Постанова 4854 № 400/7752/23

П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 07 серпня 2024 р.м. ОдесаСправа № 400/7752/23 Перша інстанція: суддя Мороз А. О. Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі: головуючого судді - Вербицької Н.В., суддів Джабурії О.В., - Ступакової І.Г., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року по справі за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області до Південного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій та скасування вимоги, В С Т А Н О В И Л А : 26 червня 2023 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовною заявою, в якій просила визнати протиправною та скасувати вимогу управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, викладену в листі від 13.12.22 року № 151419-14/2053-2022 «Щодо усунення порушень законодавства». В обґрунтування позовних вимог Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області зазначила, що спірна вимога підлягає скасуванню, оскільки викладені в ній твердження про порушення позивачем вимог законодавства та нанесення Державі збитків не відповідають дійсності, вимога є безпідставною та необґрунтованою. Відповідач заперечував проти задоволення позову, зазначаючи, що ним проведено перевірку закупівлі в Службі автомобільних доріг у Миколаївській області, результати якої відображені в акті перевірки. Перевірка дотримання законодавства у сфері закупівель Службою проведена по окремій процедурі відкритих торгів з публікацією англійською мовою: U4-2020-08-28- 0021 10-а за предметом «Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221000 км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське- Миколаїв (через м. Вознесенськ) Миколаївська область». За результатами перевірки закупівель встановлені порушення законодавства, які в ході перевірки не усунуто, тому Службі направлено оскаржувану вимогу, яка на переконання відповідача є цілком законною та обґрунтованою. Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року позовні вимоги задоволено. Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на невірне застосування судом норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. Зокрема, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не враховано, що Службою прийнято від підрядника ТОВ «Дорстрой монтаж Київ» та оплачені роботи та матеріальні ресурси на загальну суму 584 164,56 грн, які не передбачені проектно кошторисною документацією. Крім того, судом першої інстанції не надано належної оцінки тому факту, що до виконання сторонами зобов`язань в повному обсязі за договором № l38-Б від 30.10.2020, Службою оплачені матеріальні ресурси за поточними цінами, вищими ніж передбачено Протоколом узгодження цін, тобто не у відповідності до істотної умови договору. При цьому частиною 5 статті 41 Законом України «Про публічні закупівлі» встановлена норма, яка забороняє змінювати істотні умови договору після його підписання і до виконання, крім випадків, визначених частиною п`ятою статті 41 Закону. Оскільки жодний випадок визначений частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» сторони не застосували і Протокол узгодження цін не було змінено, тому позивачем порушена саме ця імперативна норма, про що зазначено у вимозі. Позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, у зв`язку із необґрунтованістю доводів апелянта. Відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження. Заслухавши доповідача, дослідивши доводи апеляційної скарги, матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин у справі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Судом першої інстанції встановлені та з матеріалів справи вбачаються наступні обставини. Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (з 31.03.23 р Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Миколаївській області) є державною організацією, яка зареєстрована юридичною особою 09.04.2002, заснованою на державній власності, з метою забезпечення розвитку та функціонування автомобільних доріг загального користування. Основним предметом діяльності є виконання функцій замовника робіт та послуг з будівництва, реконструкції, ремонтів та утримання автомобільних доріг. 