Постанова 4804 № 221/6695/19

22-ц/804/1056/20 221/6695/19 П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 11 березня 2020 року м. Маріуполь Єдиний унікальний номер 221/6695/19 Номер провадження 22-ц/804/1056/20 Донецький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: Ткаченко Т.Б. (суддя-доповідач), Кочегарової Л.М., Пономарьової О.М. секретар Сидельнікова А.В. сторони: заявник Волноваський районний відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, назва якого змінилась на Волноваський районний відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) боржник ОСОБА_1 стягувач Товариство з обмеженою відповідальністю «Галлон Груп» розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Волноваського районного суду Донецької області від 13 грудня 2019 року, у складі судді Писанець Н.В., у справі за поданням головного державного виконавця Волноваського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, назва якого змінилась на Волноваський районний відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків), про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа В с т а н о в и в:

1. Описова частина Короткий зміст позовних вимог 30 серпня 2019 року головний державний виконавець Проскурня І.В. Волноваського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, назва якого змінилась на Волноваський районний відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) (далі Волноваський РВ ДВС), звернулась до суду із поданням, в якому просила тимчасово обмежити ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов`язань, покладених на нього наказом Господарського суду Донецької області від 10 березня 2017 року по справі № 905/2352/16 про стягнення з фізичної особи-підприємця на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Галлон Груп» (далі ТОВ «Галлон Груп» борг за поставлений товар в сумі 34426,50 грн, штрафу за прострочку оплати товару понад 60 днів 10327,95 грн, 5% річних 1697,74 грн, а також судовий збір в сумі 1378 грн. Подання мотивовано тим, що на виконанні у Волноваському РВ ДВС перебуває виконавче провадження № 53682471 з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 10.03.2017 року по вищевказаній справі №905/2352/16 у відношенні боржника ОСОБА_1 05 квітня 2017 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно, попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Копію постанови направлено сторонам виконавчого провадження. Державним виконавцем вживались заходи примусового виконання рішень: надіслано запити до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек для встановлення нерухомого майна боржника, ДФС України для встановлення джерел доходів та рахунків, відкритих у банках, Територіального сервісного центру 1445 РСЦ МВС в Донецькій області для встановлення рухомого майна належного боржнику. Також направлено запити до обліково-реєстраційних установ: Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань УПСЗН Волноваської РДА, Волноваського районного центру зайнятості, відділу Дергеокадастру у Волноваському районі. На обліку в вищезазначених установах боржник не перебуває, виплат не отримує. Згідно відповіді ДФС України інформація стосовно боржника щодо сум доходу, нарахованого (сплаченого) податковим агентом на користь платника податку, та сум утриманого з них податку в ДРФО відсутня; платник податків з таким податковим номером на обліку в органах ДФС не перебуває .Згідно витягу Державного реєстру речових прав на нерухоме майно за боржником не зареєстроване майно на праві власності. Згідно результатів аналітичного пошуку ТЗ «НАІС ДДАІ» МВС України транспортні засоби за боржником не зареєстровані. Згідно відповідей ПФУ, боржник пенсію не отримує, за трудовими та цивільно-правовими договорами боржник не працює. 27 вересня 2018 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження та зареєстровано в Єдиному реєстрі обтяження рухомого майна. Державним виконавцем вжито усіх заходів примусового виконання рішень, передбачених чинним законодавством, однак рішення суду боржником не виконується, він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції Ухвалою Волноваського районного суду Донецької області від 13 грудня 2019 року подання головного державного виконавця Волноваського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області Проскурня І.В., стягувач ТОВ «Галлон Груп» про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника-фізичної особи ОСОБА_1 без вилучення паспортного документа задоволено. Тимчасово обмежено ОСОБА_1 , у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, шляхом заборони перетинати державний кордон України до виконання своїх зобов`язань, покладених на нього наказом Господарського суду Донецької області від 10 березня 2017 року по справі №905/2352/16 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Галлон Груп» боргу за поставлений товар в сумі 34426,50 грн, штрафу за прострочку оплати товару понад 60 днів 10327,95 грн, 5% річних 1697,74 грн, а також судовий збір в сумі 1378 грн. Задовольняючи подання Волноваського РВ ДВС суд першої інстанції виходив з того, що ОСОБА_1 дій, спрямованих на погашення заборгованості, не вчинив, майно, на яке можна звернути стягнення, у боржника відсутнє. Суд прийшов до висновку, що боржник ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовими рішеннями. Короткий зміст вимог апеляційної скарги 11 січня 2020 року ОСОБА_1 подав до суду першої інстанції апеляційну скаргу на ухвалу суду, в якій, посилаючись на її незаконність та необґрунтованість, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документу. Надходження апеляційної скарги до суду апеляційної інстанції Ухвалою Донецького апеляційного суду від 17 лютого 2020 року апеляційну скаргу залишено без руху. Ухвалою Донецького апеляційного суду від 27 лютого 2020 року відкрито апеляційне провадження. Ухвалою Донецького апеляційного суду від 28 лютого 2020 року справу за поданням головного державного виконавця Волноваського РВ ДВС Проскурня І.В. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника без вилучення паспортного документа, заінтересовані особи: ОСОБА_1 (боржник), ТОВ «Галлон Груп» (стягувач) призначено до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження з повідомленням учасників справи. Аргументи учасників справи Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу Апеляційна скарга ОСОБА_1 мотивована тим, що він не мав можливості надати суду докази на спростування доводів та вимог державного виконавця, оскільки з вересня 2018 року не зареєстрований та не мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на яку судом надсилались судові повістки. Судом не з`ясовано, що він не ухилявся від виконання зобов`язань, покладених за рішенням суду, що підтверджується довідкою з місця роботи від 24 січня 2020 року, згідно якої 12 грудня 2019 року та 24 січня 2020 року із заробітної плати утримувались кошти на виконання постанови № 53682471, отримувачем коштів є Волноваський ВДВС. На час постановлення оскаржуваної ухвали державним виконавцем приховано від суду, що 12 грудня 2019 року на рахунок Волноваського РВ ДВС надійшли кошти, утримані із заробітної плати на виконання рішення суду. Вказує, що йому не було відомо про винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, постанови про звернення стягнення на заробітну плату від 04 жовтня 2019 року. Вважає, висновок суду про ухилення від виконання рішення Господарського суду є передчасним та не підтверджений належними доказами. Відзив на апеляційну скаргу У відзиві на апеляційну скаргу Волноваський РВ ДВС, просить апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, ухвалу суду без змін, посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваної ухвали. Зокрема, зазначає, що на примусовому виконанні у Волноваському РВ ДВС перебуває п`ять виконавчих проваджень відносно боржника ОСОБА_1 на загальну суму 2343694,13 грн. 05 квітня 2017 року державним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 53682471, копії якої надіслані сторонам виконавчого провадження згідно законодавства. На час відкриття виконавчого провадження боржник був зареєстрований за адресою, яка вказана у виконавчому документі, тому мав змогу ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження. В ході примусового виконання встановлено, що боржник не працевлаштований, на обліку в Управлінні Пенсійного фонду та Волноваського районного центру зайнятості не перебуває. 27 вересня 2018 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника. Згідно інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно у боржника нерухоме майно відсутнє. Відповідно до результатів аналітичного пошуку транспортних засобів «НАІС ДДАІ» МВС України, транспортні засоби, належні боржнику, відсутні. На адресу боржника 21 серпня 2018 року за № 12978, 15 серпня 2019 року за № 18737 державним виконавцем направлено виклики щодо явки до ВДВС для вирішення питання про виконання рішення та надання пояснень. Боржник на виклики не з`явився, пояснень не надав. Також державним виконавцем направлено запити до Державної податкової служби для виявлення рахунків, відкритих у банках або інших фінансових установах, та джерел отримання доходу боржника. Згідно відповіді ДФС від 29 серпня 2018 року за боржником значаться відкриті рахунки, на які державним виконавцем постановою від 27 вересня 2018 року накладено арешт. Згідно відповіді АТ КБ «ПРИВАТБАНК» від 04 грудня 2018 року повідомлено про накладення арешту та про залишок коштів на рахунку 5770,74 грн. 20 грудня 2018 року стягнуту з боржника частину коштів у розмірі 5668,74 грн перераховано на користь стягувача. 14 серпня 2019 року до Відділу надійшла скарга стягувача на бездіяльність державного виконавця. Списання коштів з рахунку боржника свідчить про те, що він знав про примусове виконання виконавчого документа. Згідно довідки від 01 жовтня 2019 року боржник працевлаштувався. Також вказують, що державним виконавцем вчинено дії щодо примусового виконання виконавчого провадження № 36684171 з дотриманням вимог Закону України «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень, та у спосіб, встановленим чинним законодавством. Відзив на апеляційну скаргу стягувач ТОВ «Галлон Груп» до суду не подав. Фактичні обставини справи, встановлені судом Судом першої інстанції встановлено, що на виконанні у Волноваському РВ ДВС перебуває виконавче провадження № 53682471 з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 10 березня 2017 року по справі №905/2352/16 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Галлон Груп» борг за поставлений товар в сумі 34426,50 грн, штраф за прострочку оплати товару понад 60 днів 10327,95 грн, 5% річних 1697,74 грн, а також судовий збір в сумі 1378 грн. Також судом встановлено, що державним виконавцем відкрите виконавче провадження, направлено запити щодо майна, що знаходиться у власності боржника, перебування у його власності чи користуванні земельних ділянок, транспортних засобів, тощо, та отримано відповідні дані про їх відсутність. ОСОБА_1 дій, спрямованих на погашення заборгованості, не вчинив, майно, на яке можливо звернути стягнення, у боржника відсутнє. 2.

