Окрема думка КГС ВС № 910/24550/13

ОКРЕМА ДУМКА 11 березня 2020 року м. Київ Справа № 910/24550/13 І. Історія справи Короткий зміст і підстави наведених у заяві вимог 1. 06.08.2019 в межах справи про банкрутство Публічного акціонерного товариства "Київський ювелірний завод" (далі - ПАТ "Київський ювелірний завод", боржник) Акціонерне товариство "Сбербанк" (далі - АТ "Сбербанк") подало до Господарського суду м. Києва скаргу на дії (бездіяльність) ліквідатора ПАТ "Київський ювелірний завод" арбітражного керуючого Фоменка А. В.

2. В обґрунтування скарги АТ "Сбербанк" зазначило, що з моменту призначення ліквідатором боржника Фоменком А. В. не виконуються або неналежним чином виконуються покладені на нього обов`язки, оскільки останній ухиляється від виконання рішень у цій справі, не вживає заходів зі стягнення дебіторської заборгованості боржника, повернення незаконно відчуженого майна боржника та не скликає комітет кредиторів у встановленому законом порядку і порушує права заставних кредиторів на участь в зборах комітету кредиторів із правом дорадчого голосу. Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій

3. Ухвалою Господарського суду м. Києва від 04.09.2019 у справі № 910/24550/13 скаргу АТ "Сбербанк" на дії (бездіяльність) ліквідатора ПАТ "Київський ювелірний завод" арбітражного керуючого Фоменка А. В. задоволено, усунуто арбітражного керуючого Фоменка А. В. від виконання обов`язків ліквідатора ПАТ "Київський ювелірний завод", призначено ліквідатором ПАТ "Київський ювелірний завод" арбітражного керуючого Баскакова О. В., вирішено інші процесуальні питання.

4. Ухвала суду першої інстанції мотивована доведенням скаржником обставин неналежного виконання арбітражним керуючим Фоменком А. В. повноважень ліквідатора банкрута у справі № 910/24550/13, яким допущено порушення вимог Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" (далі - Закон про банкрутство), зокрема статті 26 Закону про банкрутство щодо неповідомлення заставного кредитора про проведення комітету кредиторів, статті 45 Закону про банкрутство щодо не приведення реєстру вимог кредиторів у відповідність та невиконання вимог ухвал суду, статей 44, 49, 50 Закону про банкрутство щодо організації і проведення аукціону з продажу майна банкрута тощо.

5. Постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 ухвалу Господарського суду м. Києва від 04.09.2019 у справі № 910/24550/13 скасовано. Прийнято нове рішення, яким відмовлено у задоволенні скарги АТ "Сбербанк" на дії (бездіяльність) ліквідатора ПАТ "Київський ювелірний завод" арбітражного керуючого Фоменка А. В.

6. Апеляційний господарський суд дійшов висновку, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції винесена з неповним дослідженням матеріалів справи, оскільки ліквідатором вживались заходи по поверненню майна, а можливість витребувати майно боржника у третіх осіб не втрачена.

7. Натомість суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відсутність доказів направлення забезпеченим кредиторам повідомлення про відповідні збори комітету кредиторів з урахуванням обставин справи не може бути підставою для усунення арбітражного керуючого Фоменка А. В. від виконання повноважень ліквідатора, оскільки забезпечені кредитори володіють лише правом дорадчого голосу та останніми не зазначено, яка саме їх позиція могла б вплинути на рішення прийняті комітетом кредиторів. Короткий зміст вимог та аргументи касаційної скарги

8. Арбітражний керуючий Баскаков О. В. звернувся до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 у справі № 910/24550/13 з вимогою її скасувати, а ухвалу Господарського суду м.Києва від 04.09.2019 залишити в силі.

9. Обґрунтовуючи підстави для скасування постанови суду апеляційної інстанції касатор, посилається на те, що вона прийнята з неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, а саме статей 26, 41, 98 Закону про банкрутство, статей 86, 235, 269 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

10. В обґрунтування доводів касаційної скарги касатор зазначає, що суд апеляційної інстанції дійшов невірного висновку про відсутність факту бездіяльності арбітражного керуючого Фоменка А. В. щодо повернення майна боржника від третіх осіб в ліквідаційну масу після визнання недійсними результатів аукціону, оскільки подання ним апеляційної скарги на ухвалу суду про визнання недійсним результатів повторного аукціону не звільняє його від виконання судового рішення.