30 жовтня 2020 року за результатами проведення процедури закупівлі UА-2020-08-28-002110-а з предметом «Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221 + 000 км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське Миколаїв (через Вознесенськ), Миколаївська область», позивачем укладено з ТОВ «Дорстрой монтаж Київ» договір № 138-Б, предметом якого надання послуг з поточного середнього ремонту, а саме: Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 - км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське - Миколаїв (через м. Вознесенськ), Миколаївська область за ДК 021:2015 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, ГБН Г.1-218-182:2011 «Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та переліки робіт» (далі по тексту - послуги) згідно проектної документації, а Служба зобов`язується прийняти надані послуги згідно із цим договором та чинним законодавством України після перевірки фізичних та вартісних показників та сплатити їх вартість по мірі надходження коштів передбачених на ці цілі на його рахунок. Управлінням Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області проведено перевірку закупівлі позивача, результати якої відображено в акті від 07.11.22 р. № 15-14-13\5. 16 листопада 2022 року позивачем надано управлінню заперечення на акт, в якому висловлено незгоду з його висновками. Відповідачем надіслано на адресу позивача висновки на заперечення до акту перевірки закупівель та вимогу «Щодо усунення порушень законодавства» від 13.12.22 №151419-14/2053-2022. Відповідно до змісту вимоги Держаудитслужба зобов`язала позивача за наслідками проведеної ревізії усунути виявлені порушення наступним чином: - забезпечити коригування проектно-кошторисної документації об`єкту «Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 - км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське - Миколаїв (через м. Вознесенськ), Миколаївська область» з обов`язковою експертизою у відповідності до вимог п. 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.11 р. № 560 (надалі за текстом - Порядок №560) в частині монтажних робіт та матеріальних ресурсів на загальну суму 584,16 тис. грн. з ПДВ. В іншому випадку відповідно до норм статей 218, 219, 222-227 Господарського кодексу України, статей 22, 610, 611, 623 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування вказаної суми до державного бюджету згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.01.11 р. № 11; - відповідно до норм статей 218, 219, 222-227 Господарського кодексу України, статей 22, 610, 611, 623 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування до державного бюджету згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.01.11 р. № 11, незаконно перерахованих ТОВ «Дорстрой монтаж Київ» бюджетних коштів в сумі 934,71 тис. грн з ПДВ. Не погоджуючись з вимогою відповідача, позивач звернувся з даною позовною заявою до суду. Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив того, що вимога відповідача про забезпечення обов`язкового проходження експертизи коригованого проекту суперечить нормам Порядку № 560, оскільки за договором здійснювався поточний середній ремонт. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що приймання позивачем наданих послуг за договором відбулось у повній відповідності до цін, передбачених у договірній ціні (додаток 2 до Договору), зміни до якої вносилися сторонами у повній відповідності до норм частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі». Судова колегія погоджується з таким висновками суду першої інстанції, враховуючи наступне. Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-XII передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю). Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні. Згідно пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Згідно з пунктом 7 Положення № 43 Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Порядок проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 року № 550 в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 550), яким визначено, що інспектування полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності об`єкта контролю і проводиться у формі ревізії, яка повинна забезпечувати виявлення фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. За приписами частини першої статті 4 Закону № 2939-XII інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті. В силу пп.16 пункту 6 Положення № 43 Держаудитслужба України для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства. Вказані положення кореспондуються з пунктами 7 та 10 статті 10 Закону № 2939-XII, за приписами яких органу державного фінансового контролю надається право: пред`являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов`язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів. У частині другій статті 15 Закону № 2939-XII закріплено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов`язковими для виконання службовими особами об`єктів, що контролюються. Судова колегія з огляду на наведені норми права дійшла висновку, що Південним офісом Держаудитслужби проведено ревізію окремих питань фінансово-господарської діяльності Департаменту міського господарства Одеської міської ради на законних підставах та в межах наданих повноважень Крім того, аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що вимога органу державного фінансового контролю, спрямована на корегування роботи підконтрольної організації та приведення її у відповідність із вимогами законодавства, є обов`язковою до виконання. Отже, правова природа письмової вимоги контролюючого органу породжує правові наслідки, зокрема обов`язки для свого адресата, а відтак наділена рисами правового акту індивідуальної дії з урахуванням її змістовної складової, незалежно від форми документа, в якому вона міститься. Вимога контролюючого органу є індивідуально-правовим актом і в силу закону є обов`язковою до виконання підконтрольною установою, якому вона адресована, а тому може бути предметом судового оскарження. Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21 листопада 2018 року у справі № 820/3534/16 та підтримана Верховним Судом, зокрема у постановах від 06 серпня 2020 року у справі № 826/6254/17, від 20 листопада 2018 року у справі № 815/4223/16, від 11 жовтня 2018 року у справі № 813/4101/17, від 11 вересня 2018 року у справі № 825/1481/16, від 25 липня 2024 року у справі № 160/12986/21. З вищевикладеного вбачається, що з метою встановлення того, чи контролюючим органом при прийнятті спірної вимоги владні управлінські функції реалізовані у передбачений законом спосіб, суду належить надати правову оцінку змісту вимоги як індивідуально-правового акту. Щодо п.1 вимоги, яким зобов`язано позивача забезпечити коригування проектно-кошторисної документації об`єкту «Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 - км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське - Миколаїв (через м. Вознесенськ), Миколаївська область» з обов`язковою експертизою у відповідності до вимог п. 11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.11 р. № 560 в частині монтажних робіт та матеріальних ресурсів на загальну суму 584,16 тис. грн. з ПДВ. В іншому випадку відповідно до норм статей 218, 219, 222-227 Господарського кодексу України, статей 22, 610, 611, 623 Цивільного кодексу України забезпечити відшкодування вказаної суми до державного бюджету згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.01.11 р. № 11, судова колегія зазначає наступне. Листами від 09.01.2023 № 50/01-17 та від 23.02.2023 № 262/юр-08 Служба повідомила про часткове виконання вимоги, а саме здійснено коригування кошторисної документації робочого проекту «Розробка проектної документації з влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 - км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське - Миколаїв (через м. Вознесенськ), Миколаївська область. Коригування», але з проведенням обов`язкової експертизи коригованого Робочого проекту Служба не погодилась, оскільки вважає, що об`єкти поточного середнього ремонту не відносяться до об`єктів будівництва і не підлягають обов`язковій експертизі. З матеріалів справи вбачається, що предметом договору № 138-Б від 30.10.2020, який укладено Службою з ТОВ «Дорстрой Монтаж Київ», є влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху (п.1.1 договору). В свою чергу, наступним реченням п.1.1 договору визначено, що предметом