Постанова 4873 № 910/16378/23

ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ "24" липня 2024 р. Справа№ 910/16378/23 Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого: Гончарова С.А. суддів: Тищенко О.В. Шаптали Є.Ю. за участю секретаря судового засідання Кузьмінської О.Р., за участю представника (-ів) згідно протоколу судового засідання від 24.07.2024 розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 (повний текст складено 02.05.2024) у справі № 910/16378/23(суддя - Бойко Р.В.) за позовом Міністерства оборони України до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору,на стороні відповідача -Компанія Max Merlin s.r.o. про стягнення неустойки у загальному розмірі 47 282 418, 00 грн, ВСТАНОВИВ: Міністерство оборони України (надалі - позивач, Міноборони) звернулось до Господарського суду міста Києва із позовом до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (надалі - відповідач, скаржник) про стягнення неустойки у загальному розмірі 47 282 418,00 грн. Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 позов Міністерства оборони України задоволено частково. Стягнуто з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на користь Міністерства оборони України пеню у розмірі 5 416 088, 88 грн, штраф у розмірі 4 937 200, 80 грн та судовий збір у розмірі 155 299, 35 грн. В іншій частині в задоволенні позову відмовлено. Не погоджуючись з вказаним рішенням, 23.05.2024 (згідно дати звернення до системи "Електронний суд") Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23 в частині стягнення з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на користь Міністерства оборони України пені в сумі 5 145 284, 44 грн та штрафу в сумі 4 690 340, 76 грн та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позову. Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що обґрунтовуючи підстави для стягнення неустойки з Відповідача за прострочення поставки перших двох партій товару, судом першої інстанції з посиланням на ст. 233 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) відхилено клопотання Відповідача про зменшення розміру неустойки, при цьому не надавши належної правової оцінки усім наявним у справі доказам, запереченням, наданим Відповідачем на підтвердження обставин (критеріїв) для зменшення розміру неустойки, заявленої Позивачем. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу скаржник вказує, що висновки суду не охоплюють всі істотні питання і виняткові обставини при кваліфікації спірних правовідносин, оскільки зовнішньоекономічна діяльність з імпорту товарів військового призначення в перші місяці повномасштабного збройного вторгнення російської федерації на територію України обумовлюється винятковістю та специфікою діяльності суб`єктів, які уповноважені державою здійснювати імпорт таких товарів (до яких віднесено Відповідача і саме він, від імені держави, первинно отримує озброєння від іноземного постачальника), що вказує на недотримання судом першої інстанції балансу інтересів сторін під час вирішення питання про зменшення неустойки, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст. 277 ГПК України таке судове рішення підлягає скасуванню у відповідній частині. Скаржник вказує, що судом першої інстанції повністю проігноровано такий критерій як належна та добросовісна поведінка Відповідача під час виконання Держконтракту, внаслідок чого даний критерій безпідставно не застосовано судом під час вирішення питання про зменшення розміру неустойки. Апелянт звертає увагу на те, що пропорційному співвідношенні присуджена до стягнення сума неустойки перевищує у 5 разів суму запланованого прибутку Відповідача від виконання Держконтракту, який складав 1 915 506,43 грн. Разом з тим, сума фактичного прибутку Відповідача за результатами виконання Держконтракту становила лише 0,49 % від загальної суми Держконтракту (319 730 380,00 грн.), у той же час, заявлені Позивачем вимоги про стягнення з Відповідача штрафних санкцій за порушення умов Держконтракту становлять 12,21 % від загальної суми Держконтракту. Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" вказує, що висновок суду щодо завдання ДК "Укрспецекспорт" шкоди інтересам держави не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки Відповідач є не лише невід`ємною й важливою частиною оборонно-промислового комплексу України та спеціальним суб`єктом господарювання у здійсненні військовотехнічного співробітництва з іноземними державами, а й суб`єктом, який постачає озброєння та військову техніку і вживає всіх зусиль для збереження життя людей та зміцнення обороноздатності країни Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.05.2024, апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Гончаров С.А., судді Тищенко О.В., Шаптала Є.Ю. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.05.2024 витребувано у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/16378/23 та відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23 до надходження матеріалів справи з Господарського суду міста Києва. 03.06.2024 від Господарського суду міста Києва до Північного апеляційного господарського суду. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2024 відмовлено Державній компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" в задоволенні клопотання про відстрочення сплати судового збору. Апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23 залишено без руху. Роз`яснено Державній компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт", що протягом десяти днів з дня вручення даної ухвали особа має право усунути недоліки, надавши суду апеляційної інстанції докази, що підтверджують сплату судового збору у встановленому законодавством розмірі. 11.06.2024 (згідно дати звернення до системи "Електронний суд") від Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" до Північного апеляційного господарського суду надійшла заява про усунення недоліків на виконання вимог ухвали Північного апеляційного господарського суду від 03.06.2024, а саме докази сплати судового збору на суму 177 041, 26 грн, що підтверджується платіжною інструкцією №1662 від 10.06.2024. Суддя Тищенко О.В. з 10.06.2024 по 28.06.2024 перебувала у відпустці. Суддя Шаптала Є.Ю. з 15.06.2024 по 26.06.2024 перебував у відпустці. Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.07.2024 поновлено Державній компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" пропущений строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23. Призначено до розгляду апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23. Повідомлено учасників справи, що апеляційна скарга розглядатиметься у судовому засіданні 24.07.2024. 01.07.2024 (згідно дати звернення до системи «Електронний суд») від Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач заперечує проти доводів викладених в апеляційній скарзі, вважає їх безпідставними та просить суд залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін. Зокрема, відзив вмотивовано тим, що значене зменшення неустойки фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін (правова

