Постанова 4854 № 420/5209/19

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 20 лютого 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5209/19 Головуючий в 1 інстанції: Юхтенко Л.Р. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді -Кравченка К.В., судді -Джабурія О.В., судді -Запорожан Д.В. розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу та зобов`язання прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, - В С Т А Н О В И В: В вересні 2019 року ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з позовом до ГУ ДМС України в Одеській області (надалі - відповідач, ДМС), в якому просив: - визнати протиправним та скасувати наказ №163 від 28.08.2019 року; - зобов`язати прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. В обґрунтування позовних вимог було зазначено, що спірним наказом жодним чином не обґрунтовано, висновок відповідача, що нібито у позивача відсутні побоювання стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця. Також, спірний наказ не пояснює, яким чином було встановлено, що під час перебування в Нігерії, позивач не зазнав жодних переслідувань за конвенційними ознаками, враховуючи те, що позивачем було повідомлено про обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань від представників соціальної спільноти, що є прихильниками FGM. Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 27.11.2019 року в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального права, просив рішення суду першої інстанції скасувати та винести нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. З матеріалів справи вбачається, що позивач є громадянином Нігерії, ІНФОРМАЦІЯ_1 , за етнічною належністю ігбо, за віросповіданням християнин-протестант. Матеріалами міграційної справи позивача підтверджено, що 12.08.2019 року позивач подав до ДМС заяву про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту. У заяві позивач зазначив, що у нього є батько, мати, два старших брата та дві молодші сестри. Коли народилась одна із сестер, до них прийшов їх дядя, який знаходиться під впливом організації FGM, які є прихильником обрядів - обрізання на жіночих полових органах, та вимагав вчинення цього обряду з його сестрою. Позивач проти таких обрядів з його сестрами, неодноразово приймав участь у мітингах проти жіночого обрізання. Коли сестрі виповнилось 14 років, дядя знову намагався зробити обряд, але позивач зі сестрою зміг втекти. Під час співбесіди працівниками міграційної служби були з`ясовані наступні обставини. Позивач вперше виїхав з Нігерії у листопаді 2010 року. На підставі паспортного документу гр. Нігерії та оформленої одноразової (студентської) візи до України, 14.11.2010 року він легально прибув на територію України. Жодних проблем з оформленням візи не мав. Документи отримав у м. Лафія (Нігерія), оформленням документів займався друг позивача Фостер, оскільки позивач не мав змоги виїжджати за межі м. Лафія. Також, під час анкетування позивач зазначив, що з м. Абуджа до м. Лафія виїхав за допомогою рейсового автобусу, на території м. Лафія перебував протягом 2 років (2009-2010 роки) та за допомогою автомобільного транспорту потрапив з м. Лафія до м. Логос, звідки за допомогою авіатранспорту: Лагос (Нігерія) - Стамбул (Туреччина) - Сімферополь (Україна) легально на підставі паспортного документу та оформленої візи прибув на територію України в м. Сімферополь. З м. Сімферополя позивач вирушив до м. Харкова, де проживав з 2010 року по серпень 2018 року, та у 2010 році по вересень 2011 року навчався в університеті. Також позивач ще проживав у м. Хмельницький, 4 місяці перебував у м. Києві та потім переїхав до м. Одеса, оскільки в м. Одеса можна знайти роботу та дешевше винаймати житло. Щодо причини виїзду з країни постійного походження позивач повідомив таке. Так, позивач зазначив, що виїзд з країни постійного проживання відбувся через те, що у сестер позивача була проблема з приводу обрізання, але наразі вони намагаються це владнати. Сестри ходять до суду, щоб до їхнього будинку приходив дядько та група FGM (вони проводять зазначений обряд) та на момент звернення позивача із заявою, по відношенню до них не було здійснено зазначеного обряду, так як їх не було в країні. Також позивач зазначив, що не знає, чи є дія цього групування на території Нігерії легальною, але позивач стверджує, що це угрупування має великий вплив на різні сфери роботи, тому вони звільнили його батька для того, щоб позивач повернувся додому, про що йому повідомив батько, коли його звільнили на початку 2011 року. Окрім того, позивач зазначив, що допоміг своїм сестрам втекти з будинку батьків, коли прийшли групування FGM, щоб їх забрати до спеціального будинку, де проводять процедуру жіночого обрізання. На позивача ця подія впливає так, як за протидію жіночому обрізанню передбачена смертна кара за традиційним уставом. Також, позивач зазначив, що виїзд із Нігерії був пов`язаний із тим, що групування