11. Також у касаційній скарзі звернуто увагу на доведеність факту недотримання арбітражним керуючим Фоменко А. В. обов`язку щодо повідомлення заставних кредиторів про проведення комітету кредиторів та запрошення їх для участі на засіданні комітету кредиторів. Доводи інших учасників справи (Арбітражного керуючого Фоменка А. В.)

12. Арбітражний керуючий Фоменко А. В. у відзиві на касаційну скаргу просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції залишити без змін, а в задоволенні скарги відмовити з огляду на безпідставність доводів скарги.

13. Крім того арбітражний керуючий Фоменко А. В. вказує на те, що арбітражний керуючий Баскаков О. В. не є учасником справи № 910/24550/13 та на відсутність підстав для касаційного перегляду оскаржуваної постанови суду касаційної інстанції виходячи із приписів частини третьої статті 9 Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ). (Товариства з обмеженою відповідальністю "Фаст Вотер")

14. Товариство з обмеженою відповідальністю "Фаст Вотер" (далі - ТзОВ "Фаст Вотер") подало до Верховного Суду клопотання про закриття касаційного провадження мотивоване тим, що арбітражний керуючий Баскаков О. В. не є учасником справи № 910/24550/13, а також тим, що оскаржуваною постановою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 переглянуто ухвалу Господарського суду м. Києва про усунення арбітражного керуючого за наслідками розгляду скарги на його дії (бездіяльність), які не входять до переліку судових рішень, визначеного у частині третій статті 9 КУзПБ, що підлягають оскарженню в касаційному порядку. (АТ "Сбербанк")

15. АТ "Сбербанк" заперечило проти клопотання про закриття касаційного провадження у справі посилаючись на практику Верховного Суду при перегляді в касаційному порядку ухвал про усунення арбітражних керуючих. Позиція Верховного Суду 16. 11.03.2020 у цій справі більшістю голосів колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду прийнята постанова, якою касаційну скаргу арбітражного керуючого Баскакова О. В. залишено без задоволення, а постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 залишено без змін.

17. Верховний Суд погодився з судом апеляційної інстанції про передчасність висновку суду першої інстанції про неналежне виконання арбітражним керуючим Фоменком А. В. обов`язків ліквідатора, оскільки можливість витребувати відповідне майно боржника у третіх осіб на час звернення АТ "Сбербанк" до суду зі скаргою не втрачена.

18. Також суд касаційної інстанції погодився з висновком апеляційного суду про те, що лише обставина ненадання доказів направлення забезпеченим кредиторам повідомлення про відповідні збори комітету кредиторів, який представляє інтереси всіх кредиторів боржника у цій справі, із врахуванням відсутності інших обставин щодо неналежного виконання обов`язків ліквідатора боржника, не може бути безумовною підставою для усунення арбітражного керуючого Фоменко А. В. від виконання повноважень ліквідатора у цій справі.

19. У задоволенні клопотання ТзОВ "Фаст Вотер" про закриття касаційного провадження було відмовлено з посиланням на те, що ухвала суду першої інстанції від 04.09.2019 постановлена на підставі Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", в редакції, чинній з 19.01.2013, яким була надана учасникам справи можливість оскаржувати зазначене судове рішення в апеляційному та касаційному порядку, а отже обмеження права на касаційне оскарження постанови суду апеляційної інстанції від 27.11.2019, прийнятої за результатами перегляду ухвали суду першої інстанції від 04.09.2019, є звуженням прав особи, яке не допускається згідно з вимогами Конституції України та є порушенням вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод у частині якості законодавства, оскільки станом на її проголошення законодавство передбачало можливість її касаційного оскарження. ІІ. Підстави для висловлення окремої думки та мотиви, якими вона обґрунтована

20. При прийнятті зазначеної постанови від 11.03.2020 з наведеними у ній висновками не погоджуюсь та відповідно до частини третьої статті 34 ГПК України висловлюю окрему думку щодо ухваленої постанови з огляду на таке.

