Окрема думка Велика Палата ВС № 916/1423/17

ОКРЕМА ДУМКА судді Великої Палати Верховного Суду Ситнік О. М. 03 вересня 2019 року м. Київ у справі № 916/1423/17 (провадження № 12-208гс18) за позовом Українсько-болгарського спільного підприємства з іноземними інвестиціями «Вітінформ» (товариство з обмеженою відповідальністю) (далі - СП «Вітінформ») до Одеської місцевої прокуратури № 2, Слідчого управління Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - СУ ГУНП в Одеській області), Малиновського відділу поліції у місті Одесі Головного управління Національної поліції в Одеській області (далі - Малиновський ВП у місті Одесі ГУНП в Одеській області), Державної казначейської служби України (далі - ДКС України), Прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, Комунального підприємства «Одесміськтранскомплекс» (далі - КП «Одесміськтранскомплекс»), Комунального міського ремонтно-будівельного підприємства «Одесрембуд» (далі - КМРБП «Одесрембуд»), про стягнення 1 582 027,447 грн за касаційною скаргою СП «Вітінформ»на рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2017 року у складі судді Усатенко І. В. та постановуКиївського апеляційного господарського суду від 01 березня 2018 року у складі колегії суддів Андрієнка В. В., Буравльова С. І., Власова Ю. Л. У червні 2017 року СП «Вітінформ» звернулося до суду з позовом до Одеської місцевої прокуратури № 2, СУ ГУНП в Одеській області, Малиновського ВП у місті Одесі ГУНП в Одеській області, ДКС України, Прокуратури Одеської області, за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідачів: Департаменту комунальної власності Одеської міської ради, КП «Одесміськтранскомплекс», КМРБП «Одесрембуд», у якому просив стягнути з відповідачів на свою користь 60 500 доларів США, що за офіційним курсом Національного банку України становить 1 582 027,447 грн на відшкодування майнової шкоди. Вимоги обґрунтовувало тим, що відповідачі більше 6 років розшукують викрадене майно СП «Вітінформ» і своєю бездіяльністю - не проведенням досудового розслідування у кримінальному провадженні, порушеному за його заявою, спричинили майнову шкоду у розмірі вартості викраденого майна. Рішенням Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2017 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 01 березня 2018 року,у задоволенні позову відмовлено повністю. Суди попередніх інстанцій керувалися тим, що згідно з частиною шостою статті 1176 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) шкода, завдана фізичній або юридичній особі внаслідок іншої незаконної дії або бездіяльності чи незаконного рішення органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, органу досудового розслідування, прокуратури або суду, відшкодовується на загальних підставах. У таких справах суд має встановити невідповідність рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади вимогам закону чи іншим правовим актам; чи порушуються суб`єктивні цивільні права й охоронювані законом інтереси фізичної або юридичної особи цим рішенням, дією чи бездіяльністю. Сукупність цих умов і є підставою покладення цивільної відповідальності за завдану шкоду саме на державу. Позивачем не доведено склад цивільного правопорушення як необхідної умови для покладення на відповідачів відповідальності у вигляді відшкодування шкоди. Зокрема, недоведеність позивачем незаконності дій/бездіяльності посадових осіб всіх відповідачів, крім Малиновського ВП у місті Одесі ГУНП в Одеській області; недоведеність позивачем факту спричинення йому шкоди саме посадовими особами відповідачів; відсутність причинно-наслідкового зв`язку між незаконними діями/бездіяльністю посадових осіб відповідачів та шкодою, про відшкодування якої заявлено позов (втрати внаслідок крадіжки майна вартістю 1 582 027,447 грн, за оцінкою позивача). У квітні 2018 року СП «Вітінформ» звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою, в якій просило скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01 березня 2018 року, ухвалити нове рішення про задоволення позову. Справа № 916/1423/17 разом з касаційною скаргою СП «Вітінформ» передана на розгляд Великій Палаті Верховного Суду колегією суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду ухвалою від 19 липня 2018 року на підставі частини п`ятої статті 302 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України). При цьому вказано про наявність виключної правової проблеми, розв`язання якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, зокрема щодо