FGM розшукувало позивача та хотіли його наказати, позивач перебуває у них в розшуку з 08.09.2009 року та позивач дізнався про те, що він знаходиться у розшуку тільки коли до нього прийшли і розшукували його та сестер, проте на цей момент він вже пішов. Під час перебування у Нігерії позивач не зазнав жодних переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданство), належності до певної соціальної групи або політичних переконань та не зазнав жодного фізичного насилля, пов`язаного з расовою, етнічною, національною належністю, політичними або релігійними поглядами, в офіційному розшуку на території Нігерії позивач не перебував та не зазнавав обвинувачення в порушенні обряду жіночого обрізання. Проте, під час анкетування позивач стверджував, що особисто йому на території Нігерії погрожували FGM (смертю, карою, фізичною погрозою) - дядько, який є членом FGM у серпні 2007 року після дня народження старшої сестри ОСОБА_2 , коли позивач намагався запобігти її обрізанню. Також позивач зазначив, що він приймав участь у мітингах проти жіночого обрізання три рази, у 2004, 2006 та 2007 роках. Також під час анкетування позивача, органом міграційної служби з`ясовано, що станом на момент звернення позивача із заявою, сестри не були залучені до обряду жіночого обрізання. Отже, за результатами розгляду заяви позивача відповідачем прийнято висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Зокрема, у висновку зазначено, що заявник стверджує, що не може повернутися до країни громадянської належності через ймовірну смертну кару у зв`язку із протидією жіночого обрізання рідним сестрам. Проте, зі слів особи, зазначена дія є лише традиційним уставом та не передбачається Законом Нігерії. Заявник особисто не знає випадки коли зазначене побоювання здійснювалось по відношенню до інших мешканців. Разом з тим, слід зазначити, що за період проживання на території Батьківщини особисті права заявника не порушувались, а всі побоювання ґрунтуються на особистих допущеннях. На території Нігерії проживають близькі родичі заявника, наразі їхнім життям нічого не загрожує. Також у висновку зазначено, що в 2017 році заявником було здійснено оформлення нового паспортного документу у відповідному дипломатичному представництві. Вищезазначене свідчить про можливість безперешкодного звернення шукача захисту до дипломатичних установ країни громадянської належності, бажання заявника користуватися захистом даної країни, що в свою чергу, підтверджує те, що особа не потребує міжнародного захисту, так як він продовжує користуватися захистом країни походження. Також у висновку міграційної служби вказано, що з інформації за країною походження спостерігається прогрес у галузі дотримання прав людини на території країни громадянської належності заявника. Відповідно до інформаційного матеріалу, доданого до висновку вбачається, що 05.05.2015 року парламент Нігерії прийняв Закон про заборону практики каліцьких операцій на жіночі полові органи. ДМС 28.08.2019 року прийняло наказ №163 «Про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» щодо заяви позивача. Позивачу надіслано повідомлення про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 28.08.2019 року вих. №5/1-289, яке він отримав 02.09.2019 року. Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що обставини, вказані позивачем, не можуть слугувати належними підставами в розумінні Конвенції про статус біженців 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року для визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Колегія суддів погоджується з цим висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного. Відповідно до положень ст.1 Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року, п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», під цією особою визначають особу, яка не є громадянином країни прибуття, внаслідок ґрунтовних побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. Пунктом 13 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання. Оцінка побоюванням особи, яка шукає притулку обов`язково повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження такої особи. Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні. При розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації. Відповідно до ч.3 ст.78 КАС України, обставини, визнані судом загальновідомими, звільнені від подальшого доказування. При цьому, формулювання "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо. Таким чином, особа, яка шукає статусу біженця, має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі, і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Відповідно до ч.4 ст.8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Згідно з ч.6 ст.8 цього Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися. З матеріалів справи вбачається, що висновок ДМС від 28.08.2019 року обґрунтований тим, що особа не бажає повертатись до країни свого постійного проживання, у зв`язку з наявністю бажання у легалізуватися на території України, а не через побоюванням зазнати смертної кари з боку групування FGM. За результатами аналізу заяви позивача було встановлено, що ця заява є необґрунтованою та не містить умов, передбачених п.п.1 чи 13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців або осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», оскільки позивачем не було надано жодних документальних доказів, які б свідчили про переслідування на Батьківщині у випадку повернення. Крім того, в матеріалах особової справи позивача наявні розбіжності у наданих ним твердженнях. За період проживання на території Батьківщини особисті права позивача не порушувались, а всі побоювання ґрунтуються на особистих допущеннях. На території Нігерії проживають близькі родичі позивача, наразі їхнім життям нічого не загрожує. Також у висновку ДМС зазначено, що в 2017 році заявником було здійснено оформлення нового паспортного документу у відповідному дипломатичному представництві. Це свідчить про можливість безперешкодного звернення шукача захисту до дипломатичних установ країни громадянської належності, бажання заявника користуватися захистом даної країни, що в свою чергу, підтверджує те, що особа не потребує міжнародного захисту, так як він продовжує користуватися захистом країни походження. У висновку ДМС також вказано, що з інформації за країною походження спостерігається прогрес у галузі дотримання прав людини на території країни громадянської належності позивача. Отже, з наведених позивачем під час співбесіди обставин та з висновку ДМС вбачається, що позивачем не надано жодних даних щодо конкретних фактів (усних тверджень), які б підтверджували пряму загрозу його життю, безпеці або свободі у разі повернення на Батьківщину, також позивачем не були зазначені обставини, які б підтверджували можливість застосування по відношенню до нього насилля у разі повернення на Батьківщину. Також, зі слів позивача, за період проживання на території Батьківщини його особисті права не порушувались. Отже, всі побоювання ґрунтуються на особистих припущеннях, позивач не перебував в офіційному розшуку на території Нігерії. На даний час на території Нігерії проживають близькі родичі позивача, а саме: батько, мати, дві сестри та два брати, та наразі їхнім життям нічого не загрожує, вони не зазнають пригнічень, обмежень або дискримінації у реалізації загальних прав, погроз, переслідувань, фактів фізичного насилля через зазначене побоювання та будь-які проблеми. Позивач зазначив, що він не може повернутись до країни походження через побоювання угрупування FGM, у яких, з його слів, він знаходиться у розшуку та погрожували йому смертною карою. Однак, проведеним органом міграційної служби дослідженням вказаних фактів та інформації по країни походження встановлено, що зазначена дія є лише традиційним уставом та не передбачається Законом Нігерії. Заявник особисто не знає випадків коли зазначене побоювання здійснювалось по відношенню до інших мешканців. Також, відповідно до інформаційного матеріалу, доданого до висновку вбачається, що 05.05.2015 року парламент Нігерії прийняв Закон про заборону практики каліцьких операцій на жіночі полові органи. Крім цього, ні позивач, ні члени його родини ніколи не були членами політичних партій та релігійних, військових або громадських організацій. Найближчі родичі позивача на даний час проживають у Нігерії та інформація щодо їхнього переслідування в матеріалах справи відсутня. Під час перебування в Нігерії позивач ніколи не був заарештований чи затриманий з мотивів здійснення ним антиурядової діяльності. Отже, враховуючи наведене, колегія суддів робить висновок, що у позивача відсутня потреба саме у міжнародному захисті, а звернення позивача із заявою від 12.08.2019 року про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, обумовлено лише потребою у легалізації на території України. Обставини, повідомлені позивачем, носять загальний характер, а тому не можуть бути визнані достатньою та обґрунтованою підставою для прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні у відповідності до умов, передбачених п.1, п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». За таких обставин, колегія суддів вважає, що висновок ДМС від 28.08.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є обґрунтованим, а тому спірний Наказ №163 від 28.08.2019 року є правомірним та скасування не підлягає. Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, порушень матеріального та процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин апеляційна скарга задоволенню не підлягає. Керуючись ст.311, ст.315, ст.316, ст.321, ст.322, ст.325, ст.328, ст.329 КАС України, апеляційний суд, - П О С Т А Н О В И В: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 27 листопада 2019 року - без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Головуючий суддя Кравченко К.В. Судді Джабурія О.В. Запорожан Д.В.