Постанова 4813 № 523/16040/18

Номер провадження: 22-ц/813/6301/19 Номер справи місцевого суду: 523/16040/18 Головуючий у першій інстанції Малиновський О. М. Доповідач Ващенко Л. Г. ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 19.12.2019 року м. Одеса Колегія суддів Одеського апеляційного суду у складі: головуючого - судді Ващенко Л.Г. суддів - Вадовської Л.М., Сєвєрової Є.С., за участі секретаря - Маслова Р.Ю. з участю: представника ОСОБА_1 розглянула у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21 травня 2019 року (одноособово суддя Малиновський О.М.) у цивільній справі за скаргою ОСОБА_1 на бездіяльність головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Щеглової Євгенії Віталіївни, начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області Чубарева Олександра Олександровича, за участю заінтересованої особи Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», ІІ. ОПИСОВА ЧАСТИНА 16.11.2018 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою на дії начальника та головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень УДВС ГТУЮ в Одеській області (далі-начальник і держвиконавець ВДВС) про: визнання неправомірною бездіяльність начальника та держвиконавця ВДВС у виконавчому провадженні щодо не повернення йому автомобіля марки Mitsubishi Lancer № НОМЕР_2 , вилученого у нього 15.10.2017 року в межах виконавчого провадження №51435018; зобов`язання повернути йому вказаний вище автомобіль, або іншим чином відновити його порушені права на вилучений у нього транспортний засіб. Скарга обґрунтована тим, що держвиконавцем ВДВС при виконанні рішення суду, яким зі ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» (далі-Товариство) стягнута сума боргу у розмірі 544 192,84 доларів США, вилучено транспортний засіб марки Mitsubishi Lancer № НОМЕР_2 . Постановою державного виконавця від 01.10.2018 року закінчено виконавче провадження з примусового виконання рішення суду, проте вилучений транспортний засіб йому не повернутий, а його звернення до начальника та держвиконавця ВДВС залишені без реагування. Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 21.05.2019 року скаргу ОСОБА_1 залишено без задоволення. ОСОБА_1 не погодився з ухвалою суду від 21.05.2019 року і подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу про задоволення скарги, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права. Апеляційна скарга ОСОБА_1 зазначає: Відмовляючи у задоволенні скарги суд послався на те, що пред`явлена скарга є безпідставною, не доведеною, оскільки держвиконавець ВДВС вчинила всі необхідні процесуальні дії, пов`язані з повернен­ням боржнику переданого на відповідальне зберігання арештованого транспортного засобу під час закінчення виконавчого провадження №51435018, та діяла на підставі, у межах пов­новажень та у спосіб, що визначені Законом №1404-УІІ та Інструкцією з організації приму­сового виконання рішень, затвердженої Наказом МЮУ від 02.04.2012 № 512/5. Такі висновки суду не відповідають обставинам справи, здійснені судом із порушенням норм процесуального права. Судом встановлено, що «Під іншими діями, в контексті справи, яка розглядається, слід розуміти вчинення державним виконавцем дій, пов`язаних з поверненням арештованого та переданого на відповідальне зберігання транспортного засобу, належного ОСОБА_1 . Такі дії регламентовані п.5 Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом МЮУ від 02.04.2012 № 512/5 (далі-Інструкція), а саме, - «виявивши розтрату, відчу­ження, приховування, підміну, пошкодження, знищення переданого на зберігання майна або встановивши інші незаконні дії з цим майном, виконавець складає про це акт і звертається з повідомленням до органів досудового розслідування для вирішення питання про притягнен­ня зберігача описаного майна до відповідальності, передбаченої ст. 388 Кримінального кодексу України». Всупереч цьому, суд ігнорував, що державний виконавець не складав та не надав су­ду жодного акту про виявлення ним розтрати, відчуження, приховування, підміну, пошко­дження, знищення переданого на зберігання майна або про встановлення інших незаконних дій з цим майном, належним боржнику; відсутні такі дані й про дії, спрямовані на виявлення, перевірку тощо належного боржнику автомобілю, як от - доручення Арцизькому ВДВС про здійснення перевірки, повернення та інше, і у витребувано­му судом виконавчому провадженні. Висновок суду про те, що державні виконавці вчинили всі необхідні процесу­альні дії, пов`язані з поверненням боржнику переданого на відповідальне зберігання під час арешту транспортного засобу, по-перше, суперечить приписам, які суд сам встановив, як такі, що підлягають застосуванню до спірних правовідносин, по-друге, не відповідає обста­винам справи через відсутність доказів складання відповідного акту про виявлення розтрати та вчинення відповідних для цього дій. Суд, всупереч ст. ст. 77, 89 ЦПК, на підставі тільки копій листів від 02.11.2018 р., 04.12.2018 р., 14.02.2019 р. держвиконавця дійшов висновку, що у зв`язку із закінчен­ням виконавчого провадження, ним було зобов`язано відповідну особу передати автомобіль його власнику - ОСОБА_1 , оскільки у даному випадку належними доказами цього можуть бути: касовий чек, розрахункова квитанція тощо, що підтверджує надання послуг по­штового зв`язку, як це передбачено п.2 Правил надання послуг поштового зв`язку. Не надав держвиконавець і відповідні витяги з журналу реєстрації вихідної кореспонденції, як докази відповідної реєстрації цих листів, що визначено п.9 Правил ведення діловодства та архіву в органах державної виконавчої служби та приватними виконавцями. Відтак копії листів без доказів їх відправки та вручення, реєстрації, які прямо визна­чені законодавством, не є належними доказами зобов`язання будь-кого повернуто майно. Крім того, суд, всупереч ст. ст. 80, 89, ст. 260 ч. 1 п. 3 ЦПК, невмотивовано ігнорував, що ці листи датовані лише 02.11.2018 р., 04.12.2018 р., 14.02.2019 р., тобто після спливу знач­ного часу після закінчення виконавчого провадження 01.10.2018 року, і фактично спрямовані на імітацію діяльності, тому що подані без доказів їх відправки і тільки після подання скарги боржником до суду. ВДВС в особі представника у відзиві на апеляційну скаргу зазначив: Ухвала суду першої інстанції від 21.05.2019 року є законною та обґрунтованою. На виконанні у ВДВС з 18.07.2016 перебувало виконавче провадження ВП № 51435018, з виконання виконавчого листа № 523/568/15-ц, виданого 23.03.2016 Суворовським районним судом м. Одеси, про стягнення солідарно зі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства заборгованості за кредитним договором № ML-507/015/2008 від 02.04.20051 станом на 16.07.2014 у розмірі 6 370 960,27 гривень еквівалент 544 192,84 доларів США, а також судових витрат з кожного по 3 654,00 грн. З метою забезпечення виконання рішення, держаним виконавцем винесено постанову про накладення арешту на все майно боржника від 18.07.2016 року. В ході примусового виконання виконавчого листа, держвиконавцем встановлено, що боржник ОСОБА_1 є власником автомобіля Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 , який було оголошено у розшук та затримано 17.10.2017 року з поміщенням його на арешт - майданчик м. Арциз. За дорученням ВДВС автомобіль описаний й арештований Арцизьким ВДВС на підставі постанови від 12.02.2018 року, відповідальним зберігачем описаного та арештованого автотранспортного засобу призначений ОСОБА_3 (паспорт серії НОМЕР_4 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ). Статтею 58 Закону України «Про виконавче провадження» визначено порядок передачі арештованого майна на зберігання боржникові або іншим особам. Згідно із витягом із Державного реєстру обтяжень рухомого майна, автомобіль боржника перебуває у заставі та під забороною відчуження, а згідно із договором застави транспортного засобу та договору факторингу, обтяжувачем є Товариство, що уможливило звернення стягнення на вказаний автотранспортний засіб. Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру речових прав на нерухоме майно, за ОСОБА_1 також зареєстрована земельна ділянка, за адресою: АДРЕСА_2 , яка перебуває в іпотеці у Товариства та не зареєстрована, у встановленому законом порядку. 19.06.2018 року, на адресу Овідіопольського районного суду Одеської області, направлено заяву держвиконавця про звернення стягнення на вищевказану земельну ділянку, у порядку статті 50 Закону України «Про виконавче провадження». Ухвалою судді Овідіопольського районного суду Одеської області від 22.06.2018 року, заяву держвиконавця відправлено за підвідомчістю до Суворовського районного суду м. Одеси. В ході проведення виконавчих дій, державним виконавцем виявлені відкриті боржником рахунки в установі банку, на грошові кошти у якій, постановою від 18.06.2018 року, накладено арешт та виставлено платіжні вимоги. 26.07.2018 року державним виконавцем описано й арештовано земельну ділянку, яка перебуває в іпотеці у Товариства. 14.08.2018 року державним виконавцем винесено постанову про призначення суб`єкта оціночної діяльності, суб`єкта господарювання, з метою проведення оцінки описаної та арештованої земельної ділянки. 27.09.2018 року до відділу надійшла ухвала Суворовського районного суду м. Одеси від 25.09.2018 року про скасування заочного рішення № 523/568/15-ц, у зв`язку з чим, на підставі пункту 5 статті 39 закону України «Про виконавче провадження», виконавче провадження закінчено 01.10.2018 року, а всі заходи примусового виконання скасовані вказаною постановою. Умовою вчинення будь-яких дій органами влади є: наявність відповідних, встановлених законом повноважень; наявність встановленої законом підстави; визначений законом спосіб (порядок) вчинення відповідних дій і лише наявність усіх трьох зазначених умов у сукупності є підставою для вчинення певних дій органами ВДВС. Держвиконавець діяв у межах, встановлених чинним законодавством. Крім того, з матеріалів виконавчого провадження вбачається, що ОСОБА_1 порушив строки на оскарження дій посадових осіб ВДВС, передбачений ст.74 Закону України «Про виконавче провадження» та ст. 449 ЦПК України, постанову про закінчення виконавчого провадження від 01.10.2018 року ОСОБА_1 отримав 08.10.2018 року. Тобто 08.10.2018 року ОСОБА_1 стало відомо, що усі заходи примусового виконання скасовані, проте скаргу подано 13.11.2018 року з пропуском 10-ти денного строку на звернення до суду. Статтею 40 Закону України «Про виконавче провадження» визначено наслідки закінчення виконавчого провадження, а ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» містить виключний перелік прав та обов`язків держвиконавця. Держвиконавцем ВДВС, відповідальному зберігачу та відповідно ОСОБА_1 були направлені листи з вимогою повернути автотранспортний засіб безпосередньому власнику (копії містяться у матеріалах справи). Крім того, до правоохоронних органів держвиконавцем направлено повідомлення про вчинення злочину ОСОБА_3 Держвиконавцем, вчинені усі заходи, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», що вказує на безпідставність поданої ОСОБА_1 скарги. ІІІ.

МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА Суд першої інстанції, відмовляючи у задоволенні скарги виходив з того, що начальник і держвиконавець ВДВС вчинили всі необхідні процесуальні дії післязакінчення виконавчого провадження №51435018 щодо повернення ОСОБА_1 транспортного засобу, переданого на відповідальне зберігання ОСОБА_3 , діяли на підставі, в межах та у спосіб, визначений Законом України «Про виконавче провадження», Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої Наказом МЮУ від 02.04.2012 № 512/5 (а.с.215,215). Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з таких підстав. Сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до ЦПК України, порушено їхні права чи свободи. Скаргу може бути подано до суду у десятиденний строк з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення її права або свободи (ст. 449 ч.1 п. «а» ЦПК України). 13.11.2018 року ОСОБА_1 звернувся зі скаргою на дії начальника та головного держвиконавця ВДВС про: визнання неправомірною бездіяльність начальника та держвиконавця ВДВС у виконавчому провадженні щодо не повернення йому автомобіля марки Mitsubishi Lancer № НОМЕР_2 , вилученого у нього 15.10.2017 року в межах виконавчого провадження №51435018; зобов`язання повернути йому вказаний вище автомобіль, або іншим чином відновити його порушені права на вилучений у нього транспортний засіб, яка зареєстрована у суді 16.11.2018 року (а.с.1-11). У скарзі ОСОБА_1 просив також поновити йому строк для звернення зі скаргою, оскільки про ігнорування вимоги про повернення автомобіля та невиконання суб`єктами оскарження ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження» в цій частині йому стало відомо 05.11.2018 року, після отримання листа від 30.10.2018 року (а.с.2). 01.10.2018 року держвиконавцем ВДВС прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження №51435018 з підстав п.5 ч.1 ст. ст. 39, 40 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.3 т.1). 24.10.2018 року ОСОБА_1 звернувся до начальника ВДВС з клопотанням про негайне повернення автомобіля Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 (а.с.6 т.1). 24.10.2018 року ОСОБА_1 також звернувся до начальника ВДВС із клопотанням про ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження, а 05.11.2018 року отримав лист від 30.10.2018 року за підписом начальника ВДВС (а.с.136,137 т.1). Належним чином завірену копію постанови від 01.10.2018 року ОСОБА_1 отримав 07.11.2018 року (а.с.1,3,4 т.1). Суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними. ОСОБА_1 про своє порушене право щодо неповернення транспортного засобу дізнався 07.11.2018 року, строк пропустив з поважних причин, а тому пропущений ним строк на оскарження бездіяльності посадових осіб ВДВС підлягає поновленню судом апеляційної інстанції. Скарга ОСОБА_1 по суті підлягає задоволенню частково зважаючи на наступне. Виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у Законі «Про виконавче провадження» (далі-Закон 1) органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, Законом 1, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до Закону 1, а також рішеннями, які відповідно до Закону 1 підлягають примусовому виконанню. Виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавче провадження підлягає закінченню у разі, зокрема, скасування або визнання нечинним рішення, на підставі якого виданий виконавчий документ, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню (ст. 39 ч.1 п.5 Закону 1). З 18.07.2016 у ВДВС перебувало виконавче провадження № 51435018 з виконання виконавчого листа № 523/568/15-ц, виданого 23.03.2016 Суворовським районним судом м. Одеси, про стягнення солідарно зі ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Товариства заборгованості за кредитним договором № ML-507/015/2008 від 02.04.20051 станом на 16.07.2014 у розмірі 6 370 960,27 гривень еквівалент 544 192,84 доларів США, а також судових витрат з кожного по 3 654,00 грн. (а.с.37-40,46,48 т.1). 18.07.2018 року держвиконавцем ВДВС прийнято постанову про накладення арешту на все майно боржника (а.с.50 т.1). Арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення. В ході примусового виконання виконавчого листа, держаним виконавцем встановлено, що боржник ОСОБА_1 є власником автомобіля Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 , який оголошений у розшук і затриманий 17.10.2017 року з поміщенням його на арешт - майданчик м. Арциз (а.с.57,99 т.1). Відповідно до витягу із Державного реєстру обтяжень рухомого майна, автомобіль Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 перебуває у заставі та під забороною відчуження, а згідно із договором застави транспортного засобу та договору факторингу, обтяжувачем є Товариство (а.с.93-95,97 т.1). За дорученням ВДВС, автомобіль Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 , 15.10.2017 року описаний й арештований Арцизьким ВДВС (а.с.10,100-103 т.1). Виконавець за потреби може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що він виносить постанову або зазначає обмеження в постанові про арешт. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин (ст. 56 ч.2 п.4 Закону України «Про виконавче провадження»). Майно, на яке накладено арешт, крім майна, зазначеного у ч.5 статті 56 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі - зберігач), що призначені виконавцем у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника, під розписку. Копія постанови видається боржнику, стягувачу, а якщо обов`язок щодо зберігання майна покладено на іншу особу - також зберігачу. Якщо опис і арешт майна здійснювалися на виконання рішення про забезпечення позову, виконавець передає арештоване майно на зберігання боржнику або його представнику (якщо інше не зазначено в судовому рішенні або якщо боржник відмовився приймати майно на зберігання). Зберігач може користуватися майном, переданим йому на зберігання, якщо проти цього не заперечує стягувач (щодо рухомого майна) або якщо особливості такого майна не призведуть до його знищення чи зменшення цінності внаслідок користування (ст. 58 ч.ч.1,2 Закону України «Про виконавче провадження»). На підставі постанови від 12.02.2018 року, відповідальним зберігачем описаного та арештованого автотранспортного засобу, призначений ОСОБА_3 (паспорт серії НОМЕР_4 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , а.с.139-142 т.1). Матеріали виконавчого провадження не містять належних доказів на підтвердження того, що стягувач Товариство не заперечувало проти того, що зберігач може користуватися транспортним засобом. Якщо опис і арешт майна здійснюються за участю сторін виконавчого провадження (їх представників), постанова про опис та арешт майна (коштів) складається в трьох примірниках. Перший примірник залишається у провадженні виконавця, інші - видаються під підпис сторонам виконавчого провадження. Якщо описане майно передано на зберігання не боржникові чи його представнику, а іншій особі, то постанова про опис та арешту майна (коштів) складається в чотирьох примірниках. Перший примірник залишається у провадженні виконавця, а інші - вручаються зберігачеві майна та сторонам виконавчого провадження під підпис (п.12 розділ VIII Інструкції «Порядок звернення стягнення на майно боржника»). Ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 25.09.2018 року у справі № 523/568/15-ц, скасовано заочне рішення Суворовського районного суду м. Одеси про стягнення зі ОСОБА_1 на користь Товариства заборгованості у розмірі 6 370 960,27 гривень еквівалент 544 192,84 доларів США, а також судових витрат з кожного по 3 654,00 грн. (а.с.131 т.1). 01.10.2018 року держвиконавцем ВДВС прийнято постанову про закінчення виконавчого провадження №51435018 з підстав п.5 ч.1 ст. ст. 39, 40 Закону України «Про виконавче провадження» (а.с.3,132,133 т.1). Постанова держвиконавця ВДВС від 01.10.2018 року не зазначає про повернення боржнику автомобіля марки Mitsubishi Lancer № НОМЕР_2 або будь-яких інших дій, спрямованих наповернення ОСОБА_1 транспортного засобу, переданого на відповідальне зберігання ОСОБА_3 . У разі закінчення виконавчого провадження (крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків не стягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, не стягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження (ст. 40 ч.1 Закону України «Про виконавче провадження»). Виконавче провадження, щодо якого винесено постанову про його закінчення, не може бути розпочате знову. Про зняття арешту з майна (коштів) виконавець зазначає у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа, яка в день її винесення надсилається органу, установі, посадовій особі, яким була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно (кошти) боржника, а у випадках, передбачених законом, вчиняє дії щодо реєстрації припинення обтяження такого майна. Закриваючи 01.10.2018 року виконавче провадження № 51435018, держвиконавець ВДВС не складав акт про виявлення ним розтрати, відчуження, приховування, підміну, пошко­дження, знищення переданого на зберігання майна або про встановлення інших незаконних дій з цим майном, належним боржнику, як не складав акт про вилучення автомобіля Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 у зберігача ОСОБА_3 з передачею зазначеного автомобіля його власнику - ОСОБА_1 . Матеріали справи і виконавчого провадження не містять відомостей про вчинення держвиконавцем ВДВС у період з 12.02.2018 року по 01.10.2018 року дій, спрямованих на виявлення та перевірку належного боржнику автомобіля (доручень Арцизькому або Біляївському ВДВС здійснити перевірки або повернути транспортний засіб, постанов про розшук автомобіля тощо). Зважаючи на викладене, слід дійти висновку, що всупереч ст. 40 ч.1 Закону 1, держвиконавець ВДВС бездіяв, оскільки не здійснив інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження № 51435018, у даному випадку, інші дії, зокрема дії, спрямовані на повернення ОСОБА_1 транспортного засобу автомобіля Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 , переданого 12.02.2018 рокуна відповідальне зберігання ОСОБА_3 24.10.2018 року ОСОБА_1 звернувся до начальника ВДВС із клопотанням про негайне повернення автомобіля Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 (а.с.6 т.1). Листом від 30.10.2018 року, начальник ВДВС, на клопотання від 24.10.2018 року повідомив ОСОБА_1 про можливість ознайомитись з матеріалами виконавчого провадження (а.с.7 т.1). Лист начальника ВДВС від 30.10.2018 року не містить жодних відповідей на клопотання ОСОБА_1 щодо повернення вилученого у нього і переданого на зберігання іншій особі автомобіля Mitsubishi Lancer, 2007 року випуску, № НОМЕР_3 . Рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому законом. Начальник відділу, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, при здійсненні контролю за рішеннями, діями державного виконавця під час виконання рішень має право у разі, якщо вони суперечать вимогам закону, своєю постановою скасувати постанову або інший процесуальний документ (або їх частину), винесені у виконавчому провадженні державним виконавцем, зобов`язати державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому цим Законом (ст.74 ч.1, ч.3 п.2 Закону України «Про виконавче провадження»). Начальник ВДВС, вирішуючи клопотання ОСОБА_1 щодо негайного повернення транспортного засобу бездіяв, оскільки всупереч ч.3 п. 2 Закону України «Про виконавче провадження», як керівник, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, не зобов`язав державного виконавця провести виконавчі дії в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». Виявивши розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення переданого на зберігання майна або встановивши інші незаконні дії з цим майном, виконавець складає про це акт і звертається з повідомленням до органів досудового розслідування для вирішення питання про притягнення зберігача описаного майна до відповідальності, передбаченої ст. 388 КК України (п. 14, розділ VIII, Інструкції). Листи держвиконавця ВДВС від 02.11.2018 р., 04.12.2018 р., 14.02.2019 р. (а.с.159 зворот-162 т.1) не свідчать про виконання держвиконавцем вимог ст. 40 ч.1 Закону України «Про виконавче провадження» в частині проведення ним інших необхідних дій у зв`язку із закінченням виконавчого провадження, оскільки складені зі спливом значного часу після закінчення виконавчого провадження (01.10.2018 року), як не підтверджені належними доказами про їхню відправку боржнику ОСОБА_1 та зберігачу ОСОБА_3 . За таких обставин, скарга в частині визнання неправомірною бездіяльність начальника і держвиконавця ВДВС є обґрунтованою, доведеною й підлягає задоволенню. Скарга ОСОБА_1 в частині зобов`язання начальника ВДВС і держвиконавця ВДВС повернути автомобіль, або іншим чином відновити його порушені права на вилучений транспортний засіб підлягає задоволенню частково. Держвиконавець, виявивши розтрату, відчуження, приховування, підміну, пошкодження, знищення переданого на зберігання майна або встановивши інші незаконні дії з цим майном, виконавець складає про це акт і звертається з повідомленням до органів досудового розслідування для вирішення питання про притягнення зберігача описаного майна до відповідальності, передбаченої ст. 388 КК України (п. 14 розділу VIII Інструкції). 22.03.2019 року і 20.05.2019 року (а.с.205-201 т.1) держвиконавець ВДВС надіслала повідомлення про вчинення ОСОБА_3 злочину на адресу Головного управління Національної поліції в Одеській області. Органи державної влади, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України. Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Колегія суддів дійшла висновку, що начальник і держвиконавець ВДВС бездіяли у виконавчому провадженні №51435018, оскільки станом на 01.10.2018 року не вжили належних та своєчасних заходів щодо повернення автомобіля марки Mitsubishi Lancer № НОМЕР_2 , вилученого 15.10.2017 року у виконавчому провадженні №51435018. Разом з тим, вимога ОСОБА_1 про зобов`язання начальника ВДВС і держвиконавця ВДВС повернути автомобіль, або іншим чином відновити його порушені права на вилучений транспортний засіб може бути задоволена лише шляхом зобов`язання останніх виконати п. 14 розділу VIII Інструкції, оскільки посадові особи державної виконавчої служби можуть діяти на підставі, в межах повноважень і у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України й не можуть бути примушені робити те, що не передбачено чинним законодавством. Доводи представника ВДВС у відзиві на скаргу про те, що: ОСОБА_1 пропустив строк для звернення зі скаргою на бездіяльність; держвиконавцем, вчинені усі заходи, передбачені Законом України «Про виконавче провадження», - не заслуговують на увагу. Судом апеляційної інстанції встановлено і вбачається з матеріалів справи, що строк на подачу скаргу пропущений з поважних причин, а тому підлягає поновленню. Начальник і держвиконавець ВДВС бездіяли у виконавчому провадженні №51435018, оскільки станом на 01.10.2018 року не вжили належних та своєчасних заходів щодо повернення автомобіля марки Mitsubishi Lancer № НОМЕР_2 , вилученого 15.10.2017 року у виконавчому провадженні №51435018 Так, держвиконавець ВДВС бездіяла, оскільки не здійснила інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження № 51435018. У даному випадку, інші дії, це дії, спрямовані на повернення ОСОБА_1 автомобіля Mitsubishi Lancer, переданого 12.02.2018 рокуна відповідальне зберігання ОСОБА_3 . Начальник ВДВС, вирішуючи клопотання ОСОБА_1 також бездіяв, і, як керівник, якому безпосередньо підпорядкований державний виконавець, не зобов`язав держвиконавця здійснити виконавчі дії ввідповідно до вимог Законом України «Про виконавче провадження». Наступні дії держвиконавця ВДВС (листи держвиконавця ВДВС від 02.11.2018 р., 04.12.2018 р., 14.02.2019 р., повідомлення у березні 2019 року про вчинення злочину) не є підставою для ствердження про відсутність ознак бездіяльності начальника і держвиконавця ВДВС станом на 01.10.2018 року, оскільки зазначені дії мали місце не під час закриття виконавчого провадження, а вже після спливу значного часу. Підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи (ст. 376 ч.1 п.п.1-4, ч.2 ЦПК України). Приймаючи до уваги, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним обставинам справи, суд порушив норми матеріального права і неправильно застосував норми ст. 40 Закону України «Про виконавче провадження», ухвала суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення. IV. РЕЗОЛЮТИВНА ЧАСТИНА Керуючись ст. ст. 367, 374 ч.1 п.2, 376 ч.1 п.п.1-4, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, колегія суддів, ПОСТАНОВИЛА: Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 21 травня 2019 року - скасувати. Скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. Поновити ОСОБА_1 строк для звернення зі скаргою про визнання неправомірною бездіяльність та зобов`язання винити певні дії начальника відділу, головного державного виконавця примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області. Визнати неправомірною бездіяльність начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області щодо не вжиття належних та своєчасних заходів щодо повернення автомобіля марки Mitsubishi Lancer № НОМЕР_2 , вилученого 15.10.2017 року у виконавчому провадженні №51435018 з примусового виконання виконавчого листа №523/568/15-ц, виданого 23.03.2016 року Суворовським районним судом м. Одеси і зобов`язати начальника відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області, головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області виконати п. 14 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 року №512/5, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.04.2012 року за №489/20802. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови. Повний текст постанови суду апеляційної інстанції складено 13.01.2020 року. Судді Одеського апеляційного суду Л.Г. Ващенко Л.М. Вадовська Є.С. Сєвєрова