можливості за відсутності відповідного закону, який не приймається більше 14 років, комплексного застосування частини шостої статті 1176 і статті 1177 ЦК України та стягнення з держави майнової шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення як майну фізичної особи (що є правовою проблемою для судів цивільної юрисдикції), так і майну юридичної особи (що є правовою проблемою для судів господарської юрисдикції), якщо внаслідок бездіяльності органу досудового розслідування не встановлено особу, яка вчинила злочин. Із висновками Великої Палати Верховного Суду не можу погодитися та з огляду на статтю 34 ГПК України висловлюю окрему думку, керуючись наступним. Звертаю увагу, що чинним ГПК України передбачений обмежений перелік випадків, у яких справа передається на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Так, у частині п'ятій статті 302 ГПК України передбачено, що суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики. З урахуванням вказаного формулювання можна зробити висновок, що виключну правову проблему має містити саме передана справа, за обставинами якої убачається необхідність тлумачення про застосування тих норм права, які регулюють спірні правовідносини, а не будь-яких норм права, безвідносно до обставин справи, заявлених позовних вимог, висновків судів та доводів касаційної скарги. Зазначений висновок випливає із аналізу частини шостої статті 303 ГПК України, зі змісту якої вбачається, що рішення Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду про передачу справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду не є абсолютним і обов`язковим, оскільки Велика Палата Верховного Суду наділена повноваженнями самостійно вирішувати про наявність чи відсутність виключної правової проблеми, а саме, якщо Велика Палата Верховного Суду дійде висновку про відсутність підстав для передачі справи на її розгляд, а також якщо дійде висновку про недоцільність розгляду справи Великою Палатою Верховного Суду, зокрема через відсутність виключної правової проблеми, справа повертається (передається) відповідній колегії (палаті, об`єднаній палаті) для розгляду, про що постановляється ухвала. Тобто при прийнятті справи до розгляду, а також при розгляді справи Велика Палата Верховного Суду може повернути справу на розгляд до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з підстав недоцільності розгляду справи у зв'язку з відсутністю виключної правової проблеми. У даній справі позивач, яким є юридична особа, СП «Вітінформ», звернувся до суду з позовом про відшкодування майнової шкоди, спричиненої неефективним та тривалим досудовим розслідуванням у справі за заявою СП «Вітінформ» про викрадення майна. При цьому у позовній заяві позивач посилався на ту обставину, що він неодноразово звертався до органів, які здійснювали досудове розслідування, зазначав про особу, яка, на його думку, вчинила кримінальне правопорушення, що, за його переконанням, підтверджено у відповіді начальника Управління державної служби боротьби з економічною злочинністю Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області. Тобто у позовній заяві не йдеться про відшкодування шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, а саме шкоди, яка виникла чи не відшкодована у зв`язку з бездіяльністю прокуратури та органів досудового розслідування. У позовній заяві та у рішеннях судів при вирішенні спору відсутні посилання на застосування статей 1176 та 1177 ЦК України у їх поєднанні, що логічно випливає зі змісту та обсягу позовних вимог та обставин справи. Таке питання виникло тільки у колегії суддів Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, яка і передала справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду. Разом із тим, з аналізу статей 1176 та 1177 ЦК України вбачається, що вони не підлягають застосуванню при вирішенні вказаної справи, оскільки не стосуються відшкодування шкоди, завданої юридичній особі, яка є потерпілою від кримінального правопорушення, не у зв`язку з вчиненим кримінальним правопорушенням, а саме бездіяльністю компетентних органів, які не виявили викрадене майно. Тобто у даній справі Велика Палата Верховного Суду, з урахуванням обставин справи та суб'єктного складу сторін, позбавлена можливості зробити висновок про належне застосування статей 1176 та 1177 ЦК України у їх поєднанні. Необхідно зазначити, що у позовній заяві СП «Вітінформ» вказувало саме на тривалу бездіяльність органу досудового слідства, що унеможливило розгляд у суді його цивільного позову, поданого у кримінальній справі, про відшкодування майнової шкоди. У вказаній справі спірні правовідносини урегульовані статтями 1173, 1174 ЦК України, а не нормами статей 1176, 1177 ЦК України. За таких обставин у цій справі не могло бути вирішено виключну правову проблему про можливість застосування статей 1176, 1177 ЦК України, а відтак, справа не підлягала розгляду Великою Палатою Верховного Суду. Тому вказана справа мала бути повернута до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду для продовження розгляду. 