Окрема думка Вищий антикорупційний суд № 991/4326/24

Справа № 991/4326/24 Провадження № 1-кп/991/53/24 ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД ОКРЕМА ДУМКА СУДДІ ОСОБА_1 щодо ухвали від 30.03.2026 30 березня 2026 року м. Київ

1. Стислий виклад змісту судового рішення. 30.03.2026 колегією суддів Вищого антикорупційного суду (ВАКС) у складі головуючої судді ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 і мене постановлена ухвала у цій справі, якого задоволено клопотання захисника обвинуваченого ОСОБА_4 адвоката ОСОБА_5 , надано адвокату ОСОБА_5 тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, та можливості їх вилучення (в роздрукованому та електронному вигляді), що знаходяться у володінні оператора мобільного зв`язку ПрАТ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (код ЄДРПОУ НОМЕР_1 ), юридична адреса: АДРЕСА_1 в яких міститься інформація щодо з`єднання абонента за номером НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , а саме щодо вхідних та вихідних дзвінків, їх тривалість (в тому числі з`єднання нульової тривалості), із зазначенням використовуваних із зазначеними сім-картами ІМЕІ мобільних терміналів, з`єднання даних сім-карт, дати, часу, адрес та азимутів базових станцій, через які здійснювались вхідні та вихідні дзвінки, режим в літаку, смс-повідомлення, в мобільному терміналі в період 01.01.2023 по 25.08.2023 (включно).

2. Обґрунтування незгоди з судовим рішенням. 2.1. Із вищезазначеною ухвалою від 30.03.2026 я не погоджуюсь, а тому на підставі частини 3 статті 375 КПК викладаю письмово окрему думку. 2.2. Згідно із частиною 1 статті 131 КПК, заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Пунктом 5 частини 2 статті 131 КПК передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження як тимчасовий доступ до речей і документів. Відповідно до статті 159 КПК, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та вилучити їх (здійснити їх виїмку). Тимчасовий доступ до електронних інформаційних систем, комп`ютерних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку здійснюється шляхом зняття копії інформації, що міститься в таких електронних інформаційних системах, комп`ютерних системах або їх частинах, мобільних терміналах систем зв`язку, без їх вилучення. Тимчасовий доступ до речей і документів здійснюється на підставі ухвали слідчого судді, суду. Статтею 162 КПК визначено перелік інформації та відомостей, що належать до охоронюваної законом таємниці, яка міститься в речах і документах, а саме: 1) інформація, що знаходиться у володінні засобу масової інформації або журналіста і надана їм за умови нерозголошення авторства або джерела інформації; 2) відомості, які можуть становити лікарську таємницю; 3) відомості, які можуть становити таємницю вчинення нотаріальних дій; 4) конфіденційна інформація, в тому числі така, що містить комерційну таємницю; 5) відомості, які можуть становити банківську таємницю; 6) особисте листування особи та інші записи особистого характеру; 7) інформація, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; 8) персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних; 9) державна таємниця; 10) таємниця фінансового моніторингу; 11) відомості, що становлять професійну таємницю відповідно до Закону України «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки». Частиною 5 статті 163 КПК визначено, що слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи: 1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи; 2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні; 3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю. Згідно з частиною 6 статті 163 КПК, слідчий суддя, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів. Доступ особи до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, здійснюється в порядку, визначеному законом. Доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону. 2.3. У зв`язку з військовою агресією російської федерації проти України відповідно до пункту 20 частини 1 статті 106 Конституції України, Закону України «Про правовий режим воєнного стану» в Україні введений воєнний стан указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 (затверджений Законом України від 24.02.2022 №2402-ІХ) із 05 години 30 хвилин 24.02.2022 строком на 30 діб, та згодом строк дії воєнного стану неодноразово продовжувався Указами Президента України, зокрема наразі Указом від 14.01.2026 №40/2026 (затверджений Законом України №4757-IX від 28.01.2026 продовжено строк дії воєнного стану в Україні на 90 діб - до 04.05.2026 включно. Відповідно до пункту 20-7 розділу ІХ КПК, під час дії надзвичайного або воєнного стану на території України тимчасовий доступ до речей і документів, визначених у пунктах 2, 5, 7, 8 частини 1 статті 162 цього кодексу (тобто до відомостей, які можуть становити лікарську таємницю, банківську таємницю, інформації, яка знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв`язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання тощо; персональні дані особи, що знаходяться у її особистому володінні або в базі персональних даних, яка знаходиться у володільця персональних даних) здійснюється на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури. 2.4. Захисник просив надати тимчасовий доступ до інформації, яка знаходиться в операторів телекомунікацій, тобто належить до охоронюваної законом таємниці згідно із пунктом 7 частини 1 статті 162 КПК, однак вищенаведені норми пункту 20-7 розділу ХІ КПК є спеціальною нормою, яка прямо визначає, що під час дії чинного воєнного стану на території України тимчасовий доступ до відомостей, які зокрема знаходяться в оператора чи провайдера телекомунікацій, здійснюється винятково на підставі постанови прокурора, погодженої з керівником прокуратури, із врахуванням того, що упродовж більш ніж 4-х років чинності воєнного стану будь-які зміни КПК жодним чином не обмежили чи виключили застосування цього пункту. Чинна редакція частини 1 статті 121 Закону України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 №1089-ІХ (із змінами, внесеними Законом України від 15.03.2022 №2137-ІХ «Про внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про електронні комунікації» щодо підвищення ефективності досудового розслідування «за гарячими слідами» та протидії кібератакам», якими й запроваджено вищезгаданий пункт 20-7 розділу ХІ КПК), визначає, що доступ до інформації про споживача, факти надання електронних комунікаційних послуг, у тому числі до даних, що обробляються з метою передачі такої інформації в електронних комунікаційних мережах, здійснюється виключно на підставі рішення прокурора, суду, слідчого судді у випадках та порядку, передбачених законом. Згідно з частиною 2 статті 119 Закону України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 №1089-ІХ, інформація про електронні комунікаційні послуги, отримані кінцевим користувачем, може надаватися за наявності його попередньої згоди, вираженої у письмовій чи будь-якій іншій формі, що дає змогу зробити висновок про факт надання такої згоди або у порядку та відповідно до вимог Конституції України та законів України. Відповідно до статті 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом, та недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення, й відтак надання судом права на тимчасовий доступ до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, без дотримання безпосередньо визначеної КПК процедури призведе у подальшому до недопустимості отриманих доказів, та як наслідок до невиконання завдань кримінального провадження.

3. З огляду на наведене вважаю, що колегія суддів ВАКС повинна була відмовити у задоволенні клопотання захисника та ухвала про надання тимчасового доступу постановлена не в порядку, передбаченому КПК. Суддя ОСОБА_1 ______________