Окрема думка ККС ВС № 333/2844/17

Окрема думка судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду ОСОБА_1 справа № 333/2844/17 провадження № 51-1725 км 24 28 листопада 2024 року колегією суддів Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі головуючої ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , було розглянуто у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу начальника Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_4 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_5 в кримінальному провадженні № 42017080370000038 від 22 березня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 Кримінального кодексу України (далі - КК). За результатами касаційного розгляду касаційну скаргу начальника Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у сфері оборони ОСОБА_4 було залишено без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 29 вересня 2021 року та ухвалу Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_5 - без зміни. З вищенаведеним рішенням колегії суддів суду касаційної інстанції не погоджуюсь з огляду на таке. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК)). За правилами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Суд апеляційної інстанції має перевірити рішення місцевого суду з точки зору його законності й обґрунтованості, що передбачає оцінку його відповідності нормам матеріального та процесуального права, фактичним обставинам справи, а також дослідженим у судовому засіданні доказам. Зі змісту положень, передбачених п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК, вбачається, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, крім іншого, зазначаються встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними та мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Згідно з ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Ухвала суду апеляційної інстанції - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому повинна відповідати вимогам ст. 370 КПК. Тобто, суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні. Крім того, звертаю увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, що надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, у порядку, передбаченому КПК. При цьому у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд. Однак, на мою думку, під час розгляду кримінального провадження в порядку апеляційної процедури суд апеляційної інстанції вказаних вимог закону не дотримався. Як убачається з вироку, ОСОБА_5 судом першої інстанції було визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, та виправдано у зв?язку з недоведеністю, що в його діях наявний склад кримінального правопорушення. Не погоджуючись з таким рішенням місцевого суду, прокурор у кримінальному провадженні - прокурор Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_6 оскаржив його в апеляційному порядку. Зі змісту апеляційної скарги прокурора вбачається, що останній, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, вказував, що у своєму рішенні місцевий суд зазначив, що з відповіді на адвокатський запит вбачається, що функціональні обов?язки голови військово-лікарської комісії (далі - ВЛК) розробляються і затверджуються раз на рік та за 2017 рік вони були знищені у 2018 році, у зв?язку з чим дійшов висновку про наявність сумнівів у тому, що ОСОБА_7 була особою, уповноваженою на виконання функцій держави, проте, суд першої інстанції проігнорував надані стороною обвинувачення докази, серед яких, в тому числі: - наказ військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (далі - ІНФОРМАЦІЯ_1) від 01 лютого 2017 року № 31, відповідно до якого ОСОБА_7 визначена як голова ВЛК; - відповідь ІНФОРМАЦІЯ_1 від 25 вересня 2020 року № 2558, з якої вбачалося, що станом на 23 березня 2017 року медичний огляд всіх військовозобов?язаних, у тому числі тих хто ставиться на військовий облік з обліку призовників по досягненню граничного віку перебування на обліку призовників та які прибули з інших місцевостей, проводила ВЛК, яка була затверджена наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 01 лютого 2017 року №

31. Також у своїй апеляційній скарзі прокурор зазначав, що: - твердження суду першої інстанції про те, що стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом факт передачі саме «неправомірної вимоги», а не суми боргу ОСОБА_8 повністю спростовується показанням свідка ОСОБА_8 , який зазначив, що ОСОБА_9 дійсно винен йому грошові кошти в розмірі 3000 грн, які займав приблизно 4 роки тому, проте не просив ОСОБА_5 забрати борг, останній не знав про заборгованість ОСОБА_9 , але не виключає той факт, що ОСОБА_5 міг чути про наявність боргу знаходячись в його кабінеті при розмові із ОСОБА_9 ; - свідчення ОСОБА_8 в частині заперечення факту прохання ОСОБА_5 забрати борг у ОСОБА_10 підтверджуються та узгоджуються з показаннями ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також іншими доказами у цьому кримінальному провадженні; - зайнявши позицію захисту, враховуючи, що свідок ОСОБА_12 фактично не була учасником зазначеної розмови, не могла бачити та не бачила з ким розмовляє за допомогою мобільного зв?