21. Згідно зі статтею 55 Конституції України кожному гарантується право на судовий захист.

22. Відповідно до статті 129 Конституції України забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення є однією із засад судочинства, яка застосовується з дотриманням принципу верховенства права, змагальності, рівності всіх учасників перед законом і судом, розумності строків розгляду справи.

23. Зазначена конституційна норма конкретизована законодавцем у статті 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.

24. Аналогічні положення закріплено і в частині першій статті 17 ГПК України, за якими учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов`язки, мають право на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках на касаційне оскарження судового рішення.

25. Реалізацією права особи на судовий захист є можливість оскарження судових рішень у судах апеляційної та касаційної інстанцій. Перегляд судових рішень в апеляційному та касаційному порядку гарантує відновлення порушених прав і охоронюваних законом інтересів людини і громадянина (абзац третій підпункту 3.1 пункту 3 рішення Конституційного Суду України від 11.12.2007 № 11-рп/2007).

26. Конституційний принцип забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, визначених законом, гарантує право звернення до суду зі скаргою в апеляційному чи касаційному порядку, яке має бути забезпечене, за винятком встановленої законом заборони на таке оскарження, про що роз`яснено Конституційним Судом України у рішенні від 25.04.2012 № 11-рп/2012.

27. Відповідно до частини четвертої статті 11 ГПК України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

28. Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція ЄСПЛ) встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

29. Відповідно до прецедентної практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), умови прийнятності касаційної скарги за змістом норм законодавства можуть бути більш суворими, ніж для звичайної заяви. Зважаючи на особливий статус суду касаційної інстанції, процесуальні процедури у суді можуть бути більш формальними, особливо, якщо провадження здійснюється судом після їх розгляду судом першої, а потім судом апеляційної інстанції (рішення ЄСПЛ у справах Levages Prestations Sevices v. France від 23.10.1996; Brualla Gomes de la Torre v. Spain від 19.12.1997).

30. Як визначено у рішенні ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України", право на доступ до суду не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження дозволяються опосередковано, оскільки право на доступ до суду "за своєю природою потребує регулювання державою, регулювання, що може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб" (рішення ЄСПЛ від 28.05.1985 у справі "Ешингдейн проти Сполученого Королівства").

31. Суд зазначає, що право на доступ до суду є одним із аспектів права на суд згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції ЄСПЛ та повинно бути "практичним та ефективним", а не "теоретичним чи ілюзорним" (рішення ЄСПЛ від 04.12.1995 у справі "Беллє проти Франції"). Це міркування набуває особливої актуальності у контексті гарантій, передбачених статтею 6 Конвенції ЄСПЛ, з огляду на почесне місце, яке в демократичному суспільстві посідає право на справедливий суд. Водночас право на доступ до суду, закріплене у статті 6, не є абсолютним, воно може бути піддане допустимим обмеженням, оскільки вимагає за своєю природою державного регулювання. Держави-учасниці користуються у цьому питанні певною свободою розсуду. Однак Суд повинен прийняти в останній інстанції рішення щодо дотримання вимог Конвенції; він повинен переконатись у тому, що право доступу до суду не обмежується таким чином чи такою мірою, що сама суть права буде зведена нанівець. Крім того, подібне обмеження не буде відповідати статті 6 Конвенції ЄСПЛ, якщо воно не переслідує легітимної мети та не існує розумної пропорційності між використаними засобами та поставленою метою (рішення ЄСПЛ від 12.07.2001 у справі "Принц Ліхтенштейну Ганс-Адам II проти Німеччини").

32. Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) у рішенні у справі "Сокуренко і Стригун проти України" від 20.07.2006 зазначив, що фраза "встановленого законом" поширюється не лише на правову основу самого існування "суду", але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність.