договору по суті є повний комплекс робіт з постачання та монтажу опорних конструкцій, підготування дорожнього покриття, а також експлуатацію об`єкта (майданчика) зважування в русі (WIМ) з усім обладнанням та програмним забезпеченням включно. Система зважування в pyсі (Weigh-in-Motion, WIM) є системою комплексного збору інформації про транспортні засоби. Моніторинг відбувається у режимі реального часу за допомогою обладнання, яке вмонтоване у верхній шар траси, комплекс перекриває дорогу по всій ширині, фіксація порушень відбувається автоматично: зчитується номерний знак, габаритні розміри, маса, кількість осей, швидкість тощо. Згідно визначення поняття, яке міститься в п. 3.6 Галузевих будівельних норм України «Організаційно-методичні, економічні і технічні нормативи. Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт» ГБН Г.1-218-182:2011, «поточним середнім ремонтом» є відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог. Згідно статті 1 Закону України «Про автомобільні дороги» спеціальні споруди та засоби, призначені для забезпечення безпечних та зручних умов руху, зокрема вимірювання вагових і габаритних параметрів транспортних засобів є інженерним облаштуванням. Роботи з влаштування систем моніторингу за станом доріг і умовами руху, які передбачені в п. 5.2.5 ГБН Г.1-218-182.2011 належать згідно п. 5.2 цього ГБН до капітального ремонту автомобільних доріг і дорожніх споруд. При цьому, згідно п. 6.3 ГБН Г.1-218-182:.2011 при поточному середньому ремонті виконуються роботи зокрема передбачені п. б.3.5 цього ГБН, а саме влаштування, ремонт та заміна окремих елементів та систем моніторингу за станом доріг та умовами руху. Тобто з урахуванням положень п. 3.6 ГБН Г.1-218-182:2011 під час поточного ремонту здійснюються заходи з доведення існуючих елементів та систем моніторингу до нормативних вимог, зокрема шляхом проведення капітального чи поточного ремонту. За обставинами справи, за результатами процедури закупівлі UA-2020-08-28-002110-а та укладеного договору № 138-Б від 30.10.2020, передбачалось проведення повного комплексу робіт з влаштування об`єкта (майданчика) зважування та апелянт вважає, що такі роботи не можна вважати поточним ремонтом. Відповідно п.2 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи № 560, проект будівництва - проектна документацію на будівництво об`єктів та комплексів (будов), розроблена для нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту на таких стадіях проектування, як техніко-економічне обґрунтування, техніко-економічний розрахунок, ескізний проект, проект, робочий проект. За приписами абз.4 пункту 10 Порядку № 560, обов`язковій експертизі підлягають проекти будівництва об`єктів, що споруджуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, якщо їх кошторисна вартість перевищує 300 тис. гривень, - щодо кошторисної частини проекту будівництва. Відповідно до пункту 11 Порядку, експертизі також підлягають проектні рішення в частині, що не відповідає раніше затвердженому проекту будівництва, експертиза якого проведена відповідно до пункту 10 цього Порядку. Як встановлено відповідачем, умовами договору №1З8-Б від 30.10.2020 передбачено, шо підрядник зобов`язується у порядку та на умовах, визначених Договором, на свій ризик, власними та/або залученими силами і засобами, надати послуги згідно проектної документації (п.1.1 договору), монтажні роботи повинні виконуватись відповідно до проектної документації, погодженої замовником (п.5.3.6 договору). Експертиза робочого проекту «ГБН Г.1-218-182:2011 Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 = км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське Миколаїв (через м. Вознесенськ), Миколаївська область» проведена ТОВ «Експертиза ЗО», якою надано позитивну Експертну оцінку щодо розгляду кошторисної частини проектної документації за робочим проектом. Так, Робочим проектом, зокрема локальним кошторисом на будівельні роботи № 5-1-3 на «Монтаж системи відео контролю. Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху» передбачено наступні роботи та витрати: - встановлення камери ширококутної з додатковим обладнанням (ДН3-50-1) в кількості 2 штук, - ширококутна камера зі з`єднувачем, утримувачем блоком живлення та сигнальним кабелем 51-OVC.1 (& 1503-8237-1В варіант 16 в кількості 2 штук. При цьому, фактично до акту форми № КБ-2в за грудень 2021 року №175 на суму 14 265 509,9 грн під час монтажу системи відео контролю (локальний кошторис №5-1-3) підрядником включено встановлення купольних оглядових камер РТZ ТВС з кронштейном для монтажу на опори (1503-8237-1В варіант 38) в кількості 4 штуки на загальну суму 584 164,56 гривень (в прямих витратах з урахуванням ПДВ). Тобто в даному випадку проведена заміна матеріальних ресурсів (камер). За приписами п.3 Порядку № 560, зміни до затверджених (схвалених) проектів будівництва вносяться на підставі завдання на проектування. Схвалення та перезатвердження проектів будівництва здійснюється у порядку, встановленому для їх затвердження. В свою чергу, п.п.6.3.5. п.6.3. Розділу 6 «Роботи з поточного ремонту» ГБН Г.1-218-182:2011 (сама назва містить термін «роботи» по відношенню до поточного ремонту) визначено, що при поточному середньому ремонті виконуються роботи з «влаштування, ремонту та заміни окремих елементів та систем моніторингу за станом доріг та умовами руху». П.5.2.5. п.5.2. Розділу 5 «Роботи з капітального ремонту» ГБН Г.1-218-182:2011 визначено, що при капітальному ремонті виконуються роботи з «влаштування систем моніторингу за станом доріг і умовами руху». Таким чином, роботи з влаштування систем моніторингу за станом доріг і умовами руху виконуються відповідно до ГБН Г.1-218-182:2011 як в межах поточного середнього ремонту, так і в межах капітального ремонту, а роботи з ремонту та заміни окремих елементів та систем моніторингу за станом доріг та умовами руху лише в межах поточного середнього ремонту. Таким чином, укладений Службою 30.10.2020 року договір №138-Б у повному обсязі узгоджується з вимогами діючого законодавства, в тому числі і ГБН Г.1-218-182:2011, а саме щодо проведення поточного ремонту за вищезазначеним договором. Додатково колегія суддів враховує постанови Кабінету Міністрів України, на які посилається позивач: - від 29.01.2020 року №36 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11.12.2020 року №1247), якою затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2020 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення»; - від 17.02.2021 року №122 (в редакції постанов Кабінету Міністрів України від 14.04.2021 року №406, від 14.07.2021 року 717, від 15.09.2021 року №978, від 28.10.2021 року №1152, від 17.11.2021 року №1241 та від 15.12.2021 року №1339), якою затверджено Перелік об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2021 році та обсяги бюджетних коштів для їх фінансування за рахунок спеціального фонду державного бюджету за програмою 3111020 «Розвиток мережі та утримання автомобільних доріг загального користування державного значення». Вищезазначеними нормативно-правовими актами вищим органом виконавчої влади України визначено фінансування об`єктів будівництва, реконструкції, капітального та поточного середнього ремонту автомобільних доріг загального користування державного значення у 2020 та 2021 роках. При цьому, в розділі «Миколаївська область» наявні підрозділи: - «Об`єкти будівництва автомобільних доріг»; - «Об`єкти реконструкції автомобільних доріг»; - «Об`єкти капітального ремонту автомобільних доріг»; - «Об`єкти поточного середнього ремонту автомобільних доріг». Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 - км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське - Миколаїв (через м. Вознесенськ), Миколаївська область міститься в підрозділі «Об`єкти поточного середнього ремонту автомобільних доріг» розділу «Миколаївська область» вказаних урядових рішень. Як зазначено вище, пункт 10 Порядку № 560 містить вичерпний перелік проектів, які підлягають обов`язковому проходженню експертизи, до яких об`єкти поточного середнього ремонту не відносяться. Таким чином, обов`язкове проходження експертизи коригованого робочого проекту, в даному випадку, діючим законодавством не вимагається. Вимога відповідача про зобов`язання позивача забезпечити коригування проектно-кошторисної документації об`єкту «Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське Миколаїв (через м.