язку ОСОБА_5 , а лише чула частину розмови по мобільному телефону між ОСОБА_5 та невідомою особою, яку остання для себе ідентифікувала як ОСОБА_8 , місцевий суд безпідставно взяв до уваги її показання і показання ОСОБА_5 та відкинув показання ОСОБА_13 та ОСОБА_9 ; - єдиним мотивом неприйняття показань свідка ОСОБА_8 та надання переваги показанням свідка ОСОБА_12 суд першої інстанції зазначив більш впевнені надання показань останньою, а також відсутність неприязних відносин у неї до свідка ОСОБА_8 , водночас у судовому засіданні встановлено, що між свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та обвинуваченим ОСОБА_5 аналогічно відсутні неприязні відносини; - показання свідка ОСОБА_12 в частині ідентифікації співрозмовника ОСОБА_5 як ОСОБА_8 , являються її думкою, так як остання визначала співрозмовника ОСОБА_5 покладаючись виключно на власний слух. Відтак, прокурор посилався на те, що місцевий суд, приймаючи до уваги показання обвинуваченого ОСОБА_5 і свідка ОСОБА_12 та не приймаючи до уваги показання свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження, оскільки висновки суду у судовому рішенні містять істотні суперечності та у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази відкинув інші (пункти 1-4 ч. 1 ст. 411 КПК), що, на думку прокурора, перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, та, з огляду на положення, передбачені ч. 1 ст. 412 КПК, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Крім того, звертаючись з апеляційною скаргою, прокурор зазначав, що, посилаючись на показання свідка ОСОБА_12 як доказ у кримінальному провадженні, суд першої інстанції не врахував, що стороною захисту не були виконані вимоги частин 11, 12 ст. 290 КПК щодо відкриття матеріалів стороні обвинувачення, у зв?язку з чим сторона обвинувачення вважала, що місцевий суд не мав права допустити відомості, що містяться в них, як докази. У своїй апеляційній скарзі прокурор також вказував про те, що суд першої інстанції зазначив, що: - стороною обвинувачення не були надані для ознайомлення клопотання слідчих, що стали підставами для винесення Апеляційним судом Запорізької області ухвал слідчого судді від 22 березня 2017 року про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, проте жодних вимог щодо надання для дослідження в суді зазначених документів як стороною захисту, та і місцевим судом не заявлялось; - в обвинувальному акті відсутні жодні посилання про прохання та отримання неправомірної вигоди саме ОСОБА_7 , що жодним чином не стосується висунутого ОСОБА_5 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 369-2 КК, яке якраз і полягало у пропозиції та обіцянці за надання неправомірної вигоди обвинуваченим ОСОБА_5 вплинути (будь-якими способами) на прийняття рішення особами уповноваженими на виконання функцій держави, а не у діях цих осіб. Крім того, як убачається з матеріалів провадження, прокурор у кримінальному провадженні - начальник Мелітопольського відділу Запорізької спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_14 подав до суду апеляційної інстанції доповнення до апеляційної скарги прокурора, доводи яких в цій частині, в цілому є аналогічними з доводами апеляційної скарги прокурора ОСОБА_6 . Разом з цим, перший заступник керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Південного регіону ОСОБА_15 також подав до суду апеляційної інстанції доповнення до апеляційної скарги прокурора, у яких, серед іншого, звертав увагу на те, що місцевий суд не здійснив критичної оцінки показань ОСОБА_5 , який під час судового розгляду їх неодноразово змінював - від повного заперечення факту одержання грошових коштів від ОСОБА_9 до висловлення наприкінці судового розгляду версії про начебто одержання від останнього боргу для передачі ОСОБА_8 . Вважаю за необхідне зауважити, що наведені вище доводи апеляційної скарги прокурора щодо ігнорування судом першої інстанції наданих стороною обвинувачення доказів та доводи доповнень до апеляційної скарги прокурора щодо мінливості показань ОСОБА_5 взагалі не знайшли свого відображення в ухвалі суду апеляційної інстанції. Отже, на мою думку, залишаючи апеляційну скаргу прокурора (з доповненнями) без задоволення, а вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 - без зміни, суд апеляційної інстанції, в порушення положень, передбачених п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК, зазначені доводи належним чином не перевірив та не спростував, а своє рішення належним чином не мотивував. Крім того, згідно з ч. 8 ст. 95 КПК сторони кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право отримувати від учасників кримінального провадження та інших осіб за їх згодою пояснення, які не є джерелом доказів, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Визначення матеріалів кримінального провадження міститься у ч. 1 ст. 317 КПК, відповідно до якого документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою). Частиною 11 ст. 290 КПК передбачено, що сторони кримінального провадження зобов?язані здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Положеннями ч. 12 ст. 290 КПК визначено, що якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази. Однак, на моє переконання, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду стосовно ОСОБА_5 в порядку апеляційної процедури, не врахував зазначених вище положень КПК щодо невідкриття матеріалів кримінального провадження (які мають значення для цього кримінального провадження) у вигляді пояснень свідка. Таким чином, вважаю, що вищенаведені порушення перешкодили суду апеляційної ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), яке, як наслідок, могло вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК), що з огляду на положення, передбачені ст. 438 КПК, на мою думку, є підставою для скасування ухвали Запорізького апеляційного суду від 26 грудня 2023 року стосовно ОСОБА_5 , з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Суддя ОСОБА_1