позиція Верховного Суду в постановах від 04.02.2020 у справі 918/116/19 (пункт 8.15), від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21, від 05.04.2023 у справі № 910/18718/21 тощо) Позивач вказує, що на виконання Державного контракту з Позивачем, Державною компанією «Укрспецекспорт» та Компанією «Max Merlin s.r.o.» (Чеська Республіка) було укладено зовнішньоекономічний контракт від 22.06.2022 №USЕ-54.1-172-К/КІ-22, то Відповідач не буде позбавлений можливості стягнути відповідні збитки з іноземного постачальника, що лише стимулюватиме іноземних постачальників належним чином виконувати власні зобов`язання (в матеріалах справи є відомості, що відповідна іноземна компанія сама на це посилається та звернулася до суду з позовом про визнання недійсним Державного контракту, справа №910/3252/24). Відповідач вказує, що суд першої інстанції правильно вказав, що невиконання/неналежне виконання Відповідачем свого обов`язку з поставки товару суттєво порушує права та інтереси Міністерства оборони України, яке повинне забезпечувати обороноздатність Збройних Сил України. Отже, зважаючи на ступінь виконання зобов`язання боржником (прострочення поставки понад 62 дні, а виконання самого зобов`язання лише на 18%, виняткова потреба в такому товарі (інтерес не лише Міноборони, а й Збройних Сил України, держави України), то суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку Міноборони просить суд апеляційної інстанції врахувати, що навіть попри наведену вище кількість підстав, які не підтверджували факт настання форс - мажорних обставин у Відповідача, було укладено додаткову угоду, якою, як мінімум, за позицією суду першої інстанції було звільнено Відповідача від стягнення штрафних санкцій в строк з 06.02.2023 по 27.03.2023 (звернення з вимогою повернути попередню оплату), що теж має прийматися до уваги судом апеляційної інстанції при розгляді питання про зменшення штрафних санкцій. Відповідач в своїх листах вказував, що неможливість вчасної поставки товару спричинене не через невчасне перерахування попередньої оплати, а через обставини, які виникли в іноземного постачальника (отримання транзитних ліцензій, погані погодні умови, відсутність порохових зарядів). На переконання Міноборони зменшення розміру заявлених до стягнення з відповідача пені та штрафу на 95%, фактично не буде зменшенням розмір штрафних санкцій, а звільнить Відповідача від їх сплати, що не відповідає наведеним вище правовим нормам, судовій практиці та умовам укладеного між сторонами Державного контракту. 18.07.2024 (згідно дати звернення до системи «Електронний суд») від скаржника надійшли додаткові пояснення, які обґрунтовані тим, що позивач не скориставшись своїм правом на оскарження рішення в апеляційному порядку, безпідставно у відзиві на апеляційну скаргу зазначає про те, що надані Відповідачем документи про настання форс-мажорних обставин не доводять настання обставин непереборної сили згідно з п. 7.10 Держконтракту, а також порушення порядку засвідчення форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили), у зв`язку з чим намагається поза встановленому процесуальним кодексом порядку переглянути рішення суду першої інстанції. Скаржник у поясненнях зазначає, що оскаржуване судове рішення не містить висновків суду про застосування судом дискреційних повноважень, передбачених ч. 3 ст. 551 ЦК України та ст. 233 ГК України, а тому аргументи позивача зазначені у відзиві на апеляційну скаргу про начебто зменшення судом розміру штрафних санкцій на 50 % є його суб`єктивною думкою та не відповідають висновкам суду, зробленим за результатами розгляду справи. Відповідач вказує, що у пропорційному співвідношенні присуджена до стягнення сума неустойки перевищує у 5 разів суму запланованого прибутку Відповідача від виконання Держконтракту, який складав 1 915 506,43 грн. Разом з тим, сума фактичного прибутку Відповідача за результатами виконання Держконтракту становила лише 0,49 % від загальної суми Держконтракту (319 730 380,00 грн.), у той же час, заявлені Позивачем вимоги про стягнення з Відповідача штрафних санкцій за порушення умов Держконтракту становлять 12,21 % від загальної суми Держконтракту. Вказана обставина підтверджує, що Відповідач значною мірою позбавляється того, на що він розраховував, укладаючи Державний контракт і заявлена Позивачем і стягнута судовим рішення сума штрафних санкцій значно погіршує фінансове становище відповідач Також скаржник звертає увагу на те, що доводи позивача про відсутність причинно-наслідкового зв`язку між своєчасністю переказу позивачем коштів попередньої оплати відповідачу та простроченням поставки товару за Держконтрактом є безпідставними та такими, що не спростовують відповідних доводів апеляційної скарги Відповідача та суперечать правильному висновку Суду щодо цієї обставини в оскаржуваному рішенні від 16.04.2024 у даній справі. У судове засідання, що відбулось 24.07.2024 з`явились представники відповідача та третьої особи, надали свої пояснення щодо суті спору та просили задовольнити вимоги викладені в їх процесуальних документах. Позивач в судове засідання не з`явився, своїх представників не направили, про час, дату та місце судового засідання повідомлені належним чином, що підтверджується інформацією з системи «Електронний суд». Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, заслухавши пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, Північний апеляційний господарський суд встановив наступне. Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 25.05.2022 між Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (виконавець) та Міністерством оборони України (замовник) укладено Державний контракт на поставку (закупівлю) товарів оборонного призначення №403/1/22/177 (надалі - Контракт), у відповідності до п. 1.1 якого виконавець зобов`язується поставити замовнику з дотриманням вимог законодавства товар, зазначений в специфікації товарів оборонного призначення, що поставляється за державним контрактом (Додаток 1 до контракту), що постачається з метою забезпечення відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальної цілісності, обмеження конституційних прав і свобод людини, а замовник - прийняти через визначеного вантажооодержувача та оплатити такий товар. У пункті 2.2 Контракту (в редакції Додаткової угоди №7 від 14.02.2023) вказано, що вартість (ціна) товару Контракту становить 387 159 049,40 грн без податку на додану вартість. Сторони визнають та підтверджують, що згідно з абзацом п`ятим пункту 32 підрозділу 2 розділу ХХ "Перехідні положення" Податкового кодексу України операції з постачання товару за цим контрактом звільняються від оподаткування податком на додану вартість. Обсяг фінансування та бюджетні зобов`язання за загальним фондом (КПКВК 2101150/1) у 2022 році склали 136 830 993,00 грн, у тому числі: за загальним фондом КПКВ 2101150/1 123 603 313 грн; за спеціальним фондом КПКВ 2101150/1 13 227 680,00 грн. Обсяг бюджетних зобов`язань за загальним фондом (КПКВК 2101150/1) у 2023 році складає 250 328 056,40 грн. Вартість (ціна) товарів п. №1, п. №2 Специфікації перегляду в бік збільшення не підлягає. Пунктом 2.7 Контракту (в редакції Додаткової угоди №5 від 27.12.2022) передбачено, що розрахунки за цим контрактом проводяться шляхом оплати замовником поставленого товару протягом 15 банківських днів після пред`явлення виконавцем рахунку на оплату та документів, зазначених у пункті 2.8 цього контракту, а також підписання сторонами акта приймання-передачі за контрактом (за умови наявності (надходження) бюджетних коштів на рахунки Міністерства оборони України). Датою виконання виконавцем зобов`язань щодо поставки товару є дата початку приймання товару згідно акту