне обговорення особисті, індивідуальні, психологічні, моральні, етичні, світоглядні якості, характеристики та погляди, а спеціально створені колегіальні органи, як правило через встановлені валідні критерії відбору, визначать переможців, які у відкритому, прозорому, чесному конкурсі вибороли право обійняти відповідні вільні посади. Визначення конкурсу на посаду судді, мабуть, мало чим відрізнятиметься від загального визначення цього поняття. Але в конкурсі на посаду судді є дещо питомо особливе, відмінне, своєрідне. Треба погодитися, що створення якісної системи добору кандидатів на посаду судді, що відповідає міжнародним стандартам, є важливою передумовою існування в Україні незалежної, стабільної, авторитетної ефективної судової влади. Добір кандидатів на посаду судді як передумова формування кваліфікованого суддівського корпусу, є проблемою загальносуспільного значення, яка через постійні зміни в політичному, соціально-економічному й культурному житті суспільства майже безперервно зберігає свою актуальність. Питання процедури добору кандидатів на посади суддів безпосередньо пов`язане з незалежним забезпеченням прав та свобод людини і громадянина, створенням доступної і якісної судової системи, з гарантуванням незалежності суддів. Без вирішення цієї проблеми неможливо досягти відповідних основ демократичної, правової і соціальної держави. Відштовхуюсь від сказаного, хочемо зазначити, що кандидат на посаду судді ОСОБА_1 пройшла анонімне тестування, склала кваліфікаційний іспит і рішенням ВККС визнана такою, що успішно склала кваліфікаційний іспит та зарахована до резерву на заміщення вакантних посад суддів. Згодом Комісія після оголошеного конкурс на зайняття вакантних посад суддів та визначення рейтингу кандидатів визнала позивачку попереднім переможцем конкурсу на зайняття вакантної посади судді Луганського окружного адміністративного суду, а відтак іншим своїм рішенням внесла до ВРЮ рекомендацію про призначення ОСОБА_1 на посаду судді згаданого суду. Згодом ще один спеціальний повноважений орган вніс подання Президентові України про призначення позивачки на посаду судді. Відповідно до етапів добору Президент України мав видати указ про призначення кандидата на посаду судді; за своїм статусом у процедурі добору кандидатів на посаду судді Глава держави не наділений повноваженнями оцінювати здатність кандидата бути суддею, а лише, як випливає зі змісту закону, зобов`язаний зафіксувати результати добору через видання відповідного індивідуального акта. Отже, ми вважаємо, що після внесення ВРЮ подання Президентові України про видання указу про призначення кандидата на посаду судді за наслідками публічно оголошеного конкурсу на зайняття вакантної посади судді, який позивачка успішно пройшла і їй тільки залишилося очікувати офіційного оформлення результатів конкурсу, відмова відповідача надати їй право і здобуту можливість обійняти цю посаду, коли проти цього не наводиться жодних причин, може, навіть і більше, має розцінюватися як позбавлення права на професію. Своєю чергою викладене дає нам підстави також вважати, що в діях відповідача не було достатньої послідовності і поваги до особи та професійного життя позивачки і що такими своїми діями відповідач порушив також право останньої на повагу до її приватного життя. Підсумовуючи сказане, вважаємо, що постанова Великої Палати Верховного Суду від 27 лютого 2020 року про залишення без задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , а рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 червня 2020 року - без змін, не може бути визнана законним, обґрунтованим та справедливим судовим рішенням. Судді В. В. Британчук М. І. Гриців Н. П. Лященко О. Б. Прокопенко О. М. Ситнік