33. Рекомендацією № R (95) 5 Комітету Міністрів Ради Європи від 07.02.1995 державам-членам рекомендовано вживати заходи щодо визначення кола питань, які виключаються з права на апеляцію та касацію, щодо попередження будь-яких зловживань системою оскарження. Відповідно до частини "с" статті 7 Рекомендації, скарги до суду третьої інстанції мають передусім подаватися щодо тих справ, які заслуговують на третій судовий розгляд, наприклад справ, які розвиватимуть право або сприятимуть однаковому тлумаченню закону. Вони також можуть бути обмежені скаргами у тих справах, де питання права мають значення для широкого загалу.

34. Під час розгляду касаційної скарги арбітражного керуючого Баскакова О. В. на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 у справі № 910/24550/13 з урахуванням об`єктів касаційного оскарження та процесуальних позицій учасників цієї справи вбачається, що питання касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції за результатами перегляду ухвали суду першої інстанції про усунення арбітражного керуючого за наслідками розгляду скарги на його дії (бездіяльність) являється визначальним.

35. В аспекті розгляду матеріалів цього касаційного провадження вважаю, що при ухваленні постанови слід було врахувати таке.

36. Відповідно до частини шостої статті 12 ГПК України господарські суди розглядають справи про банкрутство у порядку, передбаченому ГПК України для позовного провадження, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

37. Водночас 21.10.2019 набрав чинності Кодекс України з процедур банкрутства, який встановлює умови та порядок відновлення платоспроможності боржника-юридичної особи або визнання його банкрутом з метою задоволення вимог кредиторів, а також відновлення платоспроможності фізичної особи.

38. З дня введення в дію цього КУзПБ визнано такими, що втратили чинність, зокрема, Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

39. Пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень КУзПБ передбачено, що з дня введення в дію цього Кодексу подальший розгляд справ про банкрутство здійснюється відповідно до положень цього Кодексу незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, крім справ про банкрутство, які на день введення в дію цього Кодексу перебувають на стадії санації, провадження в яких продовжується відповідно до Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Перехід до наступної судової процедури та подальше провадження у таких справах здійснюється відповідно до цього Кодексу.

40. Отже, законодавцем за темпоральним критерієм визначено пряму дію норм КУзПБ та їх застосування при розгляді справ про банкрутство незалежно від дати відкриття провадження у справі про банкрутство, за винятком справ, які на день введення в дію цього Кодексу 21.10.2019 перебувають на стадії санації.

41. У свою чергу, згідно з частиною першою статті 2 КУзПБ провадження у справах про банкрутство регулюється цим Кодексом, ГПК України, іншими законами України.

42. Отже, реалізація права на касаційне оскарження судових рішень у справі про банкрутство відбувається за правилами і в порядку, передбаченими главою 2 "Касаційне провадження" розділу IV "Перегляд судових рішень" ГПК України, з урахуванням особливостей оскарження судових рішень у справі про банкрутство, визначених КУзПБ.

43. Слід зазначити, що умови прийнятності касаційної скарги встановлені главою 2 "Касаційне провадження" розділу IV "Перегляд судових рішень" ГПК України (залишення без руху, повернення, відмова у відкритті чи відкриття касаційного провадження), які мають універсальний характер для будь-якої форми господарського судочинства, не зазнали змін у зв`язку з введенням в дію КУзПБ.

44. Натомість новелами КУзПБ є інше, ніж передбачене Законом про банкрутство, врегулювання особливостей оскарження судових рішень у процедурі банкрутства та розгляду спорів, у яких однією зі сторін є боржник.

45. Законодавцем у статті 9 КУзПБ встановлено особливості застосування правил оскарження судових рішень, що ухвалюються місцевими та апеляційними господарськими судами в процесі провадження у справі про банкрутство (основне провадження).