03 вересня 2019 року Великою Палатою Верховного Суду касаційну скаргу СП «Вітінформ» залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 11 грудня 2017 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 01 березня 2018 року- без змін. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що предметом спору у цій справі є вимога позивача про стягнення з держави матеріальної шкоди, заподіяної бездіяльністю органів досудового розслідування, які протягом тривалого часу не завершили розслідування у кримінальному провадженні щодо розшуку викраденого майна позивача, чим завдали йому майнової шкоди у вигляді вартості цього майна. Оскільки у справі йдеться про шкоду, спричинену юридичній особі бездіяльністю посадових осіб органів, що здійснюють досудове розслідування, та прокуратури, то відповідно до положень частини шостої статті 1176 ЦК України така шкода відшкодовується на загальних підставах. Застосовуючи статті 1173, 1174 ЦК України, суд має встановити: по-перше, невідповідність рішення, дії чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування чи відповідно їх посадової або службової особи вимогам закону чи іншого нормативного акта; по-друге, факт заподіяння цим рішенням, дією чи бездіяльністю шкоди фізичній або юридичній особі. За наявності цих умов є підстави покласти цивільну відповідальність за завдану шкоду саме на державу, Автономну Республіку Крим або орган місцевого самоврядування. При цьому Велика Палата Верховного Суду погодилася з висновками судів попередніх інстанцій, що позивачем не надано доказів, які підтверджують завдану шкоду та її розмір, з урахуванням зносу основних засобів; відсутній причинно-наслідковий зв`язок між бездіяльністю відповідачів і шкодою, завданою викраденням майна, про яке заявляє позивач. Велика Палата Верховного Суду зазначила, що держава Україна зобов`язалася компенсувати шкоду, спричинену злочином, перед фізичними особами відповідно до ЦК України та спеціального закону, тоді як відносно юридичних осіб держава Україна такого позитивного обов'язку не має. При цьому іншого способу захисту порушеного права позивача Велика Палата Верховного суду не вказала. Із такими висновками Великої Палати Верховного Суду не можна погодитися. Відповідно до частини першої статті 1173 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, дією чи бездіяльністю органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цих органів. Згідно з частиною першою статті 1174 ЦК України шкода, завдана фізичній або юридичній особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування при здійсненні нею своїх повноважень, відшкодовується державою, Автономною Республікою Крим або органом місцевого самоврядування незалежно від вини цієї особи. Наведені норми встановлюють імперативне правило, за змістом якого відповідальність за протиправну бездіяльність органів державної влади, їх посадових та (або) службових осіб несе держава Україна. Оскільки належним боржником у вказаних деліктних зобов`язаннях є саме держава Україна, то бездіяльність відповідачів щодо розшуку викраденого майна не є підставою для стягнення саме з них майнової шкоди, а така шкода стягується з держави, яка у такому спорі має бути представлена уповноваженими органами. Невиконання обов`язків органів державної влади, їх службових та (або) посадових осіб, зокрема, і шляхом бездіяльності, є підставою для настання відповідальності, одним із видів якої є покладення на державу цивільно-правової відповідальності за шкоду, завдану переліченими суб`єктами. Необхідною підставою для притягнення органу державної влади до відповідальності у вигляді стягнення шкоди є наявність трьох умов: неправомірні дії (бездіяльність) цього органу, наявність шкоди та причинний зв`язок між неправомірними діями і заподіяною шкодою, і довести наявність цих умов має позивач, який звернувся з позовом про стягнення шкоди на підставі статті 1173 ЦК України. У даній справі підлягали встановленню обставини