Вознесенськ), Миколаївська область» з обов`язковою експертизою у відповідності до вимог п.11 Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 року №560 в частині монтажних робіт та матеріальних ресурсів на загальну суму 584,16 тис. грн з ПДВ є такою, що прямо суперечить приписам ГБН Г.1-218-182:2011 та Порядку №560. Враховуючи викладене, суд першої інстанції вірно погодився з доводами позивача щодо протиправності цього пункту оскаржуваної вимоги. Щодо вимоги Держаудитслужби в частині зобов`язання позивача забезпечити відшкодування до державного бюджету згідно з Класифікацією доходів бюджету, затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 14.01.11 р. № 11, незаконно перерахованих ТОВ «Дорстрой монтаж Київ» бюджетних коштів в сумі 934,71 тис. грн з ПДВ, у зв`язку із порушенням позивачем норм ч.5 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі», судова колегія зазначає наступне. Розділом 3 договору №138-Б від 30.10.2020 визначено, що поточні ціни на матеріальні ресурси для надання послуг приймаються підрядником за обґрунтованою (найменшою при всіх рівних характеристиках) ціною матеріальних ресурсів на підставі проведеного аналізу поточних цін на ринку матеріалів у регіоні з урахуванням транспортної складової, яка узгоджується з замовником, про що складається Протокол узгодження цін (пункт 3.6 договору). Ціна Договору є твердою (пункт 3.2. договору). Протокол узгодження цін на матеріальні ресурси, який є Додатком 2 до договору №138-Б від 30.10.2020, містить узгоджені сторонами ціни на матеріальні ресурси та є невід`ємною частиною договору і має рівну з договором юридичну силу. Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, яка діяла на час проведення процедури закупівлі) договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначеним цим Законом. Статтею 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Відповідно до норм частин 3, 4 статті 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до її якості. Частинами 1, 2 статті 189 Господарського кодексу України визначено, що ціна в цьому Кодексі є вираженим у грошовій формі еквівалентом одиниці товару (продукції, робіт, послуг, матеріально-технічних ресурсів, майнових та немайнових прав), що підлягає продажу (реалізації), який повинен застосовуватися як тариф, розмір плати, ставки або збору, крім ставок і зборів, що використовуються в системі оподаткування. Ціна є істотною умовою господарського договору. Тобто, у розумінні норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України, узгоджені сторонами поточні ціни на матеріальні ресурси за договором від 30.10.2020 №138-Б є однією з істотних умов цього договору. Частиною 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, визначених цією статтею Закону. Апелянт зазначив, що проведеним в ході перевірки закупівель суцільним порівнянням цін на матеріальні ресурси по об`єкту «Влаштування елементів системи моніторингу за станом доріг та умовами руху на км 221+000 км 221+300 автомобільної дороги загального користування державного значення Н-24 Благовіщенське Миколаїв (через м. Вознесенськ), Миколаївська область» в документах, складених в рамках виконання договору від 30.10.2020 №138-Б, з Протоколом узгодження цін встановлено наступні розбіжності:

1. Протоколом узгодження цін передбачено ціну на датчик зважування для додатків динамічної системи вагового контролю. Довжина 2,0 м XS-XXX.1.200.40.4 426 339,02 грн з ПДВ за одну штуку (відповідно 355 282,52 грн без ПДВ). Разом з цим, до підсумкової відомості ресурсів акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №175, включено датчики QUARTZ WIM Sensor, довжина 2,0 м., кабель 40 м в кількості 9 штук по поточній ціні - 356 456,38 грн без ПДВ за 1 штуку.

2. Протоколом узгодження цін передбачено ціну на лазерний 3D-сканер. Водонепроникна кришка, регульована ручка, блок живлення та кабель Ethernet ST-SC.1 674 196,17 грн з ПДВ за одну штуку (відповідно 561 830,14 грн без ПДВ). Разом з цим, до підсумкової відомості ресурсів акту форми №КБ-2в за грудень 2021 року №175, включено лазерний 3D-сканер. Датчик Leddar Tech T16, з модулем контролера руху в кількості 6 штук по поточній ціні 663 830,14 грн без ПДВ за 1 штуку.

