Постанова 4854 № 420/5033/19

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ___________________________________________________________________________________ П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 04 лютого 2020 р.м.ОдесаСправа № 420/5033/19 Головуючий в 1 інстанції: Потоцька Н.В. П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: судді-доповідача - Шляхтицького О.І., суддів: Семенюка Г.В., Домусчі С.Д., при секретарі - Ханділян Г.В., за участю представника - Смірнова В.С. (свідоцтво адвоката 003387) представника від подача - Білоконь Н.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування наказу, зобов`язання прийняти рішення, - ВСТАНОВИВ: Короткий зміст позовних вимог. У серпні 2019 року ОСОБА_1 звернулась з адміністративним позовом, в якому просила визнати протиправним і скасувати Наказ Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області № 149 від 07.08.2019 року про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; зобов`язати Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області у відповідності з процедурою, передбаченою статтею 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», прийняти рішення про оформлення документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно ОСОБА_1 . В обґрунтування позовних вимог зазначалось, що рішення Управління з питань шукачів притулку та соціальної інтеграції ГУ ДМС України в Одеській області є необґрунтованим та незаконним, оскільки це рішення приймалося без урахування та без дослідження всіх обставин, які мають юридичне значення і стосуються справи. У пункті 6 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» зокрема зазначено: «Рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися». Позивач не належить до жодного визначення, яке зазначено у пункті 6 статті 8 Закону, оскільки заява Позивача не носить характеру зловживання у розумінні пункту 6 статті 8 Закону. У липні 2019 року Позивач вперше звернулася із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. При зверненні за захистом Позивач надала оригінал паспортного документу серії НОМЕР_1 , який наразі є долученим до матеріалів особової справи Позивача. Тож Позивач не видає себе за іншу особу та їй не було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, до звернення у липні 2019 року. До того ж, пункт 1 частини 1 статті 1 Закону визначає: біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом наслідок такій побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; У разі повернення до Туркменістану, існує ризик переслідувань Позивача через її належність до соціальної групи - російськомовне населення. Позивач зазначала, що відношення до російськомовного населення значно погіршилося за останній час. До того ж, пунктом 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб які потребують додаткового чи тимчасового захисту» (в редакції від 03.03.2016) встановлено, що: «особа, яка потребує додаткового захисту, - це особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання: застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини, і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань». Позивач вказувала, що не може повернутися до країни походження через побоювання за своє життя та здоров`я, крім того позивач вказує, що не підпадає під визначення, перелічені в пункті 6 статті 8 Закону, на який відповідач посилається, і саме тому заява Позивача про звернення за захистом в Україні не може вважатися необґрунтованою. Позивач зазначала, що відповідачем не було всебічно досліджено інформацію по країні походження. Оцінка побоювань позивача повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації по країні походження щодо ситуації на момент звернення із заявою за захистом. Ситуація в країні походження при визначенні наявності підстав для надання міжнародного захисту є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням в країні. Більш того, інформація по країні походження має бути надана авторитетними джерелами. Задля отримання об`єктивної інформації про ситуацію в країні громадянської належності, необхідно дослідити декілька джерел. Відтак, наказ Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області № 149 від 07.08.2019 позивач вважає необґрунтованим та таким, що належить скасуванню. Короткий зміст рішення суду першої інстанції. Одеський окружний адміністративний суд рішенням від 18 жовтня 2019 року у задоволенні адміністративного позову відмовив. Короткий зміст вимог апеляційної скарги. Не погоджуючись з даним рішенням суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу. В апеляційній скарзі зазначено, що рішення судом першої інстанції ухвалене з порушенням норм процесуального та матеріального права, невідповідністю висновків суду обставинам справи, у зв`язку з чим просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким адміністративний позов задовольнити. Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення: - у разі повернення до Туркменістану, існує ризик переслідувань позивача через її належність до соціальної групи - російськомовне населення; - посилання апелянта на доповіді Міжнародної правозахисної організації "Amnesty International". Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для її задоволення. Обставини справи. Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою Туркменістану (місце народження - м. Мари, Марийська область, Туркменістан), паспортний документ серії НОМЕР_1 дата видачі 29.07.2006. 29.07.2019 ОСОБА_1 звернулась до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою №165 про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (Requete a fin de reconnaitre la personne refugie ou comme telle qui a besoine dela protection supplementaire). 07.08.2019 Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області складено Висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту у справі № 2019OD0150, яким громадянці Туркменістану ОСОБА_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 07.08.2019 за підписом заступника начальника Управління з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області Максименко А.В. видано наказ №149, яким громадянці Туркменістану ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 07.08.2019 Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції Головного управління ДМС в Одеській області складено повідомлення № 5/1-252 про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Повідомлення №5/1-252 від 07.08.2019 отримано позивачем 19.08.2019, що підтверджується його особистим підписом. Вказані обставини сторонами не заперечуються, а отже є встановленими. Висновок суду першої інстанції. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що інформація надана позивачем має розбіжності, крім того, відсутні підтвердження щодо реальних погроз та переслідування позивача та його родини, відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, тільки за наявності яких особі може бути надано статус біженця, проте в даному випадку вказані підстави відсутні, позивачем не доведені твердження щодо реального переслідування. Колегія суддів вважає ці висновки суду першої інстанції правильними і такими, що відповідають вимогам статей 2, 6, 8, 9, 73, 74, 75, 76, 77, 78 КАС України, Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Джерела права й акти їх застосування та оцінка суду. Так, Закон України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закон № 3671-VI) визначає порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні. За змістом пункту 1 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI, біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань. На підставі пункту 13 частини 1 статті 1 Закону № 3671-VI, особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань. За правилами частини 1 статті 5 Закону № 3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Стаття 6 Закону № 3671-VI визначає, що не може бути визнана біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, особа: яка вчинила злочин проти миру, воєнний злочин або злочин проти людства і людяності, як їх визначено у міжнародному праві; яка вчинила злочин неполітичного характеру за межами України до прибуття в Україну з метою бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо таке діяння відповідно до Кримінального кодексу України належить до тяжких або особливо тяжких злочинів; яка винна у вчиненні дій, що суперечать меті та принципам Організації Об`єднаних Націй; стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, відсутні; яка до прибуття в Україну була визнана в іншій країні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту; яка до прибуття в Україну з наміром бути визнаною біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, перебувала в третій безпечній країні. Дія цього абзацу не поширюється на дітей, розлучених із сім`ями, а також на осіб, які народилися чи постійно проживали на території України, а також їх нащадків (дітей, онуків). Згідно частини 1 статті 7 Закону № 3671-VI, оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, проводиться на підставі заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Така заява особисто подається іноземцем чи особою без громадянства або її законним представником до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, за місцем тимчасового перебування заявника. Відповідно до частини 1 статті 8 Закону № 3671-VI, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, який прийняв до розгляду заяву іноземця чи особи без громадянства про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає заявникові довідку про звернення за захистом в Україні та реєструє заявника. Протягом п`ятнадцяти робочих днів з дня реєстрації заяви центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, проводить співбесіду із заявником, розглядає відомості, наведені в заяві, та інші документи, вимагає додаткові відомості та приймає рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, або про відмову в оформленні документів для вирішення зазначеного питання. За змістом частини 4 статті 8 Закону № 3671-VI, рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. На підставі частини 6 статті 8 Закону № 3671-VI, рішення про відмову в оформленні документів для вирішення питань щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймаються за заявами, які є очевидно необґрунтованими, тобто якщо у заявника відсутні умови, зазначені пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, а також якщо заяви носять характер зловживання: якщо заявник з метою визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, видає себе за іншу особу, а так само за заявами, поданими особами, яким було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у зв`язку з відсутністю підстав, передбачених для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, встановлених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 цього Закону, якщо зазначені умови не змінилися. Термін «біженець» означає особу, яка: внаслідок подій, які відбулися до 1 січня 1951 р., і через обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознакою расової належності, релігії, громадянства, належності до певної соціальної групи чи політичних поглядів знаходиться за межами країни своєї національної належності і не в змозі користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися таким захистом внаслідок таких побоювань; або, не маючи визначеного громадянства і знаходячись за межами країни свого колишнього місця проживання в результаті подібних подій, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок таких побоювань (підпункт 2 пункту А Конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року (далі - Конвенція). За правилами частини 1 статті 5 Директиви 2011/95/EU від 13.12.2011 «Про стандарти для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців чи як осіб, які потребують міжнародного захисту, єдиного статусу для біженців, або для осіб, які підпадають під додатковий захист, а також змісту цього захисту» зі змінами (далі - Директива): обґрунтовані побоювання зазнати переслідування або ризику постраждати від серйозної шкоди можуть ґрунтуватися на подіях, які сталися після виїзду заявника з країни походження. Так, у даній справі підставою виникнення спору слугувало винесення наказу № 149 від 07.08.2019 на підставі пунктів 4, 6 статті 8 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Згідно пункту 13 вказаної норми Закону особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань. Відповідно до частини 1 статті 5, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. З Анкети особи, яка звернулася із заявою про визнання біженцем та особою, яка потребує додаткового захисту від 29.07.2019 встановлено, що позивач виїхала з Туркменістану 22.09.2007, авіарейсом з Ашхабад (Туркменістан) - Москва (Російська Федерація). З м. Москва прямувала потягом до м. Одеса (Україна). 23.09.2007 позивач потрапила на територію України, легально, на підставі паспортного документу серії НОМЕР_1 оформленою візою типу П-1 серії НОМЕР_2 строком дії до 18.12.2007. Однак, до територіального органу ДМС позивач звернулась лише 29.07.2019. Зі слів позивача встановлено, що раніше вона ніколи не зверталася за наданням статусу біженця у інших країнах та інших регіонах України. Згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця, якими є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності: б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань. В ході вирішення питання щодо надання статусу біженця повинні враховуватися всі чотири підстави. Немає значення, чи склалися обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідування за однією з наведених ознак чи за декількома. Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця. Цей критерій складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи зазначеного побоювання. Побоювання є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Економічні, особисті, побутові або інші обставини, через які особа залишила та не може або не бажає повернутися до країни походження, не дають підстав для отримання статусу біженця в Україні. Управлінням Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців видано Керівництво по процедурам та критеріям визначення статусу біженців (відповідно до Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року) (Женева, 1992), згідно якого процес визначення статусу біженця проходить в два етапи: 1) визначення фактів, які відносяться до справи та 2) встановлення чи відповідають такі факти положенням Конвенції про статус біженця 1951 року та Протоколу щодо статусу біженців 1967 року. За змістом пунктів 45, 66 Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця Управління Верховного комісара Організації Об`єднаних Націй у справах біженців, особа повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. На підставі Позиції УВКБ ООН «Про обов`язки та стандарти доказів у біженців» 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальними правовими принципами доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. За правилами пункту 5 статті 4 Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року № 8043/04 заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними і не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри. Матеріали справи не дають підстави стверджувати про переслідування позивача в країні громадянської належності за наступними конвенційними ознаками визначення статусу біженця, а саме за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Основною причиною звернення позивач за міжнародним захистом на території України є ризик переслідувань позивача через її належність до соціальної групи - російськомовне населення. В ході судового розгляду встановлено та матеріалами особової справи підтверджено, що на території Російської Федерації позивач знаходилася з 22.09.2007 по 23.09.2007, тобто згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» вона знаходилася в третій безпечній країні та не звернулася за наданням статусу біженця, або особи, яка потребує додаткового захисту за місцем знаходження. Проїзд через територію РФ не є транзитним, так як згідно зі статтею 29 Закону РФ «Про порядок виїзду із Російської Федерації і в`їзду в Російську Федерацію» транзитний проїзд через територію РФ здійснюється, як правило, без права на зупинку. Досліджено, що Російська Федерація підпадає під таке визначення третьої безпечної країни, оскільки:

1. Дотримується міжнародних стандартів з прав людини у сфері притулку, встановлених міжнародно-правовими актами універсального та регіонального характеру, включаючи норми про заборону тортур, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (Російською Федерацією ратифіковано Конвенцію проти тортур та інших жорстоких, нелюдяних або принижуючих гідність видів поводження чи покарання);

2. Дотримується міжнародних принципів стосовно захисту біженців, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року, та стосовно осіб, які потребують додаткового захисту (Постановою Верховного Совєта Російської Федерації від 13.11.1992 № 3870-1 "Про приєднання Російської Федерації до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців" Конвенцію про статус біженців 1951 року і Протокол щодо статусу біженців 1967 року було приєднано до законодавства Російської Федерації);

3. Має національне законодавство у сфері притулку та біженців і її відповідні державні органи визначають статус біженця та надають притулок (до чинного законодавства Російської Федерації належить Федеральний Закон Російської Федерації "Про біженців" від 19.02.1993 № 4528-1) яким, окрім іншого, визначено порядок забезпечення особі ефективного захисту проти вислання і можливість звертатися за притулком та користуватися ним. Згідно пункту 6 частини 1 статті 6 Закону № 3671-VI статус біженця або додатковий захист не надається особі, яка до прибуття в Україну з наміром набути статус біженця перебувала в третій безпечній країні. Наявність необхідних ознак для визначення Російської Федерації третьою безпечною країною відповідно до частини 22 статті 1 Закону № 3671-VI підтверджується практикою прийняття судових рішень. Зокрема, Російську Федерацію визнано третьою безпечною країною у розумінні вимог Закону під час прийняття Верховним судом постанови від 18.10.2018 по справі № 826/16199/16: «Колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій, що позивач мав можливість вільно проживати в третій безпечній країні, а саме в Російській Федерації, як трудовий мігрант, де він не піддавався переслідуванням місцевих органів влади, що в контексті пункту 6 частини першої статті б Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» є умовою, за якою особа не визнається». В разі обґрунтованості побоювань зазнати переслідувань на Батьківщині позивач повинна була звернутись за захистом на території Російської Федерації, ще у 2007 році. У випадку реальності існування загрози для себе на території країни громадянської належності, позивач мала можливість звернення за міжнародним захистом на території Російської Федерації, додатково приймаючи до уваги, наявність належних засобів для адаптації та подальшого належного проживання, наявність та доступність відповідних процедур та враховуючи приєднання Російської Федерації до Конвенції 1951 року та Протоколу про біженців 1967 року міграційною службою вважається, що у разі наявності обґрунтованих побоювань зазнати переслідувань біженець звертається за захистом в першій країні потрапляння. Водночас, незважаючи на висловлену потребу у міжнародному захисті, позивач звернулась із заявою про набуття міжнародного захисту лише 29.07.2019, тобто через 11 років після виїзду з країни походження. Позивач порушила вимоги частини 1 статті 5 Закону № 3671-VI, а саме «особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту». Враховуючи викладене, звернення позивача із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту до ГУ ДМС України в Одеській області не обумовлене потребою у міжнародному захисті, а в свою чергу, пов`язане лише з бажанням легалізації власного перебування на території України та подальшого документування (арк. 2 додаткового протоколу співбесіди від 07.08.2019). Крім того, позивач має рідних на території України, в місті Одеса зокрема це - сестра, яка є громадянкою України і займалася зі слів позивача документами для легалізації їхньої матері, мати, дві тітки та дядько (арк. 8 протоколу співбесіди від 06.08.2019). Цей факт є підтвердженням того, що в позивача є в оточенні люди, які могли б скоординувати її до ГУ ДМС України в Одеській області задля легального перебування. В ході співбесіди позивач чітко зазначала, що не бажає повертатися до країни громадянської належності через недостатній економічний рівень розвитку Туркменістану, що породжує безробіття, а також відсутність власного житла та близьких родичів, які проживають на законних підставах на території України. Згідно приписів Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, які потребують міжнародного захисту за інтими причинами, а також суті захисту» від 27.04.2004 № 8043/04, виділяються наступні фактори, які повинні досліджуватися при розгляді заяв шукачів притулку: - реальна спроба обґрунтувати заяву; - надання усіх важливих фактів, що були в розпорядженні заявника та обґрунтування неможливості надання інших доказів; - правдоподібність та несуперечливість тверджень заявника; - заявник подав свою заяву про міжнародний захист якомога раніше; - заявник заслуговує на довіру. За наслідками аналізу матеріалів клопотання шукача захисту встановлено, що клопотання особи є необґрунтованим, тобто заява про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту не містить умов, передбачених пунктами 1 чи 13 частини першої статті 1 Закону № 3671-VI. Вказане підтверджується наступними фактами, а саме: виїзд позивача з Туркменістану не був пов`язаний із обґрунтованими побоюваннями зазнати переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця або ж побоюваннями зазнати серйозної шкоди. За матеріалами особової справи встановлено, що шукач захисту ніколи не зазнавала переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань (арк. 3 анкети від 01.08.2019); матеріали особової справи позивача також не містять належної доказової бази, яка б вказувала на її участь у політичних, релігійних, військових або громадських організаціях на території Туркменістану (арк. 5 протоколу співбесіди від 06.08.2019); позивач стверджував, що повертатися до країни постійного проживання не бажає, через можливість зазнати загрозу для себе у зв`язку з тим, що корінне населення Туркменістану негативно почало відноситися до російськомовного населення проживаючого в країні. Заявниця не може надати розгорнуті відповіді на поставлені запитання та обґрунтувати свої твердження, говорить, що корінне населення інколи виражались словесно та вважали чужаками російськомовне населення, але фізичне насилля ніколи не застосовували (арк. 9 протоколу від 06.08.2019; арк. 2-3, дод. протоколу співбесіди від 07.08.2019). Проте твердження є цілком загальними та сумнівними, і не приймаються, а також даний факт вказує на неправдоподібність зазначеного елементу та вказує на введення позивачем в оману ГУ ДМС України в Одеській області, що суттєво знижує рівень довіри до її клопотання в цілому, так як вона вільно володіє туркменською мовою та під час проживання на території Туркменістану позивач спілкувалась з місцевим населенням, ходила на курси швачки та в місця відпочинку. Позивач ніколи не порушувала закон, не мала проблем з правоохоронними органами та органами державної влади (арк. 6 протоколу співбесіди від 06.08.2019). Крім того, будь-яких підтверджень стосовно ймовірних погроз або фактів переслідування до управління надано не було: під час проведення співбесіди позивач вказує, що в регіоні її постійного проживання вона не працювала, так як різноробочим йти не хотіла, а на хорошу посаду потрібна була вища освіта, якої у неї не було. Додатково зазначила, що на Батьківщині дуже тяжко знайти роботу з великим доходом без вищої освіти, водночас вона не має бажання навчатися у ВНЗ через те, що їй це не цікаво (арк. 5 протоколу співбесіди від 06.08.2019); Елемент неможливості повернення до країни громадянської належності через виїзд родичів до іншої країни, недостатній економічний рівень розвитку Туркменістану, що породжує безробіття, а також відсутність власного житла та близьких родичів, які проживають на законних підставах на території України, фінансові проблеми не розглядається як існування у позивача обґрунтованих побоювань зазнати переслідування за конвенційними ознаками визначення статусу біженця або можливості застосування до особи серйозної шкоди, нелюдського або такого, що принижує гідність поводження або покарання у разі повернення до Туркменістану. Також, позивач не міг чітко зазначити, що може загрожувати їй у випадку повернення на Батьківщину. До того ж, обставини, за яких вона безперешкодно особисто отримала візу до України та без жодних проблем перетнула державний кордон Туркменістану, що свідчить про відсутність у неї відповідних проблем на Батьківщині. Близькі родичі не зазнають жодних проблем, які б свідчили про наявність будь-якої небезпеки, що також вказує на відсутність розшуку або перспективи переслідування заявниці у випадку повернення на територію країни громадянської належності. Ніхто з членів родини позивача ніколи не переслідувався та не переслідуються на Батьківщині за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства, політичних поглядів, належності до певної соціальної групи. Позивач мала вільний доступ до лікарень, державних та комерційних установ на території країни громадянської належності, заявницю також не звинувачували на території Туркменістану у порушенні соціальних або моральних норм (арк. 8-9 протоколу співбесіди від 06.08.2019), що вказує на відсутність елементу можливої дискримінації заявниці або її родини. Позивачу ніхто особисто не погрожував та не застосував проти неї фізичне насилля в країні громадянської належності. Вона мала доступ до всіх базових потреб на Батьківщині. Слід зазначити, що позивач ніколи не висловлювалась проти державної влади на території Туркменістану та не мала проблем з представниками державної влади країни. Позивач не надала до ГУ ДМС України в Одеській області жодних конкретних фактів або документальних доказів, які б підтверджували пряму загрозу життю, безпеці та свободі у разі повернення на Батьківщину. Відповідно до пункту 195 Керівництва в кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в пергу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця, повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника. Вищевказане кореспондується з вимогами частини 7 статті 7 Закону № 3671-VI, якою передбачено, що до заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, додаються документи, що посвідчують особу заявника, а також документи та матеріали, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. За змістом пунктів 45, 66 Керівництва особа, яка клопоче про отримання статусу біженця або особою, повинна вказати переконливу причину, чому вона особисто побоюється стати жертвою переслідування. Для того, щоб вважатися біженцем, особа повинна надати свідчення повністю обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за конвенційними ознаками. Відповідно до позиції Управління Верховного комісару ООН у справах біженців «Про обов`язки та стандарти доказів у заявах біженців» від 1998 року факти в підтвердження заяв біженців визначаються шляхом надання підтвердження або доказів викладеного. Докази можуть бути як усні, так і документальні. Загальним правовим принципам доказового права обов`язок доказу покладається на особу, яка висловлює це твердження. Таким чином, у заяві про надання статусу біженця заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Варто вказати, що побоювання позивача стати жертвою переслідувань жодними достовірними доводами не підтверджується, інформаційні матеріали носять загальним характер і не підтверджують існування можливості того, що позивачу буде причинено шкоду або неприйнятні страждання у разі її повернення в країну походження та, як наслідок свідчать про відсутність умов для визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом. Вказана правова позиції висловлена Верховний Суд в постанові від 06.03.2019 по справі № 826/14576/16, постанові від 06.03.2019 по справі № 815/2505/17, постанові від 04.03.2019 по справі № 815/2505/17. З огляду на неповноту, уникнення конкретики та фактичне узагальнення тверджень позивача стосовно причин та можливості власного переслідування на території Туркменістану, а також аналізуючи актуальну ІКП, можливо стверджувати про необґрунтованість тверджень позивача. При прийнятті рішення суд враховує загальну динаміку конфлікту, ситуацію в рідному для шукача захисту регіоні постійного місця проживання на території країни громадянської належності. Згідно наявної ІКП встановлено, що Республіка Туркменістан просувається в рейтингу країн, які забезпечують правопорядок на своїх територіях, а також діяльність країни громадянської належності у сфері розвитку економіки, торгівлі та політики також має позитивні тенденції. Відповідно до матеріалів особової справи ОСОБА_1 вбачається відсутність підстав у контексті можливого визнання її особою, яка потребує додаткового захисту на території України через відсутність ознак, передбачених пунктом 13 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року. Водночас, можливо також підтвердити відсутність умов, які можуть бути розглянуті в контексті визнання заявницю особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, відповідно до вимог статей 3, 14 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1959 року, статті 3 Конвенції ООН проти катувань та інших жорстоких, нелюдських або таких, що принижують гідність, видів поводження та покарання 1984 року та пункту 13 частини 1 статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 2011 року, через відсутність доведених Фактів загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини. За час перебування заявниці в Україні подій або нововиявлених обставин для обґрунтованого побоювання щодо вищевказаних умов виявлено не було. За наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 встановлено, що позивач не має потреби в набутті міжнародного захисту на території України та звертається до ГУ ДМС України в Одеській області лише з метою отримання документів, які б дозволили їй легально знаходитися на території України, використовуючи процедуру визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту як засіб для легалізації в Україні через відсутність документів для легального перебування в Україні, також про цей факт свідчить й надання завідомо неправдоподібної інформації, шляхом використання вигаданої легенди переслідування. Всі дії позивача можна розцінювати, як пошук варіантів для кращого життя, належного працевлаштування за межами країни громадянської належності. Отже, особу можливо кваліфікувати як «мігранта» у відповідності до пункту 62 Керівництва УВКБ ООН з процедур і критеріїв визначення статусу біженця, тобто особою, яка добровільно залишає країну громадянської належності з причин, що відрізняються від умов, які містяться у визначенні «біженця». Крім того, під час аналізу матеріалів особової справи спостерігаються елементи зловживання шукачем захисту процедурою надання міжнародного захисту Україні, ознаки порушення українського законодавства, що у сукупності вказує на відсутність потреби заявника саме у міжнародному захисті та на звернення заявника до міграційної служби лише з метою фактичної легалізації місце перебування на території України. Обов`язок доказування покладається на заявника, який повинен надавати правдиві обґрунтування фактів, викладених у заяві, і щоб на підставі цих фактів могло бути прийняте належне рішення. Це означає, що заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень. Згідно пункту 195 Керівництва у кожному окремому випадку всі необхідні факти повинні бути надані в першу чергу самим заявником, і тільки після цього, особа, уповноважена здійснювати процедуру надання статусу біженця (перевіряючий), повинна оцінити всі твердження і достовірність переконань заявника. Отже, дослідивши матеріали особової справи ОСОБА_1 , колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що інформація надана позивачем має розбіжності, крім того, відсутні підтвердження щодо реальних погроз та переслідування позивача та його родини, відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, тільки за наявності яких особі може бути надано статус біженця, проте в даному випадку вказані підстави відсутні, позивачем не доведені твердження щодо реального переслідування. Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин (Постанова Верховного Суду від 27.02.2018 року у справі №816/591/15-а, провадження №К/9901/4844/18). Поряд з цим зловживання суб`єктом владних повноважень своїми дискреційними повноваженнями суд не встановив. Згідно з частиною 4 статті 8 Закону № 3671-VI передбачено, що рішення про оформлення або відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, приймається на підставі письмового висновку працівника, який веде справу, і оформлюється наказом уповноваженої посадової особи центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту. Позивачем не надано жодних доказів та фактів здійснення над нею фізичного насильства або здійснення будь-якого тиску відповідних органів з країни походження за мовною ознакою чи інше, що унеможливлює існування на території країни походження. Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. В ході розгляду справи позивач не довів суду ті обставини, на які він посилався в обґрунтування заявлених вимог, а відповідач надав суду належні докази на підтвердження своїх заперечень проти позову. Надаючи оцінку правомірності дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 КАС України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, встановлюючи при цьому чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку. Доводи апеляційної скарги. Доводи апелянта, що у разі повернення до Туркменістану, існує ризик переслідувань позивача через її належність до соціальної групи - російськомовне населення колегія суддів відхиляє, адже ні до органу міграційної служби, ні до суду жодних переконливих доказів, що свідчили б про переслідування позивача на своїй батьківщині надано не було. Водночас слід зазначити про відсутність фактів, які б підтверджували про можливість застосування до позивача смертної кари, катування чи нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання в країні походження, або ж серйозної особистої загрози життю особи з причин недиференційованого насилля в умовах внутрішнього збройного конфлікту. Також слід зазначити, що "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем. Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо. Тому, особа, яка шукає притулку, має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі, і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань. Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час. Посилання апелянта на доповіді Міжнародної правозахисної організації "Amnesty International" не доводять визначення Російської Федерації як небезпечної країни. Інші доводи апеляційної скарги, яким була дана оцінка в мотивувальній частині постанови, ґрунтуються на суб`єктивній оцінці фактичних обставин справи та доказів. Зазначені доводи не містять посилань на конкретні обставини чи факти або на нові докази, які б давали підстави для скасування рішення суду першої інстанції. Відтак, на підставі встановлених в ході судового розгляду обставин, суд першої інстанції правильно дійшов висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. Враховуючи все вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції порушень матеріального і процесуального права при вирішенні справи не допустив, а наведені в скарзі доводи правильність висновків суду не спростовують. За таких обставин, апеляційна скарга задоволенню не підлягає. З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін відповідно до приписів статті 139 КАС України підстави для розподілу судових витрат відсутні. Керуючись статтями 308, 309, 315, 321, 322, 325, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року у справі № 420/5033/19 - залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів у випадках, передбачених підпунктами а), б), в), г) пункту 2 частини 5 статті 328 КАС України. Дата складення та підписання повного тексту судового рішення - 05 лютого 2020 року. Головуючий: О.І. Шляхтицький Суддя: Г.В. Семенюк Суддя: С.Д. Домусчі