приймання-передачі (згідно з Додатком 22) (п. 3.4 Контракту). Згідно п. 4.1 Контракту виконавець зобов`язаний поставити товар згідно з умовами контракту не пізніше строку, визначеного у специфікації та надати замовнику документи згідно пункту 2.5 контракту. У пункті 7.2 Контракту визначено види порушень та санкції за них, зокрема передбачено, що: - за порушення строків поставки товару виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості непоставленого (недопоставленого) товару, за кожний день прострочення поза встановлені контрактом строки поставки, а за прострочення понад 30 днів з виконавця додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної суми; - за відмову від поставки товару з виконавця стягується штраф у розмірі 7 відсотків вартості товару за контрактом. Крім того, виконавець повертає замовнику отриману попередню оплату, якщо така попередня оплата була здійснена. Сторони звільняються від відповідальності за невиконання (часткове чи повне) або неналежне виконання зобов`язань за цим контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорні обставини), які не існували під час укладання контракту та виникли поза волею сторін і безпосередньо вплинули на виконання контракту (аварія, катастрофа, стихійне лихо тощо) (п. 7.3 Контракту). Відповідно пункту 7.4 Контракту сторона, що не може виконувати зобов`язання за контрактом унаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин), повинна не пізніше ніж протягом 5 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це в письмовій формі іншу сторону. У разі не повідомлення у строк, який визначений у першому абзаці цього пункту, у письмовій формі іншої сторони про настання обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) вона позбавляється права посилатися на ці обставини та не звільняється від відповідальності, передбаченої пунктом 7.2. цього контракту, навіть при наявності відповідного сертифікату, виданого Торгово-промисловою палатою України та/або регіональними торгово-промисловими палатами. Доказом виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) є сертифікат, який видається Торгово-промисловою палатою України або регіональними торгово-промисловими палатами (п. 7.5 Контракту). У пункті 7.6 Контракту сторони погодили, що у разі коли строк дії обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин) продовжується більше ніж 30 календарних днів, кожна із сторін має право розірвати договір в установленому порядку. Якщо обставини, зазначені у пункті 7.3. цього контракту, будуть продовжуватися більше 30 календарних днів то кожна із сторін має право в установленому порядку розірвати контракт повністю або частково і в такому випадку жодна із сторін не буде мати права вимагати від іншої відшкодування можливих збитків. Сторони можуть бути звільнені від відповідальності за часткове або повне невиконання зобов`язань за контрактом, якщо доведуть, що невиконання зобов`язань викликано неконтрольованою перешкодою, яка відбулася поза контролем сторін і виникла після укладення договору. Сторони усвідомлюють, що даний контракт укладається під час дії в Україні правового режиму воєнного стану, а тому сам факт дії воєнного стану в Україні, не буде вважатись обставинами непереборної сили (форс-мажорними обставини)/істотною зміною обставин, крім випадків настання конкретних подій/обставин (окупація території агресором, куди повинен поставитись товар та/або бази/складів/приміщень виконавця, де тимчасово зберігався (у разі відсутності інформації від замовника щодо місця поставки товару) товар для замовника тощо) під час дії правового режиму воєнного стану, що буде підтверджено документами, які видаються органами державної влади (п. 7.10 Контракту). У пункті 8.1 Контракту вказано, що умовами припинення (розірвання) контракту є: - взаємна домовленість сторін; - продовження строку дії обставин непереборної сили більш як 30 днів; - закінчення строку дії контракту; - рішення суду; - в односторонньому порядку розірвання замовником контракту у разі істотного порушення контракту другою стороною та в інших випадках встановлених контрактом або законом; - неотримання дозволу (чи відмова у наданні дозволу) Державної служби експортного контролю України на здійснення міжнародної передачі товарів військового призначення (що є предметом даного контракту), є підставою для припинення зобов`язань сторін без застосування штрафних санкцій; - неотримання іноземним постачальником товарів в уповноваженому органі з експортного контролю країни де він розташований, дозволу на здійснення міжнародної передачі товарів військового призначення, що є предметом цього контракту. Контракт набуває чинності після підписання додаткової угоди щодо взяття бюджетних зобов`язань і діє до 31.12.2023 (п. 10.1 Контракту в редакції Додаткової угоди №4 від 17.08.2022). У специфікації (в редакції Додаткової угоди №7 від 14.02.2023) сторонами було погоджено постачання Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" Міністерству оборони України: - 122 мм пострілу з ОФ снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом у кількості 8 000 одиниць за ціною 35 265,72 грн за одиницю, загальною вартістю 282 125 760,00 грн партіями по 2 000 одиниць у терміни до 20.12.2022, до 20.02.2023, до 20.03.2023, до 20.04.2023; - 122 мм пострілу з ОФ снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом у кількості 1 060 одиниць за ціною 34 880,99 грн за одиницю, загальною вартістю 36 973 849,40 грн до 20.05.2023; - 122 мм пострілу з ОФ снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом у кількості 2 000 одиниць за ціною 34 029,72 грн за одиницю, загальною вартістю 68 059 440,00 грн до 20.11.2022. Листом вих. №USE-54-2904.1 від 29.04.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про можливість закупівлі у Компанії Max Merlin s.r.o. 122 мм пострілів з ОФ снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом у кількості 11 060 шт. (10 000 шт. 2022 року виробництва та 1 060 шт. 2021 року виробництва відповідно), а також про можливість постачання цього товару протягом 30 днів після проведення попередньої оплати та отримання дозволів на міжнародну передачу. Листом вих. №USE-54.1-2518 від 19.05.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" просила Міністерство оборони України скорегувати терміни постачання продукції, а також повідомляла, що Компанія Max Merlin s.r.o. отримала офіційне підтвердження від виробника щодо графіку поставки 122 мм пострілу з осколково-фугасним снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом у кількості 11 060 шт. 2022 року виробництва. До даного листа було долучено лист Компанії Transmobile LTD (виробник) вих. №5030522 від 18.05.2022, в якому вказувалось можливість почати відвантаження товару з кінця червня 2022 року. Листом вих. №USE-54.1-3160 від 10.06.