3. Протоколом узгодження цін передбачено ціну на пристрій для вимірювання. Входи: 16 п`єзоелектричних датчиків,8 1 016 454,05 грн з ПДВ за одну штуку (відповідно 847 045,04 грн без ПДВ). Разом з цим, до підсумкової відомості ресурсів акту форми №КБ- 2в за грудень 2021 року №175 включено пристрій для вимірювання TMU4X Ethernet 32P в кількості 1 штука по поточній ціні 1 003 406,39 грн без ПДВ за 1 штуку. За обставинами справи, впродовж дії договору №138-Б від 30.10.2020 до нього внесено зміни, внаслідок чого укладено 9 додаткових угод, але жодною з них не було змінено ціни на матеріальні ресурси, узгоджені Сторонами при укладанні договору. (Додатковою угодою №1 від 06.11.2020 усунуто технічну помилку (описку), Додаток 2 «Протокол узгодження цін на матеріальні ресурси» викладено в новій редакції, але найменування та ціни матеріальних ресурсів не змінювалися). У зв`язку із викладеним, контролюючий орган дійшов висновку, що перевіркою закупівель встановлено, що за договором №138-Б від 30.10.2020 Службою оплачені матеріальні ресурси за поточними цінами, вищими ніж передбачено умовами договору, а саме Додатком 2 «Протокол узгодження цін», без внесення змін до договору в установленому частиною п`ятою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» порядку. Судова колегія враховує, що відповідно до п.21.3 договору від 30.10.2020 року №138-Б, істотними умовами є предмет, якість, ціна і строк дії Договору. З матеріалів справи вбачається, що зміни істотних умов договору від 30.10.2020 року №138-Б всупереч нормам ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» не відбувалось, а саме: - предмет договору залишився незмінним до виконання цього договору в повному обсязі; - якість дотримана відповідно до умов договору; - строк дії договору змінювався додатковою угодою №3 від 15.12.2020 у повній відповідності до норм ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі»; - ціна договору, яка становила відповідно до п.3.1 Договору 22 516 618,14 грн, була незмінна протягом всього терміну виконання робіт і змінена в бік зменшення лише додатковою угодою від 23.12.2021 №9 (остання) до розміру 22 341 684,29 грн. Зміна ціни здійснена в повній відповідності до норм ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі». Протягом дії договору від 30.10.2020 року №138-Б за погодженням з проектною організацією відбулась наступна заміна матеріальних ресурсів (обладнання) в межах кошторисної вартості об`єкту та договірної ціни: - Датчик зважування для додатків динамічної системи вагового контролю. Довжина 2,0 м XS-XXX.1.200.40.A» на «Датчик QUARTZ WIM Sensor, довжина 2,0 м, кабель 40м»; - Лазерний 3D-сканер. Водонепроникна кришка, регульована ручка, блок живлення та кабель Ethernet ST-SC.1» на «Лазерний 3D-сканер. Датчик LeddarTech Т16, з модулем контролера руху», - Пристрій для вимірювання. Входи: 16 п`єзоелектричних датчиків, 8 індуктивних петель, датчик температурита входу-виходу UC- ZPU.15.BC» на «Пристрій для вимірювання TMU4X Ethernet 32P». Додатковою угодою №4 від 24.12.2020 до договору від 30.10.2020 року №138-Б серед іншого була викладена в новій редакції договірна ціна. В розрахунках до нової редакції договірної ціни, в тому числі у підсумкових відомостях ресурсів, врахована вартість вже заміненого обладнання. Тобто, змінені матеріальні ресурси (обладнання), що зазначені в актах приймання виконаних будівельних робіт (форми №КБ-2в) за грудень 2020 року №1 та грудень 2021 року №175, наявні в договірній ціні (в редакції додаткової угоди №4 від 24.12.2020) та розрахунках до неї, і відповідають договору в повній мірі. Крім того, всі заміни матеріальних ресурсів (обладнання) проведені в межах договірної ціни і не призвели до збільшення ціни договору. Так, у розрахунках до договірної ціни (додаток 2 до договору) локальний кошторис №5-1-1 «Монтаж обладнання динамічної системи вагового контролю» п. 4 Пристрій для вимірювання. Входи: 16 п`єзоелектричних датчиків, 8 індуктивних петель, датчик температури та входу-виходу UC- ZPU.15.BC передбачено у кількості 2 шт. за ціною 847 045,04 грн. за 1 шт. Загальна вартість зазначеного обладнання становила 1 694 090,08 грн. (2 шт. х 847045,04 грн.) У розрахунках до договірної ціни (додаток 2 до договору в редакції додаткової угоди №4 від 24.12.2020) локальний