Мотивувальна частина Позиція Донецького апеляційного суду Відповідно до частини третьої статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У судове засідання суду апеляційної інстанції заявник та заінтересовані особи не з`явились, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином (а.с. 52-57, 82). В апеляційній скарзі ОСОБА_1 зазначив клопотання про розгляд справи у його відсутності (а.с.30). Від Волноваського РВ ДВС надійшло клопотання про розгляд справи у їх відсутність (а.с.71). Відповідно до частини 2 статті 372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи судом апеляційної інстанції. Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 , скасування ухвали суду першої інстанції та відмову у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон, з наступних підстав. Мотиви, з яких виходить Донецький апеляційний суд, та застосовані норми права Згідно із частиною 1 статті 18 ЦПК України судові рішення, що набрали законної сили, обов`язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами. Умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, визначається Законом України «Про виконавче провадження». Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і виїзду в Україну громадян України». Відповідно до статті 33 Конституції України право кожного вільно залишати територію України може бути обмежено тільки законом. У той же час Конституція України передбачає можливість обмеження наданих громадянинові прав у випадках, що не заборонені законом. Відповідно до статті 313 ЦК України фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. Згідно статті 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах будь-якої держави. Кожна людина має право вільно залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну. Статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачені законом, і які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Порядок вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України врегульовано чинним законом на час його вирішення. Відповідно до положень частини першої статті 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Відповідно до частини 3 статті 441 ЦПК України суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні. Як передбачено частиною 4 статті 441 ЦПК України, суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін. Відповідно до пункту 19 частини 3 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів. Інструкцією з організації примусового виконання рішень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року №512/5 (зі змінами та доповненнями), встановлений порядок звернення державного виконавця з поданням до суду щодо обмеження у праві виїзду за межі України та заборона виїзду в Україну у разі невиконання боржником своїх зобов`язань. Пунктом 1 розділу XIII Обмеження у праві виїзду за межі України та заборона в`їзду в Україну вказаної Інструкції у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, що відповідно до Закону підлягає примусовому виконанню, питання про тимчасове обмеження боржника - фізичної особи у праві виїзду за межі України вирішує суд, за місцем виконання відповідного рішення, за поданням державного або приватного виконавця. Пункт другий вказаного розділу Інструкції зазначає, що подання має обов`язково містити серед інших обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань. Тобто відповідно до частини третьої статті 13 ЦПК України тягар доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання покладається на державного виконавця, докази підтвердження такого факту повинні бути викладені в поданні. Пунктом 5 статті 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України» передбачено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів. Таким чином, процедура обмеження у праві виїзду боржника передбачена ЦПК України, а підстави - Законами України «Про виконавче провадження» та «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». Верховний Суд України в листі від 01 лютого 2013 року «Судова практика щодо вирішення питання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України» зазначив, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання. У зв`язку з цим з метою всебічного і повного з`ясування всіх обставин справи, встановлення дійсних прав та обов`язків учасників спірних правовідносин, суду належить з`ясувати, чи дійсно особа свідомо не виконувала належні до виконання зобов`язання в повному обсязі або частково. Ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань є оціночним поняттям. Теоретично їх невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин. Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом. У судовій практиці трапляються приклади мотивування судових рішень про обмеження права лише двома складовими: наявністю статусу боржника у виконавчому провадженні та непогашенням боргу в добровільному порядку, що зумовлюють «необхідність у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання виконавчих документів». Саме невиконання боржником самостійно зобов`язань протягом строку, про що вказує державний виконавець в постанові про відкриття виконавчого провадження, не може свідчити про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків. На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Необхідною передумовою обрання такого заходу забезпечення виконання рішення суду, як обмеження боржника у праві виїзду за межі України, є встановлення судом дійсних обставин ухилення боржника від виконання судового рішення. Такі обставини суд повинен установити, виходячи з відомостей, зазначених у поданні, матеріалах виконавчого провадження та пояснень державного виконавця. У зв`язку із цим про ухилення боржника від виконання покладених на нього рішенням обов`язків у виконавчому провадженні може свідчити невиконання ним своїх обов`язків, передбачених частиною 5 статті 19 Закону «Про виконавче провадження» зокрема, утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; за рішеннями майнового характеру подати виконавцю протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження декларацію про доходи та майно боржника, зокрема про майно, яким він володіє спільно з іншими особами, про рахунки у банках чи інших фінансових установах, про майно, що перебуває в заставі (іпотеці) або в інших осіб, чи про кошти та майно, належні йому від інших осіб, за формою, встановленою Міністерством юстиції України; повідомити виконавцю про зміну відомостей, зазначених у декларації про доходи та майно боржника, не пізніше наступного робочого дня з дня виникнення відповідної обставини; своєчасно з`являтися на вимогу виконавця; надавати пояснення за фактами невиконання рішень або законних вимог виконавця чи іншого порушення вимог законодавства про виконавче провадження. Наведені вимоги закону та судової практики залишились поза увагою суду першої інстанції. Задовольняючи подання державного виконавця, суд, перелічивши всі дані, зазначені в поданні, прийшов до висновку, що факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, відбувся. Але з таким висновком суду першої інстанції погодитись не можна. Відповідно до частини 1 статті 28 Закону України «Про виконавче провадження» копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4 частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження. Аналіз наведеної норми прямої дії свідчить про те, що перед тим, як застосовувати засоби і способи примусу, державний виконавець повинен пересвідчитися, чи отримав боржник копію постанови про відкриття виконавчого провадження, яка має бути направлена на зазначену у виконавчому документі адресу боржника. Отже, у разі з`ясування факту неодержання боржником копії постанови про відкриття виконавчого провадження державний виконавець не вправі вчиняти виконавчі дії. Отже, на момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Відповідно до положення частини 2 статті 12 ЦПК України наявність умислу та обставини, які є предметом посилання суб`єкта подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України як на підставу його вимог, підлягають доведенню. Як вбачається з матеріалів і це було встановлено судом, що на виконанні у Волноваському РВ ДВС перебуває виконавче провадження № 53682471 з примусового виконання наказу Господарського суду Донецької області від 10 березня 2017 року по справі № 905/2352/16 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Галлон Груп» борг за поставлений товар в сумі 34426,50 грн, штраф за прострочку оплати товару понад 60 днів 10327,95 грн, 5% річних 1697,74 грн, а також судовий збір в сумі 1378 грн. Постановою головного державного виконавця Волноваського РВ ДВС Проскурня І.В. від 05 квітня 2017 року відкрито виконавче провадження № 53682471. Відповідно до супровідного листа від 05 квітня 2017 року № 5958 Волноваським РВ ДВС направлено сторонам копію постанови про відкриття виконавчого провадження, боржникові на адресу: АДРЕСА_1 . Як вбачається з відміток у паспорті громадянина України ОСОБА_1 , останнього 27 вересня 2018 року знято з реєстрації за адресою АДРЕСА_1 ; з 27 вересня 2018 року був зареєстрований по АДРЕСА_2 садового дачного товариства «Родничок» та знятий з реєстрації місця проживання 01 лютого 2019 року; з 01 лютого 2019 року зареєстрував місце проживання по АДРЕСА_3 садового дачного товариства «Родничок» та знятий з реєстрації місця проживання 13 січня 2020 року (а.