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України, що станом на 10.06.2022 дозвіл уповноваженого органу з експортного контролю на здійснення міжнародної передачі продукції не отримано та пропонувала відкорегувати термін взяття бюджетних зобов`язань. Для виконання своїх зобов`язань за Контрактом Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" (покупець) та Компанією Max Merlin s.r.o. (продавець) укладено Контракт №USE-54.1-172-К/КІ-22 від 22.06.2022, предметом якого є продаж продавцем покупцю для Міністерства оборони України товару за кількістю, ціною та номенклатурою, зазначеними у Специфікації №1 до цього контракту. У Додатку №1 до Контракту №USE-54.1-172-К/КІ-22 від 22.06.2022 сторонами погоджено постачання 122 мм пострілів з ОФ снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом, виробництва Компанії Transmobile LTD (Республіка Болгарія), 2022 року виробництва, у загальній кількості 11 060 штук загальною вартістю 9 926 257,00 Євро. За Графіком відвантаження (в редакції Додаткової угоди №1 від 07.10.2022 до Контракту №USE-54.1-172-К/КІ-22 від 22.06.2022) товар повинен був постачатись щомісячно починаючи з листопада 2022 року партіями по 2 000 штук, а остання партія у кількості 1 060 штук повинна була бути відвантажена 20.05.2023. Листом вих. №USE-54.1-3653 від 27.06.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила позивача про зміну графіку відвантаження продукції за Контрактом у зв`язку з невиконанням субпідрядником зобов`язань в частині постачання пороху в установлені строки. До даного листа було долучено лист Компанії Max Merlin s.r.o., в якому остання повідомляла про можливість постачання товару з вересня 2022 року. Листом вих. №USE-54.1-4156 від 13.07.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України, що протягом наступного тижня очікується отримання дозволу уповноваженого органу з експортного контролю на здійснення міжнародної передачі продукції. Листом вих. №USE-54.1-4711 від 01.08.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про отримання дозволу уповноваженого органу з експортного контролю на здійснення міжнародної передачі продукції та вказувала про можливість постачання товару партіями по 2 000 штук щомісячно (окрім останньої партії, яка передбачала постачання 1 060 шт.). До даного листа було долучено лист Компанії Max Merlin s.r.o. вих. №159/ММ/07/22 від 28.07.2022 із проханням сплатити 10% загальної ціни товару. Листом вих. №USE-54.1-5433 від 23.08.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" просила Міністерство оборони України здійснити попередню оплату на суму 143 672 543,28 грн. У листі вих. №USE-54.1-5846 від 08.09.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" підтвердила отримання від Міністерства оборони України 06.09.2022 на підставі листа вих. №USE-54.1-5433 від 23.08.2022 фінансування за контрактом у розмірі 20 524 649,04 грн та просила вжити невідкладних заходів щодо проведення до фінансування закупівлі продукції. Листом вих. №USE-54.1-5937 від 12.09.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про отримання нею листа від Компанії Max Merlin s.r.o. щодо коригування строку постачання продукції у зв`язку з відсутністю авансування на забезпечення виробництва та просила вжити невідкладних заходів для проведення до фінансування на суму 123 147 894,24 грн. Протягом вересня-жовтня 2022 року Міністерством оборони України було перераховано Державній компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" в якості попередньої оплати за Контрактом кошти у загальному розмірі 136 830 993,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №403/1/464 від 02.09.2022 на суму 20 524 649,00 грн, №403/1/610 від 07.10.2022 на суму 36 779 111,00 грн, №403/1/611 від 07.10.2022 на суму 66 299 553,00 грн, №403/1/609 від 07.10.2022 на суму 13 227 680,00 грн. Листом вих. №USE-54.1-6273 від 23.09.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" запропонувала Міністерству оборони України укласти додаткову угоду, в якій передбачити авансування продукції у 2022 році виходячи із обсягу 4 000 шт., а також коригування графіку постачання відповідно до гарантійного листа Компанії Max Merlin s.r.o. з урахуванням часу доставки на склад вантажоодержувача. Листом вих. №USE-54.2.2-8224 від 24.11.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про надходження листа від іноземного постачальника щодо затримки постачання першої партії товару обсягом 2 000 шт. у зв`язку з затримкою в отриманні транзитних ліцензій та пропонувало перенести строк постачання за Контрактом першої партії товару у кількості 2 000 шт. до 16.12.2022, другої партії товару у кількості 2 000 шт. до 26.12.2022. Листом вих. №USE-54.2.2-9252 від 26.12.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України, що відвантаження першої партії товару у кількості 2 000 шт. заплановане на 05.01.2023. До даного листа було долучено лист Компанії Max Merlin s.r.o. вих. №264/ММ/12/22 від 22.12.2022, в якому остання повідомляла, що передача товару не відбулася 22.12.2022 у зв`язку з тим, що транспортна компанія була не в змозі вчасно подати транспортні засоби для завантаження в Болгарії на складі виробника через погодні умови в Європі (ожеледиця та снігопади). Окрім того, Компанія Max Merlin s.r.o. повідомила про відхилення нею запропонованої транспортною компанією дати відвантаження (22.12.2022), оскільки склад у Чехії закрито з 23.12.2022 по 02.01.2023, а тому відвантаження товару з Болгарії буде проведено 02.01.2023. Листом вих. №USE-54.2.2-598 від 17.01.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України, що іноземний постачальник готовий відвантажити першу партію товару у кількості 2 000 шт. та не може відвантажити решту обсягу товару у зв`язку з виникненням форс-мажорних обставин. До даного листа було долучено лист Компанії Max Merlin s.r.o. вих. №0080123 від 12.01.2023, в якому остання повідомляла, що неможливість виконання поставки товару пов`язана із відсутністю порохових зарядів для виробництва товару. У січні-лютому 2022 року Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" було передано, а Міністерством оборони України прийнято 122 мм пострілів з осколково-фугасним снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом у кількості 2 000 шт. загальною вартістю 68 059 440,00 грн, що підтверджується видатковою накладною №56 від 14.02.2023, актом №1 від 27.02.2023 приймання-передачі товарів та актом приймання-передачі №152 військового майна. Листом вих. №USE-54.2.2-1706 від 21.02.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України, що іноземним постачальником отримано сертифікат про форс-мажор, виданий Економічною палатою Чеської Республіки, а тому Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" звернеться до торгово-промислової палати України для отримання відповідного сертифікату. Листом вих. №USE-54.2.2-2632 від 23.03.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про отримання сертифікату №3200-23-1362 про форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) від 20.03.2023, які вже тривають 40 діб, у зв`язку з чим пропонувало розірвати Контракт і повідомити суму попередньої оплати, яку слід повернути. Листом вих. №1724 від 28.03.2023 Міністерство оборони України просило повернути суму попередньої оплати у розмірі 68 771 553,00 грн та сплатити в добровільному порядку штрафні санкції за несвоєчасну поставку товарів першої партії за Контрактом на загальну суму 8 983 846,08 грн. 29.03.2023 Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" перераховано Міністерству оборони України кошти у розмірі 68 771 553,00 грн, а також кошти у розмірі 6 715 050,50 грн як суму позитивної курсової різниці. Листом вих. №USE-54.2.2-2888 від 31.03.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" запропонувало Міністерству оборони України припинити дію (розірвати) Контракту шляхом підписання відповідної додаткової угоди. 