кошторис №5-1-1 «Монтаж обладнання динамічної системи вагового контролю» п. 4 Пристрій для вимірювання TMU4X Ethernet 32P передбачено у кількості 1 шт. замість двох загальною вартістю 1 003 406,39 грн. Таким чином, наявне зменшення вартості монтажу обладнання динамічної системи вагового контролю на 690 683,69 грн. У розрахунках до договірної ціни (додаток 2 до договору) локальний кошторис №5-1-2 «Монтаж датчиків динамічної системи вагового контролю» передбачено: - п.3 Датчик зважування для додатків динамічної системи вагового контролю. Довжина 1,75 м XS-XXX.1.175.100.A передбачено у кількості 6 шт. за ціною 363 803,12 грн за 1 шт. загальною вартістю 2 182 818,72 грн. (6шт.х 363 803,12 грн.), - п.4 Датчик зважування для додатків динамічної системи вагового контролю. Довжина 2,0 м XS-XXX.1.200.40.A у кількості 6 шт. за ціною 355 282,52 грн. за 1 шт. загальною вартістю 2 131 695,12 грн. (6 шт. х 355282,52 грн.), - п. 5 Датчик зважування для додатків динамічної системи вагового контролю. Довжина 2,0 м XS-XXX.1.200.100.A у кількості 6 шт. за ціною 371 806,52 грн. за 1 шт. загальною вартістю 2 230 839,12 грн. (6 шт. х 371806,52 грн.). Загальна вартість монтажу разом із вартістю обладнання 18 шт. до викладення договірної ціни у новій редакції та оформлення розрахунків до неї складала 6 545 352,96 грн. Натомість, у розрахунках до договірної ціни (додаток 2 до договору в редакції додаткової угоди №4 від 24.12.2020) передбачено локальним кошторисом №5-1-2 «Монтаж датчиків динамічної системи вагового контролю» п.3 Датчик QUARTZ WIM Sensor, довжина 2,0 м, кабель 40м у кількості 18 шт. взято одним рядком з ціною 356 456,38 грн. за 1 шт. і загальною вартістю 6 416 214,84 грн. (18шт. х 356456,38 грн.), що на 129 138,12 грн. менше договірної ціни до викладення у новій редакції. Таким чином, приймання Службою наданих послуг за договором відбулося у повній відповідності до цін, передбачених у договірній ціні (додаток 2 до Договору), зміни до якої вносилися сторонами у повній відповідності до діючого законодавства. Сам по собі факт недолучення до договору в якості додатку переузгодженого сторонами Протоколу узгодження цін на матеріальні ресурси не може свідчити про те, що Службою допущено завищення вартості наданих послуг за Договором за умови того, що: - послуги за договором прийнято за узгодженою в установленому законодавством порядку договірною ціною, яка є рівнозначним з Протоколом узгодження цін на матеріальні ресурси додатком до договору; - зазначене в актах приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) обладнання наявне на об`єкті та змонтоване відповідно до умов договору; - змінена вартість послуг не призвела до завищення ціни договору. Враховуючи викладене, вірними є висновки суду першої інстанції, що вимога відповідача щодо забезпечення обов`язкового проходження експертизи коригованого проекту суперечить нормам Порядку № 560, а вимога щодо забезпечення відшкодування до державного бюджету коштів є безпідставною, оскільки в ході розгляду справи судом відповідачем не доведено завдання Службою збитків державі. Оцінюючи викладене в сукупності, судова колегія вважає, що суд першої інстанції правильно та у достатньому обсязі встановив обставини справи, і ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, що відповідно до статті 316 КАС України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін. Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції колегія суддів не вбачає, а доводи апеляційної скарги вважає такими, що висновків суду не спростовують. Враховуючи, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, що підтверджується ухвалою суду про відкриття провадження від 03 липня 2023 року, постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду лише з підстав, передбачених пп. "а"- "г" п.2 ч.5 ст.328 КАС України Керуючись ст. 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, колегія суддів П О С Т А Н О В И Л А : Апеляційну скаргу управління Південного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення. Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 18 березня 2024 року залишити без змін. Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення з підстав, передбачених ст.328 КАС України. Головуючий: Н.В.Вербицька Суддя: О.В.Джабурія Суддя: І.Г.Ступакова