с.32-34). З представлених суду документів вбачається, що державним виконавцем з часу відкриття провадження, протягом 2018, 2019 років було вжито низку дій, спрямованих на примусове виконання наказу господарського суду, як то: накладення арешту на майно та кошти боржника, вчинені запити до державних установ з метою виявлення майна, зареєстрованого на праві власності за боржником, його доходів, списання грошових коштів з банківського рахунку боржника на підставі платіжної вимоги, винесення постанови про звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інші доходи. Проте, матеріали справи не містять доказів ухилення ОСОБА_1 від виконання покладених на нього наказом господарського суду Донецької області № 905/2352/16 зобов`язань щодо стягнення боргу в сумі 34426,50 грн, штрафу 10327,95 грн, 5% річних 1697,74 грн, судового збору 1378 грн. Зокрема, відсутні будь-які докази отримання боржником копії постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження ВП № 53682471 від 05 квітня 2017 року та викликів до державного виконавця. Відсутні в матеріалах справи і доказі направлення державним виконавцем копії постанови про відкриття виконавчого провадження рекомендованим поштовим відправленням, відповідно до положень частини 1 статті 28 Закону України «Про виконавче провадження». Таким чином, у додатках до подання та матеріалах справи відсутні дані про те, що на час звернення до суду з поданням (30 серпня 2019 року) ОСОБА_1 отримував від державного виконавця певні вимоги щодо виконання судового рішення й вчиняв дії чи проявляв бездіяльність, спрямовані на невиконання рішення господарського суду. Адже, сам по собі факт ухвалення рішення про стягнення коштів не може бути достатньою підставою для застосування вимог статті 441 ЦПК України. Відрахування коштів із заробітної плати боржника в Приватному підприємстві «Восток-транс» відбувалося у примусовому порядку, що не може безспірно свідчити про добросовісність виконання боржником зобов`язань за рішенням господарського суду. Однак судова колегія звертає увагу на те, що працевлаштувавшись на роботу в Приватне підприємство «Восток-транс», ОСОБА_1 01 жовтня 2019 року надав держаному виконавцю довідку про підтвердження свого місця роботи, внаслідок чого з його заробітної плати з грудня 2019 року проводяться утримання (а.с. 35, 78). У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26.11.2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч.3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості. Колегія суддів наголошує на тому, що обмеження боржника у праві виїзду за межі України є винятковою мірою забезпечення виконання рішення суду, яка має застосовуватись після здійснення державними виконавцями всіх інших можливих заходів із такого забезпечення. Враховуючи вищезазначені обставини та відсутність доказів, які б свідчили про факти умисного ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання покладених на нього виконавчим документом зобов`язань, колегія суддів приходить до висновку про передчасність застосування до боржника ОСОБА_1 такого заходу впливу як тимчасове обмеження його у праві виїзду за межі України. Крім того, з матеріалів справи вбачається, що учасників справи не було повідомлено судом про судове засідання, призначене на 13 грудня 2019 року о 09-00 год., за результатами якого постановлено оскаржувану ухвалу, чим ОСОБА_1 також обґрунтовує свою апеляційну скаргу. Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що судом першої інстанції постановлено ухвалу з порушенням норм процесуального права, а саме розглянуто справу за відсутності учасників справи щодо яких відсутні відомості про належне повідомлення. Згідно з пунктом 3 частини 3 статті 376 ЦПК України порушення норм процесуального права є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо справу (питання) розглянуто судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою. За вказаних обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність правових підстав для скасування ухвали суду та ухвалення по суті нового судового рішення. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення. Згідно з частиною 1 статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні подання державного виконавця. Щодо розподілу судових витрат Згідно з частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Оскільки суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_1 та скасування ухвали суду першої інстанції, то з Волноваського РВ ДВС на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, у розмірі 384,20 грн. Керуючись статтями 367, 368, 374, 376, 381, 382 ЦПК України, апеляційний суд, П о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Ухвалу Волноваського районного суду Донецької області від 13 грудня 2019 року скасувати. У задоволенні подання головного державного виконавця Волноваського районного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, назва якого змінилась на Волноваський районний відділ державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків), ОСОБА_2 про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України без вилучення паспортного документа, відмовити. Стягнути з Волноваського районного відділу державної виконавчої служби Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Харків) (ЄДРПОУ 34782767) на користь ОСОБА_1 судовий збір, понесений у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, 384 (триста вісімдесят чотири) гривні 84 копійки. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і в касаційному порядку оскарженню не підлягає. Повний текст постанови складений 13 березня 2020 року. Судді: Т.Б.Ткаченко Л.М.Кочегарова О.М.Пономарьова