02.05.2023 Міністерство оборони України звернулось до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" із претензією про сплату штрафних санкцій, нарахованих за порушення строків постачання товару. 04.05.2023 Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" та Міністерством оборони України укладено Додаткову угоду №8, в якій, посилаючись на виникнення обставин непереборної сили (форс-мажорних обставин), дія яких триває більше 40 днів, сторони дійшли згоди припинити (розірвати) Контракт з моменту підписання цієї угоди. Листом вих. №USE-54.2.2-4507 від 23.05.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про незгоду із нарахуванням їй штрафних санкцій Листом вих. №USE-54.2.2-5508 від 22.06.2023 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про дію форс-мажорних обставин за Контрактом у період з 06.02.2023 по 04.05.2023 та долучила до листа сертифікат Київської обласної (регіональної) торгово-промислової палати України №3200-23-2853 від 19.06.2023. Спір у справі виник у зв`язку з твердженнями позивача про несвоєчасну поставку відповідачем товару, у зв`язку з чим наявні правові підстави для стягнення з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" штрафу у розмірі 24 512 964,00 грн та пені у розмірі 22 769 454,00 грн, яка нарахована з 21.11.2022 по 03.05.2023. Дослідивши зміст укладеного між позивачем та відповідачем Контракту, суд прийшов до висновку, що даний правочин за своєю правовою природою є договором купівлі-продажу, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання, в тому числі Глави 54 Цивільного кодексу України. Вказаний Контракт є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст.ст. 165, 173, 174, 175, 265 Господарського кодексу України, ст.ст. 11, 202, 655, 662, 692, Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України є обов`язковим для виконання сторонами. Статтею 655 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Частиною 1 статті 662 Цивільного кодексу України унормовано, що продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу. За наслідками всіх, внесених до Контракту змін, сторонами було досягнуто згоди щодо постачання постачання Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" Міністерству оборони України 122 мм пострілів з ОФ снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом наступними партіями та у наступні терміни: - 2 000 шт. до 20.11.2022; - 2 000 шт. до 20.12.2022; - 2 000 шт. до 20.02.2023; - 2 000 шт. до 20.03.2023; - 2 000 шт. до 20.04.2023; - 1 060 шт. до 20.05.2023. Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" було передано, а Міністерством оборони України прийнято 122 мм пострілів з осколково-фугасним снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом у кількості 2 000 шт. загальною вартістю 68 059 440,00 грн, що підтверджується видатковою накладною №56 від 14.02.2023, актом №1 від 27.02.2023 приймання-передачі товарів та актом приймання-передачі №152 військового майна. При цьому із акта приймання-передачі №152 військового майна вбачається, що Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" було передано дану партію товару військовій частині для прийомки 22.01.2023 та процедура приймання товару тривала до 14.02.2023. Інші партії товару не були поставлені відповідачем. Таким чином, позивач вважає, що відповідачем було порушено строки поставки товару, у зв`язку з чим підлягають застосуванню штрафні санкції. Натомість відповідач стверджує, що невиконання ним зобов`язань у передбачений Контрактом строк відбулось внаслідок дії обставин непереборної сили (форс-мажору), на підтвердження чого надав сертифікати Київської обласної (регіональної) торгово-промислової палати та сертифікат про форс-мажор, виданий Компанії Max Merlin s.r.o. Економічною палатою Чеської Республіки. Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" було прострочено виконання своїх зобов`язань з поставки товару за Державним контрактом на поставку (закупівлю) товарів оборонного призначення №403/1/22/177 від 25.05.2022, у зв`язку з чим наявні правові підстави для стягнення з відповідача штрафу у розмірі 24 512 964,00 грн та пені у розмірі 22 769 454,00 грн, яка нарахована з 21.11.2022 по 03.05.2023 (до дати укладення додаткової угоди №8 від 04.05.2023 про розірвання Державного контракту №403/1/22/177 від 25.05.2022) Розглянувши апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт", колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне. Главою 24 Господарського кодексу України загальні засади відповідальності учасників господарських відносин врегульовано таким чином, що господарсько-правова відповідальність передбачена за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. За частинами першою та другою статті 217 Господарського кодексу України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції. У пункті 1 частини першої статті 263 Цивільного кодексу України наведено ознаки непереборної сили та визначено, що непереборна сила це надзвичайна або невідворотна за даних умов подія. Отже, непереборною силою є надзвичайна і невідворотна подія, що повністю звільняє від відповідальності особу, яка порушила зобов`язання, за умови, що остання не могла її передбачити або передбачила, але не могла її відвернути. За змістом частини другої статті 218 Господарського кодексу України підставою для звільнення від відповідальності є тільки непереборна сила, що одночасно має ознаки надзвичайності та невідворотності. Так, частиною другою статті 218 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Статтею 617 Цивільного кодексу України унормовано, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів. Із наведених приписів законодавства вбачається, що форс-мажорні обставини можуть не лише унеможливлювати виконання зобов`язання вцілому, а й обумовлювати неналежне виконання зобов`язання, в тому числі прострочення його виконання. Верховний Суд аналізував окремі аспекти, пов`язані з форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили), зокрема щодо тягаря доказування наявності непереборної сили, предмета (обсягу) доказування, відсутності у форс-мажорних обставин преюдиційного характеру, повідомлення іншої сторони про форс-мажор, наслідків неповідомлення або несвоєчасності такого повідомлення. Ознаками форс-мажорних обставин є такі елементи: вони не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин; мають надзвичайний характер; є невідворотними; унеможливлюють виконання зобов`язань за конкретних умов господарської діяльності. Тобто ознаками форс-мажорних обставин є їх об`єктивна та абсолютна дія, а також непередбачуваність (пункт 6.9 постанови Великої Палати Верховного Суду від 08.05.2018 у справі №910/7495/16). Надзвичайними є ті обставини, настання яких не очікується сторонами при звичайному перебігу справ. Під надзвичайними можуть розумітися такі обставини, настання яких добросовісний та розумний учасник правовідносин не міг очікувати та передбачити при прояві ним достатнього ступеня обачливості. Невідворотними є обставини, настанню яких учасник правовідносин не міг запобігти, а також не міг запобігти наслідкам таких обставин навіть за умови прояву належного ступеня обачливості та застосуванню розумних заходів із запобігання таким наслідкам. Ключовим є те, що непереборна сила робить неможливим виконання зобов`язання в принципі, незалежно від тих зусиль та матеріальних витрат, які сторона понесла чи могла понести (аналогічний висновок викладено в пункті 38 постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21.07.2021 у справі №912/3323/20). Разом з тим форс-мажорні обставини мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін. Форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) засвідчуються за зверненням суб`єктів господарської діяльності та фізичних осіб по кожному окремому договору, окремим податковим та/чи іншим зобов`язанням/обов`язком, виконання яких настало згідно з умовами договору, контракту, угоди, законодавчих чи інших нормативних актів і виконання яких стало неможливим через наявність зазначених обставин. Тобто мають індивідуальний персоніфікований характер щодо конкретного договору та його сторін. Форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність (схожий правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі №917/1053/18, від 30.11.2021 у справі №913/785/17, від 25.01.2022 в справі №904/3886/21, від 30.05.2022 у справі №922/2475/21, від 31.08.2022 у справі №910/15264/21). При цьому в постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 у справі №917/1053/18 зазначено, що лише посилання сторони у справі на наявність обставин непереборної сили та надання підтверджуючих доказів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин, яке не потребує оцінки суду. Саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити, чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона, є надзвичайними і невідворотними, що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку. У постанові від 31.08.2022 у справі №910/15264/21 Верховний Суд виснував, що між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин. Посилання на наявність обставин форс-мажору використовується стороною, яка позбавлена можливості виконувати договірні зобов`язання належним чином, для того, щоб уникнути застосування до неї негативних наслідків такого невиконання. Інша ж сторона договору може доводити лише невиконання/неналежне договору контрагентом, а не наявність у нього форс-мажорних обставин (як обставин, які звільняють сторону від відповідальності за невиконання). Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору (постанови Верховного Суду від 15.06.2018 у справі №915/531/17, від 26.05.2020 у справі №918/289/19, від 17.12.2020 у справі №913/785/17, від 30.11.2021 у справі №913/785/17 та від 07.06.2023 у справі №906/540/22). Статтею 14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні" передбачено, що торгово-промислова палата України та уповноважені нею регіональні торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили) та видають сертифікат про такі обставини протягом семи днів з дня звернення суб`єкта господарської діяльності за собівартістю. Форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо. Сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами. Адже визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу. Щодо поставки перших двох партій товару, то судом враховано, що листом вих. №USE-54.1-6273 від 23.09.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" запропонувала Міністерству оборони України укласти додаткову угоду, в якій передбачити авансування продукції у 2022 році виходячи із обсягу 4 000 шт., а також коригування графіку постачання відповідно до гарантійного листа Компанії Max Merlin s.r.o. з урахуванням часу доставки на склад вантажоодержувача. Листом вих. №USE-54.2.2-8224 від 24.11.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про надходження листа від іноземного постачальника щодо затримки постачання першої партії товару обсягом 2 000 шт. у зв`язку з затримкою в отриманні транзитних ліцензій та пропонувала перенести строк постачання за Контрактом першої партії товару у кількості 2 000 шт. до 16.12.2022, другої партії товару у кількості 2 000 шт. до 26.12.2022. Із наведених листів вбачається, що відповідач восени 2022 року двічі підтверджував можливість поставки товару у кількості 4 000 шт. із посиланням на гарантійний лист третьої особи, а тому доводи Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" щодо неможливості виготовлення другої партії товару у кількості 2 000 шт. через відсутність порохових зарядів для виробництва товару судом відхиляються як необґрунтовані, оскільки сертифікат про форс-мажор, був виданий Компанії Max Merlin s.r.o. Економічною палатою Чеської Республіки лише 06.02.2023, тобто після спливу більш як 6 місяців після підтвердження відповідачем та його контрагентом можливості поставки товару в цій частині. Листом Компанія Max Merlin s.r.o. вих. №75/ММ/04/22 від 26.04.2022, первісно пропонувала поставити 1 060 шт. 122 мм пострілів з ОФ снарядом до Д-30 (2С1) з повним зарядом виробництва 2021 року, що дає суду підстави для висновку, що на дату надання такого листа даний товар вже був виготовлений, проте з невідомих причин постачання цього товару за Контрактом №USE-54.1-172-К/КІ-22 від 22.06.2022 не відбулось та навіть не передбачалось. Також судом враховано, що як виробник - Компанія Transmobile LTD, так і Компанія Max Merlin s.r.o. у своїх листах неодноразово вказували, що відвантаження товару буде відбуватись партіями після отримання попередньої оплати за товар. При цьому ще до набрання чинності Контрактом (до підписання додаткової угоди щодо взяття бюджетних зобов`язань) відповідач листом вих. №USE-54-2904.1 від 29.04.2022 попереджав позивача про таку умову постачання третьою особою товару як внесення попередньої оплати за товар. Водночас Міністерство оборони України понад місяць зволікало із перерахунком коштів відповідачу для їх подальшого перерахування останнім в якості попередньої оплати Компанії Max Merlin s.r.o. за Контрактом №USE-54.1-172-К/КІ-22 від 22.06.2022. Так, листом вих. №USE-54.1-4711 від 01.08.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про вимогу Компанії Max Merlin s.r.o. сплатити попередню оплату за Контрактом №USE-54.1-172-К/КІ-22 від 22.06.2022 для відвантаження товару виробником. Листом вих. №USE-54.1-5433 від 23.08.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" просила Міністерство оборони України здійснити попередню оплату на суму 143 672 543,28 грн. У листі вих. №USE-54.1-5846 від 08.09.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" підтвердила отримання від Міністерства оборони України 06.09.2022 на підставі листа вих. №USE-54.1-5433 від 23.08.2022 фінансування за контрактом у розмірі 20 524 649,04 грн та просила вжити невідкладних заходів щодо проведення до фінансування закупівлі продукції. Листом вих. №USE-54.1-5937 від 12.09.2022 Державна компанія з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повідомила Міністерство оборони України про отримання нею листа від Компанії Max Merlin s.r.o. щодо коригування строку постачання продукції у зв`язку з відсутністю авансування на забезпечення виробництва та просила вжити невідкладних заходів для проведення до фінансування на суму 123 147 894,24 грн. Проте позивачем було перераховано суму попередньої оплати в повному обсязі лише 07.10.2022. З огляду на укладення сторонами додаткових угод до Контракту щодо корегування обсягу та строку бюджетних зобов`язань Міністерства оборони України, суд дійшов висновку, що сторони усвідомлювали неможливість постачання товару без внесення за нього попередньої оплати. Наведене також підтверджується рішенням Міністерства оборони України щодо здійснення попередньої оплати за державним контрактом від 25.05.2022 №403/1/22/177. Частиною 3 статті 538 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі невиконання однією із сторін у зобов`язанні свого обов`язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов`язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов`язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. В свою чергу, відвантаження товару 22.12.2022 не відбулось у зв`язку з тим, що транспортна компанія була не в змозі вчасно подати транспортні засоби для завантаження в Болгарії на складі виробника через погодні умови в Європі (ожеледиця та снігопади). Зважаючи на специфіку такого товару (боєприпаси), яка вимагає вкрай обережного поводження із ним, суд вважає, що дана підстава нездійснення відвантаження товару є обставиною непереборної сили, оскільки відвантаження та транспортування такого товару під час ожеледиці та снігопадів могло поставити під ризик життя та здоров`я людей, завдати збитків майну третіх осіб та навколишньому середовищу. Компанія Max Merlin s.r.o. повідомила, що відвантаження першої партії товару Компанією Transmobile LTD в Болгарії буде проведено 02.01.2023, в той час як його транспортування Компанією Max Merlin s.r.o. до Чеської Республіки та передання Державній компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" потребує 12-14 днів. З огляду на складність такого правочину, як купівля-продаж зброї (боєприпасів) за кордоном, що залежить не лише від волі суб`єктів господарювання, а й від волі та дій органів всіх держав, резидентами яких являються суб`єкти господарювання (покупець, продавець, виробник), а також від волі та дій органів держав, через території яких здійснюється транспортування такого товару, суд дійшов висновку, що відповідач мав можливість та повинен був поставити Міністерству оборони України перші дві партії товару загальним обсягом 4 000 шт. не пізніше 15.01.2023, проте виконав таке своє зобов`язання з простроченням та частково - 22.01.2023 Державною компанією з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" було доставлено до військової частини товар у кількості 2 000 шт. Водночас, прийомка покупцем товару залежить виключно від дій представників/працівників покупця, а відтак за період документального оформлення прийняття Міністерством оборони України товару застосування до постачальника штрафних санкцій є неправомірним. Отже, прострочення зобов`язання поставки перших двох партій товару за Контрактом почалось з 16.01.2023. Судом першої інстанції вірно відхилено доводи Міністерства оборони України, що прострочення поставки другої та всіх послідуючих партій товару тривало до дати укладення Додаткової угоди №8 від 04.05.2023 про розірвання Контракту з огляду на наступне. Частиною 1 статті 693 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до статті 530 цього Кодексу. У разі невиконання покупцем обов`язку щодо попередньої оплати товару застосовуються положення статті 538 цього Кодексу. Відповідачем не було виконано зобов`язання з передання товару позивачеві у визначений Контрактом строк, а тому Міністерство оборони України реалізувало своє право вимоги повернення суми попередньої оплати, передбачене ст. 693 Цивільного кодексу України. Так, листом вих. №1724 від 28.03.2023 Міністерство оборони України просило Державну компанію з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" повернути суму попередньої оплати у розмірі 68 771 553,00 грн. Відповідно до частини 1 статті 509 Цивільного кодексу України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, установлених статтею 11 цього Кодексу. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини (п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України). Варто зауважити, що у п. 2.10 Контракту (в редакції Додаткової угоди №5 від 27.12.2022) сторонами було передбачено обов`язок продавця із повернення суми попередньої оплати. Частиною 3 статті 11 Цивільного кодексу України встановлено, що цивільні права та обов`язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства. Таким чином, у зв`язку із реалізацією покупцем свого передбаченого ст. 693 Цивільного кодексу України права вимоги повернення суми попередньої оплати від продавця, у відповідача, як постачальника, що прострочив виконання своїх зобов`язань за договором поставки, припинилось зобов`язання з поставки товару та виникло грошове зобов`язання перед позивачем, як покупцем, щодо повернення суми попередньої оплати на вимогу позивача у встановлений строк. Тобто, з моменту правомірної відмови покупця від поставки товару шляхом повідомлення про це продавця негрошове зобов`язання продавця (з поставки товару) припиняється та у останнього виникає грошове зобов`язання перед покупцем (з повернення суми попередньої оплати). А отже, безвідносно від дати укладення правочину розірвання договору купівлі - продажу обов`язок продавця поставити товар припиняється з дати направлення йому покупцем вимоги повернути суму попередньої оплати, оскільки у продавця не може існувати одночасно і обов`язок повернути попередню оплату за товар, і поставити товар. Прострочення відповідача з поставки першої партії товару тривало з 16.01.2023 по 21.01.2023, а другої партії товару з 16.01.2023 по 27.03.2023. Щодо інших партій товару, то судом враховано, що ще до настання строку їх поставки у відповідача настали форс-мажорні обставини, що унеможливили постачання товару та які були визнані Міністерством оборони України обставинами непереборної сили, оскільки їх тривалість понад 40 днів стала підставою для укладення сторонами Додаткової угоди №8 від 04.05.2023 про припинення (розірвання) Контракту. Щодо доводів скаржника про дію форс-мажорних обставин щодо всього товару, як вже зазначалось, ним підтверджувалась можливість поставки 4 000 шт. пострілів за півроку до першої згадки про відсутність порохових зарядів для виробництва товару. До того ж, контрагент відповідача - Компанія Max Merlin s.r.o. у своєму листі вих. №011/ММК/01/23 від 13.01.2023 висловила згоду із наявністю підстав для сплати пені за несвоєчасну поставку першої партії товару за Контрактом №USE-54.1-172-К/КІ-22 від 22.06.2022, що свідчить про визнання третьою особою порушення строку поставки товару в цій частині. Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов`язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться, одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. За приписами ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов`язковим до виконання сторонами. Стаття 611 Цивільного кодексу України передбачає, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, якими зокрема є сплата неустойки. У відповідності до норм частини 1 статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання зобов`язання (ч. 3 ст. 549 Цивільного кодексу України). Частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Пунктом 7.2 Контракту визначено види порушень та санкції за них, зокрема передбачено, що за порушення строків поставки товару виконавець сплачує замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості непоставленого (недопоставленого) товару, за кожний день прострочення поза встановлені контрактом строки поставки. Враховуючи, що сторони в умовах Контракту передбачили застосування у разі порушення строку поставки товару (негрошового зобов`язання) пені у розмірі 0,1% від вартості непоставленого (недопоставленого) товару, за кожен день прострочення; спірні правовідносини є господарськими, а відповідно до ст. 193 Господарського кодексу України господарські санкції, зокрема пеня, застосовуються за порушення будь-яких господарських зобов`язань, а не тільки за невиконання грошового зобов`язання, то до спірних правовідносин положення Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" щодо обмеження пені подвійною обліковою ставкою Національного банку України не застосовуються, оскільки в даному випадку має місце прострочення саме негрошового договірного зобов`язання відповідача. Таким чином, здійснивши перерахунок пені за період, протягом якого є правомірним нарахування пені, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що правомірним є стягнення з Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" пені у розмірі 5 416 088,88 грн. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання (ч. 2 ст. 549 Цивільного кодексу України). Також пунктом 7.2 Контракту визначено, що за прострочення поставки товару понад 30 днів з виконавця додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної суми. Оскільки прострочення поставки другої партії товару тривало понад 30 днів, здійснивши перерахунок штрафу, суд дійшов висновку, що правомірним є стягнення з відповідача штрафу у розмірі 4 937 200,80 грн. Щодо заяви відповідача про зменшення розміру неустойки, то відповідно до статті 233 Господарського кодексу України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу. Якщо порушення зобов`язання не завдало збитків іншим учасникам господарських відносин, суд може з урахуванням інтересів боржника зменшити розмір належних до сплати штрафних санкцій. Згідно з частиною 3 статті 551 Цивільного кодексу України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Вирішуючи питання про зменшення розміру пені та штрафу, які підлягають стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, суд повинен з`ясувати наявність значного перевищення розміру неустойки перед розміром збитків, а також об`єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов`язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення у виконанні зобов`язання, невідповідності розміру пені наслідкам порушення, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки), майновий стан сторін. При цьому, зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, і за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. Застосоване у частині 3 статті 551 Цивільного кодексу України та статті 233 Господарського кодексу України словосполучення "суд має право" та "може бути зменшений за рішенням суду" свідчить про те, що саме суди першої та апеляційної інстанцій користуються певною можливістю розсуду щодо зменшення розміру штрафних санкцій (неустойки), оцінюючи розмір збитків та інші обставини, які мають істотне значення. Натомість, вирішення цих питань не відноситься до повноважень Верховного Суду, завдання якого полягає лише у перевірці правильності застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права на підставі встановлених фактичних обставин справи (постанови Верховного Суду від 12.02.2020 у справі №916/2259/18, від 24.02.2020 у справі № 917/686/19, від 26.02.2020 у справі №922/1608/19, від 15.04.2020 у справі №922/1607/19). Колегія суддів вважає за необхідне також зазначити, що значене зменшення неустойки фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін (правова позиція Верховного Суду в постановах від 04.02.2020 у справі 918/116/19 (пункт 8.15), від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21, від 05.04.2023 у справі № 910/18718/21 тощо). Як свідчить судова практика, суди звертають увагу на те, що зменшення розміру пені на 99 % фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін (правова позиція Верховного Суду в постановах від 04.02.2020 у справі 918/116/19 (пункт 8.15), від 15.06.2022 у справі № 922/2141/21, від 05.04.2023 у справі № 910/18718/21 тощо). Закон не містить вичерпного переліку обставин, які можуть бути враховані судом при зменшенні розміру неустойки, тому боржник і кредитор мають право посилатися й на інші обставини, які мають довести, а суд - оцінити при ухваленні рішення. Таким чином, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки. Зважаючи, що сторонами було укладено Контракт, предметом якого є постачання Міністерству оборони України боєприпасів під час повномасштабної військової агресії проти України, то невиконання/неналежне виконання відповідачем свого обов`язку з поставки товару суттєво порушує права та інтереси Міністерства оборони України, яке повинне забезпечувати обороноздатність Збройних Сил України. Прострочення поставки боєприпасів не може не впливати на планування воєнних операцій та відповідно на обороноздатність України, тому суд першої інстанції дійшов правомірного висновку, що порушення зобов`язань з поставки боєприпасів за Контрактом має наслідком завдання шкоди інтересам держави в цілому, які є неспівмірно більшими від розміру неустойки, яка підлягає стягненню з відповідача. Окрім того, відповідач не позбавлений можливості звернутись до третьої особи із позовом про відшкодування збитків, завданих йому оплатою позивачу неустойки за порушення строків поставки товару. Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відсутності підстав для зменшення розміру штрафних санкцій. Інші доводи, на які посилалися сторони під час розгляду даної справи, залишені судом без задоволення та не прийняті до уваги, як необґрунтовані та такі, що не спростовують висновків суду щодо задоволення позову. Відповідно до частини 1 статті 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Згідно з частиною 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Відповідно до частини 1 статті 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. За приписами частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (ст. 86 Господарського процесуального кодексу України). Судом враховується, що Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" у рішенні від 18.07.2006 та у справі "Трофимчук проти України" у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи. У даній справі апеляційний суд дійшов висновку, що скаржникові було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах. Таким чином, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого та правомірного висновку про часткове задоволення позовних вимог Міністерства оборони України до Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" підлягає стягненню пеня у розмірі 5 416 088,88 грн та штраф у розмірі 4 937 200,80 грн. З огляду на викладене, судова колегія приходить до висновку про те, що апеляційна скарга Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" на рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23 є необґрунтованою та такою, що задоволенню не підлягає. У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника. Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 282 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення "Укрспецекспорт" - залишити без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.04.2024 у справі № 910/16378/23 - залишити без змін. Судові витрати, за перегляд рішення у суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника. Матеріали справи повернути до Господарського суду міста Києва. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України. Повний текст складено 01.08.2024 Головуючий суддя С.А. Гончаров Судді О.В. Тищенко Є.Ю. Шаптала