дотримання органами досудового розслідування вимог чинного кримінально-процесуального законодавства щодо порядку та строків досудового розслідування і результатів його закінчення. Не можна пов`язувати дві підстави, передбачені статтями 1173, 1174 та статтею 1177 ЦК України, тобто відшкодування шкоди, спричиненої бездіяльністю органів досудового розслідування та шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням. У даному випадку позивачем заявлено цивільний позов про відшкодування майнової шкоди, спричиненої кримінальним правопорушенням, у кримінальному провадженні і фотокопія цієї позовної заяви міститься у матеріалах справи. Вказаний позов стосується саме бездіяльності органів досудового розслідування. Одним із питань, на яке повинні були надати відповідь суди є питанням доведеності бездіяльності органів досудового розслідування та прокуратури, що є повноваженням суду, який має надати оцінку достатності встановленого судами факту бездіяльності слідчого та начальника слідчого відділу у кримінальному провадженні. Суб`єктом відповідальності не є посадові особи органів прокуратури та досудового розслідування. Вважаю, що у даному випадку суд господарської юрисдикції мав повноваження у межах заявлених позовних вимог та підстав позову дослідити, яка тривалість досудового розслідування передбачена чинним законодавством, чи є переконливими заперечення відповідачів щодо посилання позивача на їх бездіяльність, оскільки у протилежному випадку позивач матиме змогу захистити свої порушені права лише у випадку участі у декількох судових процесах у різних юрисдикціях, що не свідчить про ефективність чи навіть про реальну можливість захистити свої права. Щодо визначеного позивачем розміру майнової шкоди, з яким не погодилися суди усіх інстанцій, необхідно вказати, що позивач скаржиться на позбавлення його права власності на майно, тому йому мають бути компенсовані втрати, яких він зазнав. У разі проведення досудового розслідування належним чином, його результатом є встановлення винної особи, можливе виявлення викраденого майна та повернення його власнику, чи відшкодування шкоди потерпілому винним у вчиненні кримінального правопорушення. Якщо досудове розслідування не досягло своєї мети з причини бездіяльності органів досудового розслідування та прокуратури, то за таку бездіяльність має нести відповідальність держава у разі доведення протиправності такої бездіяльності, оскільки така бездіяльність зумовила незахищенність майнових прав потерпілого, який потребував такого захисту, а, відтак, у свою чергу, порушили його права на майно чи на відшкодування його вартості від винної у кримінальному правопорушенні особи. Оскільки у цьому і вбачається причинно-наслідковий зв`язок між протиправною бездіяльністю та спричиненою шкодою, необхідний для притягнення до відповідальності, а відтак і з визначенням розміру такої шкоди. Тому у разі доведення неправомірної бездіяльності посадових осіб, їх вини та причинно-наслідкового зв`язку, розмір шкоди, з урахуванням компенсаційних засад цивільного права, які зобов`язують відновити порушений майновий стан особи, визначається у розмірі вартості викраденого майна. У даному випадку позивач вказав, що у результаті бездіяльності відповідачів він позбавлений можливості отримати задоволення своїх майнових вимог та поновити майнові права за рахунок винної у вчиненні кримінального правопорушення особи, тому таке відшкодування можливе за рахунок держави, у результаті бездіяльності уповноважених органів якої він втрачає навіть гіпотетичну можливість відшкодувати шкоду у кримінальному провадженні за рахунок винної особи, і визначив розмір майнової шкоди у розмірі вартості вказаного майна. При розгляді справи саме суд мав дослідити надані докази та, з урахуванням їх достатності і необхідності, визначити конкретний розмір відшкодування. Вважаю, що звернення з позовом до суду з вимогами до держави про відшкодування шкоди, завданої внаслідок бездіяльності компетентних органів державної влади, їх посадових та (або) службових осіб, є належним способом захисту порушеного права, питання доведеності чи недоведеності протиправної бездіяльності органу досудового розслідування та прокуратури могло бути досліджене у межах вказаної справи, з урахуванням її обставин. Відшкодування майнової та моральної шкоди є різними способами захисту, право вибору якого належить лише позивачу. Тому звернення з позовом про відшкодування моральної шкоди є виключним правом позивача. Суддя О. М. Ситнік