Постанова Луганський апеляційний суд № 415/7069/18

Головуючий суду 1 інстанції - Фастовець В.М. Доповідач -Стахова Н.В. Справа № 415/7069/18 Провадження № 22-ц/810/138/20 ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 12 березня 2020 року місто Сєвєродонецьк Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: головуючого Стахової Н.В. суддів: Лозко Ю.П., Луганської В.М., за участю секретаря судового засідання: Сінько А.І. учасники справи: заявник Лисичанський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області, стягувач Акціонерне товариство комерційний банк «ПриватБанк», боржник ОСОБА_1 розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в м. Сєвєродонецьку у спрощеному провадженні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 06 вересня 2018 року, постановлену Лисичанським міським судом Луганської області у складі судді Фастовця В.М. в приміщенні того ж суду, у цивільній справі за поданням старшого державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , встановив: У вересні 2018 року Лисичанський міський відділ державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Луганській області (далі Лисичанський МВ ДВС ГТУЮ) звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження ОСОБА_1 у праві виїзду за межі України, посилаючись на те, що на виконанні у Лисичанському міському відділі державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області знаходиться виконавчий напис № НМЕ 839673, виданий 02.10.2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за кредитним договором на загальну суму 196233,85 грн. Державний виконавець, відповідно до ст. 18 п. 14 Закону України «Про виконавче провадження», неодноразово викликав боржника до Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби, але боржник жодного разу не з`явився та зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням не виконав. Проведеними виконавчими діями щодо встановлення майнового стану боржника з метою виконання рішення з`ясовано відсутність доходів і рухомого, і нерухомого майна, на яке може бути звернено стягнення. За виходом за місцем проживання боржника було встановлено, що останнього не було вдома, перевірити у нього наявність майна не було можливим, про що 31.08.2018 року було складено відповідний акт. Оскільки боржник має невиконані зобов`язання, покладені на нього виконавчим написом, є підстави для його обмеження у праві виїзду за межі України. Ухвалою Лисичанського міського суду Луганської області від 06 вересня 2018 року подання старшого державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області задоволено. Суд тимчасово обмежив ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 у праві виїзду за межі України до виконання ним зобов`язань, покладених на підставі виконавчого напису № НМЕ 839673 від 02 жовтня 2017 року, приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за кредитним договором на загальну суму 196233,85 грн. В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 06 вересня 2018 року, посилаючись на її незаконність та порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга мотивована тим, що право державного виконавця на звернення з поданням до суду про тимчасове обмеження у праві виїзду за кордон виникає лише у разі ухилення боржника від виконання, покладених на нього рішенням суду зобов`язань, тобто наявність лише самого зобов`язання не наділяє державного виконавця правом на звернення до суду з поданням про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за кордон. Факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього виконавчим написом нотаріуса, державним виконавцем не доведений. Крім того, у провадженні Лисичанського міського суду Луганської області знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до ПАТ КБ «ПриватБанк» про визнання виконавчого напису № НМЕ 839673 від 02 жовтня 2017 року приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. таким, що не підлягає виконанню. Скаржник вважає, що суд першої інстанції належним чином не з`ясував усі обставини у справі, які мають значення для справи та дійшов невірного висновку про наявність підстав для задоволення подання державного виконавця, а тому просив суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги постановити нове судове рішення, яким скасувати ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 06 вересня 2018 року про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України громадянина та відмовити в задоволенні подання державної виконавчої служби про обмеження у праві виїзду. В судове засідання ОСОБА_1 не з`явився, надав суду клопотання про розгляд справи за його відсутності, апеляційну скаргу підтримав, просив її задовольнити. Від представника АТ КБ «ПриватБанк» надійшла заява про розгляд справи без участі представника банку, в якій він просив суд апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, посилаючись на те, що добровільно зобов`язання боржником, покладеного на нього виконавчим написом нотаріуса про стягнення з боржника на користь ПАТ КБ «ПриватБанк» боргу у сумі 196233,85 грн., не виконано, а тому є підстави для обмеження у праві виїзду за межі України. Представник Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області був повідомлений належним чином і в установленому законом порядку про дату, час і місце розгляду справи, що підтверджується матеріалами справи. Відповідно до ч.2 ст.372 ЦПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи. Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав. Постановляючи ухвалу від 06 вересня 2018 року про задоволення подання старшого державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив з доведеності факту ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених відповідно до виконавчого напису № НМЕ 839673 від 02 жовтня 2017 року приватного нотаріуса Чернігівського міського нотаріального округу Завалієва А.А. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за кредитним договором на загальну суму 196233,85 грн. Проте, з таким висновком суду колегія суддів не погоджується з наступних підстав. З матеріалів справи вбачається, що 02 жовтня 2017 року приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А виданий виконавчий напис № НМЕ 839673 про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» невиплачених в строк відповідно до умов кредитного договору № DNН4КР88190940 від 23 травня 2006 року та розрахунку заборгованості за договором станом на 08.06.2017 року грошових коштів у сумі 194433,85 грн. 10.01.2018 року постановою старшого державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області відкрито виконавче провадження з примусового виконання виконавчого напису № НМЕ 839673 від 02 жовтня 2017 року, виданого приватним нотаріусом Чернігівського міського нотаріального округу Завалієвим А.А. про стягнення з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк» заборгованості за кредитним договором № DNН4КР88190940 у сумі 196233,85 грн. З акту державного виконавця від 31.01.2018 року вбачається, що виходом державного виконавця за адресою боржника було встановлено, що двері ніхто не відчинив, перевірити майновий стан боржника не вдалося. Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі Конвенція), який гарантує деякі права і свободи, не передбачені у Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною. На здійснення цих прав не може бути встановлено жодних обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб. Також статтею 12 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права передбачено, що кожна людина має право покидати будь-яку країну, включаючи свою власну. Згадані вище права не можуть бути об`єктом ніяких обмежень, крім тих, які передбачено законом, які є необхідними для охорони державної безпеки, громадського порядку, здоров`я чи моральності населення або прав і свобод інших, і є сумісними з іншими правами, визначеними в цьому Пакті. Згідно статті 13 Загальної декларації прав людини кожна людина має право вільно пересуватися й обирати собі місце проживання в межах любої держави. Кожна людина має право залишати будь-яку країну, включаючи свою власну, і повертатися у свою країну. Законодавством України зазначені правовідносини регулюються ст. 313 Цивільного кодексу України (далі ЦК України), відповідно до якої фізична особа має право на свободу пересування. Фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, має право на вільний самостійний виїзд за межі України. Фізична особа може бути обмежена у здійсненні права на пересування лише у випадках, встановлених законом. Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України та в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюються Законом від 21 січня 1994 року № 3857-ХІІ «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України». Пунктом 5 частини 1 статті 6 цього Закону встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягають примусовому виконанню в порядку встановленому законом - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів. Відповідно до п.19 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості зі рішеннями про стягнення періодичних платежів. Ухилення від виконання зобов`язань, покладених судом рішенням, рішенням іншого органу (посадової особи), означає з об`єктивної сторони такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні нею зазначених обов`язків, у зв`язку з чим і здійснюється примусове виконання. Це також є підставою для звернення з поданням до суду щодо вирішення питання про застосування до такої особи тимчасового обмеження у праві виїзду за межі України. На момент звернення до суду з поданням факт ухилення боржника від виконання зобов`язань повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та вбачатися з матеріалів виконавчого провадження. Обов`язок щодо підтвердження цих обставин належними доказами покладається на державного виконавця, який ініціює встановлення тимчасового обмеження у виїзді особи за межі України. Відповідно до ст.441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосовано судом як захід забезпечення виконання судового рішення. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням, на строк до повного виконання такого судового рішення. Ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена за поданням державного або приватного виконавця, яким відкрито відповідне виконавче провадження. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця. Зі змісту наведених норм вбачається, що застосування такого заходу, як тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України, є правом суду, з урахуванням всіх обставин, які свідчать про ухилення боржника від виконання зобов`язань. У справі «Гочев проти Болгарії» («Gochev v. Bulgaria» від 26.11.2009) Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості; проте навіть якщо зазначене обмеження свободи пересування було виправданим на самому початку, воно може стати непропорційним і таким, що порушує права людини, якщо воно автоматично продовжуватиметься протягом тривалого періоду. Тому застосування такого обмеження має періодично переглядатися судом (принаймні в останній інстанції) з метою з`ясування доцільності його подальшого застосування, причому обсяг судового розгляду повинен дозволити суду взяти до уваги всі фактори, й у тому числі ті, що стосуються пропорційності такого обмеження. У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013) ЄСПЛ застосував указані стандарти при вирішенні питання щодо заборони виїзду боржника за кордон у зв`язку з невиконанням судового рішення про стягнення заборгованості. Зокрема, у цій справі ЄСПЛ визнав порушення ст.2 Протоколу №4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано «автоматично», тобто лише у зв`язку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, та без належного обґрунтування з урахуванням індивідуальної ситуації заявника. Застосовуючи зазначені стандарти до цієї справи, апеляційний суд звертає увагу на те, що стаття 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну" громадян України» передбачає можливість тимчасового обмеження права громадянина України, у випадках, якщо він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням, - до виконання таких зобов`язань. Тобто, Законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду не за наявність факту невиконання зобов`язань та/або судового рішення, а за ухилення від їх виконання. При цьому, під ухиленням від виконання зобов`язань, покладених судовим рішенням слід розуміти такі діяння (дії чи бездіяльність) особи боржника, які полягають у навмисному чи іншому свідомому невиконанні ним таких обов`язків. Особа, яка має невиконані зобов`язання, не може вважатися винною в ухиленні, поки не буде доведено протилежне. Таким чином, задоволення подання державної виконавчої служби можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Крім того, ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», передбачено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простою кореспонденцією або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі. Однак, матеріали справи не містять відомостей про належне виконання державним виконавцем положень ст. 28 ЗУ « Про виконавче провадження», а саме відсутні докази отримання постанови про відкриття виконавчого провадження боржником та відсутні докази, що ОСОБА_1 був обізнаний щодо наявності такої постанови. Копія рекомендованого поштового повідомлення, адресована ОСОБА_1 , не може бути прийнята колегією суддів як доказ надіслання державним виконавцем копії ухвали про відкриття виконавчого провадження, оскільки дане повідомлення датоване 04.10.2017 року, а постанова про відкриття була постановлена старшим державним виконавцем Лисичанського ВДВС 10.01.2018 року. Подання старшого державного виконавця про тимчасове обмеження боржника у праві виїзду за межі України мотивоване тим, що державним виконавцем було вчинено ряд заходів, спрямованих на примусове виконання зобов`язань перед стягувачем, які не дали результатів. Проте, судова колегія з урахуванням встановлених вище обставин доходить висновку про те, що державним виконавцем при зверненні до суду із поданням, не надано доказів того, що боржника у визначеному законом порядку було повідомлено про відкриття виконавчого провадження та він був обізнаний щодо наявності такої постанови. Дані, які б давали можливість зробити висновок про те, що боржник дійсно ухиляється від виконання зобов`язань, також не надані державним виконавцем на підтвердження обставин, зазначених у поданні. Не свідчить про ухилення боржника від виконання зобов`язання по сплаті заборгованості за кредитним договором і наданий заявником акт державного виконавця від 31 січня 2018 року, оскільки боржника вдома не було. Суд на вказані обставини уваги не звернув, аналізу наданим доказам щодо обґрунтування подання про застосування до ОСОБА_1 такого заходу, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України в даному конкретному випадку, не зробив, не врахував практики ЄСПЛ щодо виправданості такого заходу, з урахуванням того, що такий захід, як тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України повинно знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). За таких підстав, колегія суддів судової палати вважає, що доводи апеляційної скарги про незаконність та необґрунтованість оскаржуваної ухвали знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду справи, у зв`язку з чим, постановлена ухвала підлягає скасуванню з ухваленням рішення про відмову в задоволенні подання старшого державного виконавця Лисичанського міського відділу Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції про тимчасове обмеження виїзду за межі України громадянина ОСОБА_1 . Керуючись ст. 367,374, 376, 382, 383, 384 ЦПК України, апеляційний суд постановив: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. Ухвалу Лисичанського міського суду Луганської області від 06 вересня 2018 року скасувати. Ухвалити по справі нове рішення, яким у задоволенні подання старшого державного виконавця Лисичанського міського відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Луганській області про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_1 , відмовити. Постанова остаточна, касаційному оскарженню не підлягає. Дата складення повного тексту постанови 13 березня 2020 року. Головуючий Судді: