Постанова Луганський апеляційний суд № 415/3385/19

Головуючий суду 1 інстанції - Фастовець В.М. Доповідач -Коновалова В.А. Справа № 415/3385/19 Провадження № 22-ц/810/88/20 ЛУГАНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА Іменем України 02 березня 2020 року м. Сєвєродонецьк Луганський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого Коновалової В.А., суддів: Авалян Н.М., Луганської В.М., за участю секретаря судового засідання Перишкіна Т.М., учасники справи: позивач - ОСОБА_1 , відповідач Акціонерне товариство «Укртранснафта», розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Луганського апеляційного суду в порядку спрощеного провадження справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якого діє представник ОСОБА_2 , на рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 21 грудня 2019 року, ухвалене у складі судді Фастовця В.М. в м. Лисичанську Луганської області, за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укртранснафта» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, в с т а н о в и в: Короткий зміст позовних вимог У квітні 2019 року ОСОБА_1 , від імені якого діє представник ОСОБА_2 , звернувся до суду із зазначеним позовом, в обґрунтування якого зазначив, що з 03 березня 1999 року працював електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткувань Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» філія «Придніпровські магістральні нафтопроводи» Акціонерного товариства «Укртранснафта». Наказом генерального директора Акціонерного товариства «Укртранснафта» № 105-к від 28 березня 2019 року позивача звільнено з роботи у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці відповідно до п.6 ст. 36 КЗпП України. Позивач не згоден з наказом, вважає його незаконним. Позивач з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог просив суд визнати незаконним наказ генерального директора Акціонерного товариства «Укртранснафта» № 105-к від 28 березня 2019 року про звільнення з роботи ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці за п.6 ст.36 КЗпП України, поновити ОСОБА_1 на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду електротехнічної ділянки ЛВДС «Лисичанськ», стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 28 березня 2019 року по день розгляду справи в суді, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 20000 грн та витрати на правову допомогу в сумі 4000 грн. Короткий зміст рішення суду першої інстанції Рішенням Лисичанського міського суду Луганської області від 21 грудня 2019 року у задоволенні позову ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укртранснафта» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовлено. Суд першої інстанції обґрунтував рішення тим, що звільнення позивача є правомірним на підставі п.6 ст.36 КЗпП України у зв`язку з незгодою на зміну істотних умов праці під час переміщення, про що позивач був завчасно попереджений, оскільки така підстава для розірвання трудового договору найбільш відповідала існуючим на момент розірвання трудового договору фактичним обставинам справи. Короткий зміст вимог апеляційної скарги В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , від імені якого діє представник ОСОБА_2 , просить скасувати рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 21 грудня 2019 року та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм матеріального та процесуального права. АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ (1) Доводи особи, яка подала апеляційну скаргу Позивач вказує на те, що його звільнення проведене за відсутності для цього правових підстав, зокрема за відсутності змін в організації виробництва та праці в установі, які б могли потягти за собою зміну істотних умов праці позивача. Крім того, у відповідача були відсутні підстави для його звільнення за п.6 ст.36 КЗпП України, оскільки після винесення наказу про зміну істотних умов праці, позивач у письмовій формі не надавав своєї незгоди на продовження роботи в умовах зміни істотних умов праці, а лише був ознайомлений з наказом. Позивач не згоден з висновком суду про те, що наказ № 15 від 23 січня 2019 року був наслідком проведеної перевірки та прийнятий у межах компетенції відповідача, передбаченої ст. 64 ГК України, та не оскаржувався позивачем, оскільки позивач не був ознайомлений з висновками комісії та саме видання наказу на підставі рішення комісії свідчить про упереджене ставлення до позивача, а не зміну в організації виробництва і праці на підприємстві. (2) Позиція інших учасників справи Акціонерне товариство «Укртранснафта» отримало копію ухвали від 05 лютого 2020 року про відкриття провадження у справі та апеляційну скаргу 07 лютого 2020 року, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправленьня(а.с. 144). У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначив, що зміни в організації виробництва та праці Акціонерного товариства «Укртранснафта», при яких відбулась зміна істотних умов праці позивача, полягала в тому, що останній з березня 2017 року почав проявляти випадки неналежного виконання своїх виробничих обов`язків, не виконання розпорядження керівництва стосовно виробничих питань, а також випадки агресивної та грубої поведінки по відношенню до працівників підприємства. Ці факти були перевірені комісією Акціонерного товариства «Укртранснафта» та складено відповідний акт від 29 грудня 2018 року. Враховуючи, що Акціонерне товариство «Укртранснафта» є стратегічним підприємством, а неналежне виконання позивачем своїх обов`язків могло привести до нещасних випадків на виробництві та пошкодження електрообладнання, висновком комісії було в порядку встановленому статтею 32 КЗпП України перевести позивача на інше робоче місце та запровадити йому інший режим роботи денний (під постійним наглядом керівництва для недопущення нещасних випадків на виробництві). Відповідач вказав, що дії Акціонерного товариства «Укртранснафта» по забезпеченню безпеки на виробництві і недопущенню нещасних випадків, пов`язаних з неналежним виконанням ОСОБА_1 своїх посадових обов`язків, слід вважати змінами в організації виробництва і праці, та відповідно були підстави для зміни істотних умов праці позивача. Крім того, Акціонерне товариство «Укртранснафта» посилається на те, що ніяких особистих підписів та підтвердження згоди на переведення та зміну режиму роботи в оригіналі попередження від 24 січня 2019 року ОСОБА_1 не ставив, а запис «Я просто ознакомлен 28.01.2019 р.» не може вважатись згодою працівника на продовження роботи і на зміну істотних умов праці. Також, підтвердженням факту, що позивач не надав письмової згоди на переведення на інше робоче місце та зміну режиму роботи згідно отриманого попередження, є акт від 28 січня 2019 року за підписами працівників ЛВДС «Лисичанськ». До дати закінчення терміну попередження позивач не висловив свого бажання на переведення та від написання заяви на переведення відмовився, про що свідчить акт від 15 березня 2019 року. В судовому засіданні позивач та його представник доводи апеляційної скарги підтримали. Представник відповідача в судовому засіданні апеляційну скаргу не визнав, надав пояснення аналогічні викладеним у відзиві на апеляційну скаргу. ПОЗИЦІЯ АПЕЛЯЦІЙНОГО СУДУ Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та його представника, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду приходить до наступного. Відповідно до ч.ч. 1, 2 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Згідно ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що звільнення позивача є правомірним на підставі п.6 ст.36 КЗпП України у зв`язку з незгодою на зміну істотних умов праці під час переміщення, про що позивач був завчасно попереджений, оскільки така підстава для розірвання трудового договору найбільш відповідала існуючим на момент розірвання трудового договору фактичним обставинам справи. Проте, з таким висновком суду погодитися не можна, виходячи з наступного. Судом встановлено, щопозивач з 01 жовтня 2018 року працював електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» філія «Придніпровські магістральні нафтопроводи» AT «Укртранснафта» - черговий персонал, що підтверджується записами у трудовій книжці НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_1 . Відповідно до наказу Акціонерного товариства «Укртранснафта» «Про зміну істотних умов праці» від 23 січня 2019 року № 16 у зв`язку із порушенням позивачем вимог нормативних актів з безпечної та технічної експлуатації електроустановок вирішено в термін до 28 січня 2019 року в порядку встановленому ст. 32 КЗпП України письмово попередити ОСОБА_1 про переведення на інше робоче місце в межах електротехнічної дільниці ЛВДС на посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» (ремонтний персонал). 28 січня 2019 року позивач був попереджений про зміни істотних умов праці (а.с.43) 28 березня 2019 року відповідно до наказу № 105-К «З кадрових питань» ОСОБА_3 Олександра Васильовича, електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної дільниці ЛВДС «Лисичанськ», звільнено з роботи 28 березня 2019 року у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці за п.6 ст.36 КЗпП України. Згідно із частинами третьою і четвертою статті 32 КЗпП України у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці допускається зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою. Про зміну істотних умов праці - систем та розмірів оплати праці, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміну розрядів і найменування посад та інших - працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за два місяці. Якщо колишні істотні умови праці не може бути збережено, а працівник не згоден на продовження роботи в нових умовах, то трудовий договір припиняється за пунктом 6 статті 36цього Кодексу. Відповідно до пункту 6 статті 36 КЗпП України підставою припинення трудового договору є відмова працівника від переведення на роботу в іншу місцевість разом з підприємством, установою, організацією, а також відмова від продовження роботи у зв`язку із зміною істотних умов праці. Згідно з роз`ясненнями, викладеними у пункті 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06 листопада 1992 року, припинення трудового договору за п.6 ст.36 КЗпП при відмові працівника від продовження роботи зі зміненими істотними умовами праці може бути визнане обґрунтованим, якщо зміна істотних умов праці при провадженні роботи за тією спеціальністю, кваліфікацією чи посадою викликана змінами в організації виробництва і праці (раціоналізацією робочих місць, введенням нових форм організації праці, у тому числі перехід на бригадну форму організації праці, і, навпаки, впровадженням передових методів, технологій тощо). Отже, під змінами в організації виробництва і праці слід розуміти об`єктивно необхідні дії власника або уповноваженого ним органу, обумовлені, за загальним правилом, впровадженням нової техніки, нових технологій, вдосконаленням структури підприємства, установи, організації, режиму робочого часу, управлінської діяльності, що спрямовані на підвищення продуктивності праці, поліпшення економічних та соціальних показників, запобігання банкрутству і масовому вивільненню працівників та збереження кадрового потенціалу в період тимчасових зупинок у роботі та приватизації, поліпшення її санітарно-гігієнічних умов тощо. В пункті 31 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» N 9 від 06 листопада 1992 року зазначено, згідно з ч.3 ст.32 КЗпП в межах спеціальності, кваліфікації і посади, обумовленої трудовим договором, зміна істотних умов праці: систем і розмірів оплати, пільг, режиму роботи, встановлення або скасування неповного робочого часу, суміщення професій, зміни розрядів і найменування посад та інших допускається за умови, що це викликано змінами в організації виробництва і праці та що про ці зміни працівник був повідомлений не пізніше ніж за 2 місяці. Якщо при розгляді трудового спору буде встановлено, що зміна істотних умов трудового договору проведена не у зв`язку зі зміною в організації виробництва і праці на підприємстві, в установі, організації, то така зміна з урахуванням конкретних обставин може бути визнана судом неправомірною з покладенням на власника або уповноважений ним орган обов`язку поновити працівникові попередні умови праці. Отже, положеннями частити третьої статті 32 КЗпП України чітко передбачено, що зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки в тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці. Якщо такі зміни не вводяться, то власник не має права змінити істотні умови праці. Викладене узгоджується із правовим висновком висловленим у постанові Верховного Суду України від 04 липня 2012 року у справі № 6-59цс12, у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 582/1001/15-ц. Як зазначено в наказі Акціонерного товариства «Укртранснафта» «Про зміну істотних умов праці» від 23 січня 2019 року № 16 підставою його прийняття є порушення ОСОБА_1 , електромонтером з ремонту та обслуговування електроустаткування електротехнічної дільниці ЛВДС «Лисичанськ», вимог нормативних актів з безпечної та технічної експлуатації електроустановок та його некваліфіковані дії під час виконання робіт на електрообладнанні ЛВДС, що мали місце в 2018 році і могли призвести до аварійних режимів роботи та пошкоджень електромереж станцій, а також до нещасних випадків серед персоналу ЛВДС. У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство «Укртранснафта» зазначає, що зміни в організації виробництва і праці, при яких відбулася зміна істотних умов праці позивача, полягли в тому, що ОСОБА_1 з березня 2017 року почав проявляти випадки неналежного виконання своїх виробничих обов`язків, не виконання розпорядження керівництва стосовно виробничих питань, а також випадки агресивної та грубої поведінки по відношенню до працівників підприємства. Ці факти були перевірені комісією Аціонерного товариства «Укртранснафта» та складено відповідний акт від 29 грудня 2018 року. Враховуючи, що Акціонерне товариство «Укртранснафта» є стратегічним підприємством, а неналежне виконання позивачем своїх обов`язків могло привести до нещасних випадків на виробництві та пошкодження електрообладнання, висновком комісії було в порядку встановленому статтею 32 КЗпП перевести позивача на інше робоче місце та запровадити йому інший режим роботи. Наведене свідчить про те, що переведення ОСОБА_1 на інше робоче місце в межах електротехнічної дільниці ЛВДС на посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» (ремонтний персонал) із зміною істотних умов праці було пов`язане з трудовою дисципліною позивача та, як зазначає відповідач, неналежним виконанням позивачем виробничих обов`язків, що не свідчить про наявність змін в організації виробництвва і праці, як того вимагають положення ч. 3 статті 32 КЗпП України. За таких обставин правильним є висновок суду першої інстанції про те, що в Акціонерному товаристві «Укртранснафта» не відбулися зміни в організації виробництва і праці. Колегія суддів вважає, оскільки відповідач не довів у встановленому законом порядку та не надав доказів, що в Акціонерному товаристві «Укртранснафта» відбулися зміни в організації виробництва і праці, тому не мав права змінювати позивачу істотні умови праці. Як вбачається із робочих інструкцій посади позивача електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» (черговий персонал)та запропонованої позивачу посади електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» (ремонтний персонал),відбувається зміна істотних умов праці таких як оплата праці, режим роботи, підпорядкованість. Оскільки за запропонованою позивачу посадою електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» (ремонтний персонал)відбувається зміна істотних умов праці, то висновок суду про те, що уповноваженими особами відповідача переміщення позивача у наказі від 23 січня 2019 року № 16 помилково визначено як переведення, не відповідає обставинам справи та положенням зазначеного вище законодавства. Як зазначалося вище, однією із умов зміни істотних умов праці є попередження працівника про зміну таких істотних умов праці не пізніше як за два місяці. Слід зауважити, що попереджаючи працівника про таку зміну істотних умов праці, роботодавець має чітко зазначити, які саме істотні умови праці зміняться, оскільки саме конкретизація змін істотних умов праці у попереджені дає змогу працівнику свідомо вирішити для себе питання, чи має він намір продовжувати дію трудового договору з конкретним працедавцем. Доказами відмови працівника продовжувати дію трудового договору після зміни істотних умов праці повинно бути письмове повідомлення роботодавця про майбутню зміну істотних умов праці з розпискою працівника про відмову від продовження роботи або письмова заява працівника про відмову від продовження роботи у зв`язку із змінами істотних умов праці. 28 січня 2019 року відповідач письмово повідомляв позивача про переведення на інше робоче місце в межах електротехнічної дільниці ЛВДС «Лисичанськ», а саме на посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці ЛВДС «Лисичанськ» (ремонтний персонал); запровадження режиму роботи, встановленого для персоналу електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці ЛВДС «Лисичанськ». Однак, попереджаючи позивача про зміну істотних умов оплати праці, Акціонерне товариство «Укртранснафта» в письмову попередженні чітко не зазначило, які саме істотні умови праці змінюються. У разі переведення позивача на інше робоче місце, змінюються істотні умови праці такі як оплата праці, режим роботи, підпорядкованість, що підтверджується робочою інструкцією електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» (ремонтний персонал). Проте, відповідачем як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції, не зважаючи на вимоги ст. 81 ЦПК України про те, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, не було надано суду доказів на підтвердження обставин того, що позивач був попереджений про те, які саме істотні умови праці зміняться. Доказів того, що позивач був ознайомлений з робочою інструкцією електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці Лінійної виробничо-диспетчерської станції «Лисичанськ» (ремонтний персонал) матеріали справи не містять. На копії вказаної робочої інструкції, яка мається в матеріалах справи, відсутній підпис позивача про ознайомлення з інструкцією. Позивачем в письмовому попередженні про зміну істотних умов оплати праці від 24 січня 2019 року, оригінал якого досліджувався судом апеляційної інстанції, особисто під текстом «погоджуюся на переведення на інше робоче місце в межах електротехнічної дільниці ЛВДС «Лисичанськ», а саме на посаду електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6-го розряду електротехнічної групи з ремонту і експлуатації обладнання дільниці ЛВДС «Лисичанськ» (ремонтний персонал)зроблено напис «Я просто ознакомлен 28.01.2019 р.» Копія письмового попередження про зміну істотних умов оплати праці, надана позивачем до позовної заяви, колегією суддів не приймається, оскільки напис зроблений ОСОБА_1 , який міститься в цій копії попередження, не є ідентичним напису в оригіналі попередження про зміну істотних умов оплати праці від 24 січня 2019 року. Крім того, зазначена копія попередження належним чином не засвідчена у відповідності до ст. 95 ЦПК України. При таких обставинах колегія суддів вважає, що звільнення позивача з підстав, передбачених пунктом 6 частини першої статті 36 КЗпП України, проведено всупереч вимогам чинного трудового законодавства, оскільки зміна істотних умов праці може бути визнана законною тільки у тому випадку, якщо буде доведена наявність змін в організації виробництва і праці, а в Акціонерному товаристві «Укртранснафта» не відбулися зміни в організації виробництва і праці, як і не доведено те, що позивач попереджався про те, які саме істотні умови праці зміняться, отже, наказ про його звільнення є незаконним, а позивач підлягає поновленню на роботі. Щодо вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу Статтею 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Отже, вимушений прогул визначається як період часу, з якого почалось порушення трудових прав працівника (незаконне звільнення або переведення на іншу роботу, неправильне зазначення формулювання причин звільнення або затримки видачі трудової книжки при звільненні) до моменту поновлення таких прав, тобто ухвалення рішення про поновлення працівника на роботі, чи визнання судом факту того, що неправильне формулювання причини звільнення в трудовій книжці перешкоджало працевлаштуванню працівника. Таким чином, оскільки позивач звільнений 28 березня 2019 року, то період вимушеного прогулу становить з 29 березня 2019 року по 02 березня 2020 року. Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про плату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим Постановою Кабінету міністрів України від 08 лютого 1995 №

100. З урахуванням цих норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата. Оскільки звільнення позивача відбулося 28 березня 2019 року, середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися виходячи з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за січень та лютий 2019 року. Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати. Згідно з пунктом 8 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. Відповідно до довідки про середню заробітну плату Акціонерного товариства «Укртранснафта» від 05 вересня 2019 року № 15136/19 вх середньомісячний заробіток позивача за останні два місяці (січень, лютий 2019 року) складає: 13871,58 грн., а середньоденна заробітна плата становить 866,97 грн. Дані обставини сторонами не оспорювалися. Враховуючи, що позивач підлягає поновленню на роботі, то колегія суддів вважає за необхідне застосувати положення статті 235 КЗпП України щодо стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи змінний режим роботи позивача, за період з 29 березня 2019 року по 02 березня 2020 року (день поновлення позивача на роботі), який становить 154320,66 грн., виходячи із наступного розрахунку: 866,97 грн. (середньоденна заробітна плата) х 178 (середньомісячне число робочих днів, оскільки змінний режим роботи), при цьому питання вирішення сплати з цієї суми обов`язкових платежів у вигаді податку, зборів та інших обов`язкових платежів є обов`язком сторін при виплаті вказаної суми. Відповідно до п. 6 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року справляння та сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Щодо вимоги про відшкодування моральної шкоди Стаття 237-1 КЗпП України передбачає відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя. Отже, підставою для відшкодування моральної шкоди згідно із ст. 237-1 КЗпП України є факт порушення прав працівника у сфері трудових відносин, яке призвело до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя. У пункті 13 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» роз`яснено, що відповідно до статті 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення або переведення, невиплати належних йому грошових сум, виконання робіт у небезпечних для життя і здоров`я умовах тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків чи вимагає від нього додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок по відшкодуванню моральної (немайнової) шкоди покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. Оскільки незаконним звільненням порушене право позивача на працю, що свідчить про завдання йому моральної шкоди, яка полягає у моральних стражданнях, втраті нормальних життєвих зв`язків, необхідності докладання додаткових зусиль для організації свого життя, тобто відновлення того положення, що було до звільнення, тому позовні вимоги позивача про відшкодування моральної шкоди є обґрунтованими, але виходячи із характеру моральних страждань позивача, істотності вимушених змін у його житті, тривалості негативних наслідків, з урахуванням засад розумності, виваженості та справедливості розмір моральної шкоди колегія суддів вважає за необхідне визначити у сумі 2000 грн. Щодо суті апеляційної скарги Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України). З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду про відмову ОСОБА_1 у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди слід скасувати відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України та ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укртранснафта» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково. Визнати незаконним наказ генерального директора Акціонерного товариства «Укртранснафта» № 105-квід 28 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці за п.6 ст.36 КЗпП України; поновити ОСОБА_1 на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду електротехнічної ділянці ЛВДС «Лисичанськ»акціонерного товариства «Укртранснафта»; стягнути з Акціонерного товариства «Укртранснафта» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 154320 грн 66 коп. без утримання податку й інших обов`язкових платежів; в рахунок відшкодування моральної шкоди стягнути 2000 грн. Щодо судових витрат Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат. Частиною першою статті 141 ЦПК України передбачено, що судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до квитанції від 24 квітня 2019 року № 10 позивачем сплачено судовий збір в сумі 1536 грн 80 коп. за подання позовної заяви, за подання апеляційної скарги сплачено 2305 грн 20 коп. згідно квитанції № 46 від 03 лютого 2020 року. Оскільки апеляційна скарга задоволена частково, то з відповідача на користь позивача підлягають стягненню понесені ним витрати по сплаті судового збору за вимогами про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, а саме за подання позовної заяви в сумі 1378 грн 05 коп., за подання апеляційної скарги в сумі 2067 грн 07 коп., всього - 3445 грн 12 коп., виходячи із того, що задоволено 89,67 % зазначених вище позовних вимог. У зв`язку з тим, що позивач у відповідності до статті 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору за вимогою про поновлення на роботі, а позов в цій частині задоволено, то з Акціонерного товариства «Укртранснафта» підлягають стягненню в дохід держави судові витрати, які складаються з судового збору при поданні позову за вказаною вище вимогою в сумі 768 грн 40 коп, як за вимогою немайнового характеру, виходячи із 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 01 січня 2019 року, за подання апеляційної скарги у розмірі 1152 грн 60 коп, виходячи із 150 відсотків ставки, що підлягала сплаті при поданні позовної заяви, а всього 1921 грн. В позовній заяві позивач просить стягнути з Акціонерного товариства «Укртранснафта» на його користь витрати на правничу допомогу у сумі 4000 грн. Дана вимога міститься і в апеляційній скарзі. На підтвердження надання адвокатом Ковтун Любов Яківноюправничої допомоги позивачем під час розгляду справи в суді першої інстанції надано договір про надання правової допомоги № 46 від 04 квітня 2019 року, додаток № 1 до договору про вартість послуг, квитанцію від 04 квітня 2019 року, Відповідно до частини першої статті 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи. Пунктом 1 частини третьої статті 133 ЦПК України передбачено, що до витрат пов`язаних з розглядом справи, належать витрати на професійну правничу допомогу. Відповідно до частин першої-шостої статті 137 ЦК України витрати, пов`язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи. У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами. Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. В додатку № 1 до договору № 46 про надання правової допомоги від 04 квітня 2019 року, укладеного між адвокатом Ковтун Любов Яківною та ОСОБА_1 , визначено обсяг та вартість правової допомоги: прийняття та аналіз первинних документів, консультації, витребування доказів 200 грн, підготовка та подання позовної заяви 800 грн, представництво інтересів позивача в суді першої інстанції - 3000 грн. В матеріалах справи міститься свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю № 634, видане на підставі рішення Луганської обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 17 листопада 2000 року № 9 ОСОБА_2 . В судових засіданнях 19 вересня 2019 року та 21 грудня 2019 року в суді першої інстанції приймала участь ОСОБА_2 , яка є адвокатом та діяла на підставі ордеру від 18 квітня 2019 року (а.с.6,87,108). На підтвердження оплати зазначених в додатку № 1 до договору № 46 наданих послуг позивачем представлено ксерокопію квитанції від 04 квітня 2019 року про сплату 4000 грн. При розгляді справи учасники справи викладають свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення, міркування щодо процесуальних питань у заявах та клопотаннях, а також запереченнях проти заяв і клопотань (частина перша статті 182 ЦПК України). Відповідно до частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Принцип змагальності знайшов своє втілення, зокрема, у положеннях частин п`ятої та шостої статті 137 ЦПК України, відповідно до яких саме на іншу сторону покладено обов`язок обгрунтування наявності підстав для зменшення розміру витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами, а також обов`язок доведення їх неспівмірності. Як під час розгляду справи в суді першої інстанції, так і під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції Акціонерним товариством «Укртранснафта» надавався відзив на позовну заяві та відзив на апеляційну скаргу, проте із клопотаннями щодо зменшення розміру витрат на правничу допомогу відповідач не звертався. Враховуючи принцип співмірності та розумності судових витрат, складність справи та обсяг виконаних робіт адвокатом щодо роботи з документами, вивченням законодавства, підготовки позовної заяви, представництво інтересів у судовому засіданні в Лисичанському міському суді, приймаючи до уваги надані документі, підтверджуючі понесені витрати, відсутність клопотання відповідача про зменшення розміру витрат на правничу допомогу та будь-яких клопотань щодо розподілу вказаних витрат, колегія суддів вважає що підлягають стягненню з Акціонерного товариства «Укртранснафта» на користь ОСОБА_1 витрати на правничу допомогу в сумі 3586 грн, із пропорційності задоволених позовних вимог. Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, ст.ст. 376, 384 ЦПК України, Луганський апеляційний суд, п о с т а н о в и в: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , від імені якого діє представник ОСОБА_2 , задовольнити частково. Рішення Лисичанського міського суду Луганської області від 21 грудня 2019 року скасувати та ухвалити нове судове рішення. Позовні вимоги ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укртранснафта» про визнання незаконним наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди задовольнити частково. Визнати незаконним наказ генерального директора Акціонерного товариства «Укртранснафта» № 105-квід 28 березня 2019 року про звільнення ОСОБА_1 у зв`язку з відмовою від продовження роботи внаслідок зміни істотних умов праці за п.6 ст.36 КЗпП України. Поновити ОСОБА_1 на посаді електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування 6 розряду електротехнічної ділянці ЛВДС «Лисичанськ»акціонерного товариства «Укртранснафта». Стягнути з Акціонерного товариства «Укртранснафта» (код ЄДРПОУ 31570412, місцезнаходження: вул. Московська, 32/2, м. Київ, 01010)на користь ОСОБА_1 , ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_2 , який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 154320 (сто п`ятдесят чотири тисячи триста двадцять) грн 66 коп. без утримання податку й інших обов`язкових платежів; в рахунок відшкодування моральної шкоди 2000 (дві тисячі) грн; в рахунок відшкодування витрат на професійну правничу допомогу 3586 (три тисячі п`ятсот вісімдесят шість) грн, судовий збір в сумі 3445 (три тисячі чотириста сорок п`ять) грн 12 коп. Постанова в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць підлягає негайному виконанню. Стягнути з Акціонерного товариства «Укртранснафта» (код ЄДРПОУ 31570412, місцезнаходження: вул. Московська, 32/2, м. Київ, 01010) на користь держави витрати зі сплати судового збору у розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) грн. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови складено 05 березня 2020 року. Головуючий В.А. Коновалова Судді Н.М. Авалян В.М. Луганська