46. Відповідно до частини першої статті 9 КУзПБ, ухвали господарського суду, постановлені у справі про банкрутство за результатами розгляду господарським судом заяв, клопотань та скарг, а також постанова про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури можуть бути оскаржені в порядку, встановленому ГПК України, з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

47. Частиною третьою статті 9 КУзПБ визначено, що у касаційному порядку не підлягають оскарженню постанови апеляційного господарського суду, прийняті за результатами перегляду судових рішень, крім ухвали про відкриття провадження у справі про банкрутство, ухвали за результатами розгляду грошових вимог кредиторів, ухвали про закриття провадження у справі про банкрутство, постанови про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури. Скарги на постанови апеляційних господарських судів, прийняті за результатами оскарження ухвал господарського суду у справах про банкрутство, які не підлягають оскарженню окремо, можуть включатися до касаційної скарги на ухвали, постанови у справах про банкрутство, що підлягають оскарженню.

48. Зазначений в частині третій статті 9 КУзПБ перелік судових рішень, що підлягають самостійному касаційному оскарженню, є вичерпним і тому подання касаційних скарг на інші судові рішення, які відсутні у зазначеному переліку, унеможливлює здійснення касаційного провадження за такими скаргами.

49. Отже, КУзПБ не передбачено можливості оскарження в касаційному порядку постанови апеляційного суду, прийнятої за результатом апеляційного перегляду ухвали суду першої інстанції про усунення арбітражного керуючого за наслідками розгляду скарги на його дії (бездіяльність).

50. Такого ж висновку щодо застосування частини третьої статті 9 КУзПБ дійшов Верховний Суд при поданні касаційних скарг на постанови судів апеляційної інстанції, якими здійснювався перегляд ухвал суду першої інстанції про усунення арбітражного керуючого, зокрема в ухвалах від 27.11.2019 у справі № 910/12257/13, від 09.12.2019 у справі № 44/227-б, від 24.02.2020 у справі № 925/100/15 тощо.

51. Зазначене відповідає загальновизнаному положенню про дію процесуальних норм у часі, згідно з яким незалежно від часу відкриття провадження у справі, при здійсненні процесуальних дій застосовується той процесуальний закон, який діє на момент здійснення таких дій (частина третя статті 3 Господарського процесуального кодексу України).

52. Заперечення АТ "Сбербанк" проти клопотання про закриття касаційного провадження у справі слід відхилити, позаяк наведена ним судова практика свідчить про перегляд в касаційному порядку постанов апеляційних інстанцій за результатами перегляду ухвал судів першої інстанції про усунення арбітражних керуючих, які було ухвалено до дня набрання чинності КУзПБ, тобто до 21.10.2019, у той час як у цій справі постанова апеляційного суду датована 27.11.2019.

53. Слід зазначити, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.

54. Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а отже, системність та послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів.

55. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.

56. У рішенні ЄСПЛ "Sunday Times v. United Kingdom" вказано, що прописаний у Конвенції термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права, як принцип визначеності. Суд стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та засади моральності суспільства.

57. До цих правил, які визначають сталість правозастосування, відноситься і судова практика.

58. Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною порадою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.

59. Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, а й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ "Steel and others v. The United Kingdom").

60. Європейський суд з прав людини зазначає, що сторони судового провадження повинні мати право очікувати застосування до їхньої справи чинних норм процесуального законодавства (рішення ЄСПЛ у справі "Дія 97 проти України" від 21.10.2010).

61. Суд нагадує про загальновизнаний принцип негайного впливу процесуальних змін на позови, що розглядаються (рішення ЄСПЛ у справі "Brualla Gomez de La Torre v. Spain" від 19.12.1997).

62. Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.

63. В ухвалах Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 27.11.2018 у справі № 910/4647/18, від 24.06.2019 у справі № 26-30/109-09-3307, у постанові Верховного Суду у складі суддів об`єднаної палати Касаційного господарського суду від 10.12.2018 у справі № 910/9883/17 викладено висновки щодо застосування норм права щодо необхідності закриття касаційного провадження у випадку відкриття касаційного провадження за скаргою на рішення, яке не підлягає перегляду у касаційному порядку.

64. З огляду викладене та з метою забезпечення єдності та стабільності судової практики, забезпечення передбачуваності застосування правових норм колегії суддів необхідно було касаційне провадження за касаційною скаргою арбітражного керуючого Баскакова О. В. на постанову Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2019 у справі № 910/24550/13 закрити на підставі статті 296 ГПК України. Суддя Верховного Суду О. О. Банасько