Постанова Третій апеляційний адміністративний суд № 160/914/24

ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД П О С Т А Н О В А і м е н е м У к р а ї н и 25 червня 2024 року м. Дніпросправа № 160/914/24 Суддя І інстанції Дєєв М.В. Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач), суддів: Сафронової С.В., Коршуна А.О., за участю секретаря судового засідання Дивнич Д.І. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2024 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення оплати за вимушений прогул, - ВСТАНОВИВ: ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним адміністративним позовом в якому просив: - визнати незаконним та скасувати наказ Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 »; - поновити ОСОБА_1 на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області; - стягнути з Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на користь ОСОБА_1 оплату за вимушений прогул з 12.12.2023 по період ухвалення відповідного рішення суду. В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що спірний наказ про звільнення протиправним та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства, оскільки при його звільненні в супереч ст. 87 Закону України 889-VIII «Про державну службу» не було запропоновано всіх наявних рівнозначних вакантних посад. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2024 року позовні вимоги було задоволено. Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області подало апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог. Вказує на те, що відповідач в повному обсязі виконав вимоги ч. 3 ст. 87 Закону № 889-VIII, а саме: своєчасно попередив ОСОБА_1 про наступне звільнення на підставі п.1 ч. 1 ст. 87 у письмовій формі; запропоновано позивачу декілька рівнозначних посад державної служби, а саме посаду завідувача сектору оформлення документів відділу № 2 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та посаду завідувача сектору оформлення документів відділу № 1 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. Прийнявши рішення про звільнення позивача, відповідач діяв у межах наданих йому повноважень. Вказує, що відповідно до штатного розпису на 2023 рік посада начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області не існує, що в свою чергу унеможливлює виконання рішення суду. Вказує, на те, що визначення професійної підготовки та професійних компетентностей є дискреційними повноваженнями керівника, у зв`язку з чим зайняття вакантних посад було визначено за результатами проведеного аналізу та переважного права на залишення на роботі. У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити без змін рішення суду першої інстанції. В судовому засіданні апеляційної інстанції представники Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області підтримали вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, позивач та його представник просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції. Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав. Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 з 01.08.2012, згідно даних трудової книжки НОМЕР_1 , наказом № 199-К від 01.08.2012 було призначено на посаду заступника начальника відділу адресно-довідкової роботи управління паспортної роботи, громадянства та реєстрації фізичних осіб Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. З 2016 року позивач працював в Головному управлінні Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції. 08.11.2023 року Головним управлінням державної міграційної служби України в Дніпропетровській області було вручено позивачу попередження про наступне звільнення, в якому повідомлено, що у зв`язку зі зміною структури Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, затвердженої Головою Державної міграційної служби України за погодженням з Міністром внутрішніх справ України та зміною штатного розпису на 2023 рік Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, затвердженого Головою Державної міграційної служби України, які були введені в дію наказом ГУ ДМС у Дніпропетровській області від 31.10.2023 № 111 «Про введення в дію структури та штатного розпису на 2023 рік Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області» з 01.11.2023 скорочено посаду начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. Одночасно відповідачем позивачу було запропоновано для переведення посаду завідувача сектору оформлення документів відділу №2 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. 05.12.2023 року за підписом Начальника Головного управління ДМС у Дніпропетровській області Богдана ЧЕГІЛЯ позивач отримав листа, в якому відповідач знов запропонував йому переведення на наявну в Головному управлінні ДМС у Дніпропетровській області вакантну посаду державної служби посаду завідувача сектору оформлення документів №1 у місті Дніпрі Головного управління ДМС у Дніпропетровській області. Позивач не надав згоди на запропоновану нижчу посаду. Наказом Головного управління Державної міграційної служби в Дніпропетровській області №595-к від 11.12.2023 позивача звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України від 10.12.2015 № 889-VIII «Про державну службу» (зі змінами). Задовольняючи позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що станом на момент попередження позивача про наступне скорочення та пропонування йому нижчої посади, у відповідача були наявні вакантні посади державної служби, рівнозначні посаді, яку обіймав позивач на момент попередження про наступне скорочення, однак, жодна з них не була запропонована позивачу, оскільки вказані посади були запропоновані іншим особам з урахуванням рівня їх професійної компетентності. При цьому, відповідачем не доведено дотримання передбаченої частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII, як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю. Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача із займаної посади наказом № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 » у зв`язку з скороченням посади державної служби на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII та відмовою позивача від переведення на запропоновану нижчу посаду. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України «Про державну службу» від 10.12.2015 № 889-VIII (далі - Закон № 889-VIII). Згідно з частиною першою статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця. Відповідно до частин першої-третьої статті 5 Закону № 889-VIII правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби. Відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом. Згідно з частиною п`ятою статті 22 Закону № 889-VIII у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. Пункт 4 частини першої статті 83 Закону № 889-VIII серед підстав для припинення державної служби виділяє її припинення за ініціативою суб`єкта призначення (стаття 87 цього Закону). Згідно з пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII підставами для припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу. Відповідно до абзацу 1 частини третьої статті 87 Закону № 889 суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб`єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду. У разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат (частина четверта статті 87 Закону № 889-VIII). Суд першої інстанції вірно заначив, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі. Так процедура звільнення державних службовців у зв`язку з припиненням державної служби за ініціативою суб`єкта призначення передбачала різні редакції. Редакція статті 87 Закону № 889-VIII станом на день попередження позивача про звільнення та на день його звільнення з державної служби визначала підставу для звільнення державного службовця (скорочення чисельності або штату державних службовців, ліквідація державного органу, реорганізація державного органу), особливості її застосування (попередження про наступне вивільнення одночасно направляється з пропозицією рівнозначної посади або як виняток нижчої посади відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей) і наслідок відмови від запропонованих посад (у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої статті 87). При цьому, вказівка на застосування загальної процедури вивільнення працівників, установленої законодавством про працю, відсутня. Таким чином, на момент виникнення спірних правовідносин процедура звільнення повністю врегульована положеннями Закону №889-VIII, що виключає застосування до спірних правовідносин положень КЗпП України, окрім врахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю, про що вказано в абзаці другому частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII. Аналіз положень частини третьої статті 87 Закону №889-VIII свідчить про те, що у суб`єкта призначення виникає обов`язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. Тобто, приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII не дозволяють суб`єкту призначення альтернативної поведінки. Тлумачення закону, за якого суб`єкт призначення може пропонувати або може не пропонувати державному службовцю вакантні посади під час процедури реорганізації входить в протиріччя з верховенством права та засадами конституціоналізму. Адже суб`єкт владних повноважень є носієм саме повноважень, а не прав, і за їх здійснення несе відповідальність. До того ж, принцип верховенства права вимагає максимально мінімізувати свободу розсуду виконавчої влади. При тлумаченні й застосуванні частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII необхідно розуміти, що правомірне рішення це не будь-який бажаний для керівника державного органу варіант поведінки в рамках цього Закону, а лише той, який сприятиме належній реалізації підлеглими працівниками права на працю та доступу до державної служби і не допускатиме проявів дискримінації у здійсненні ними цих прав. Отже, свобода розсуду означає не свободу вибору керівника державного органу кого звільнити, а кого залишити (перевести) на державній службі, а означає лише оптимальне застосування закону для досягнення цілей, встановлених у ньому. Такого оптимального застосування закону не буде, якщо керівник державного органу не запропонує працівнику посаду державної служби за її наявності. Якщо вакантна посада є у наявності, то у керівника державного органу є лише один вид правомірної поведінки - запропонувати її працівнику. Таким чином, частина третя статті 87 Закону № 889-VIII встановлює саме обов`язок суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону пропонувати державному службовцю рівнозначну посаду або, як виняток, нижчу посаду державної служби. Відповідні повноваження не є дискреційними. Вказане також означає, що встановлена законодавством можливість скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури, штатного розпису (змінами в організації виробництва і праці) державної установи (організації) не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників (пропонування наявної роботи за відповідною професією чи спеціальністю), які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників. Виходячи з викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Що узгоджується з правовою позицією викладеною у в постановах Верховного Суду від 09.10.2019 у справі № 821/595/16, від 31.03.2020 у справі № 826/6148/16, від 11.06.2020 у справі № 826/19187/16, від 26.05.2021 у справі № 140/90/20, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 800/538/17, від 26 січня 2023 року у справі № 160/336/20. При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що відповідно до вимог частини третьої статті 87 Закону №889-VIII на суб`єкта призначення або керівника державної служби, при звільненні працівника у зв`язку скороченням чисельності або штату державних службовців, скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізацією державного органу, покладається обов`язок при попередженні працівника про таке звільнення одночасно запропонувати йому наявні вакантні посади. Тобто, законодавець встановив принцип одночасності попередження про наступне вивільнення та пропонування наявних вакантних посад для забезпечення гарантії права громадян на сприяння у збереженні роботи. В період з дня попередження про вивільнення (08.11.2023) до дня розірвання трудового договору (11.12.2023) позивачу було запропоновано лише дві рівнозначні посади - посада завідувача сектору оформлення документів відділу № 2 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області та посада завідувача сектору оформлення документів відділу № 1 у місті Дніпрі Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. В той же час, як встановлено судом першої інстанції та вбачається, з матеріалів справи що станом на 08.11.2023 (день попередження позивача про наступне звільнення) у відповідача, були в наявності рівнозначні посади державної служби посада начальника управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада заступника начальника управління начальника відділу паспортизації, реєстрації та еміграції управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада начальника відділу з питань еміграції та опрацювання запитів Управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада начальника відділу обліку та моніторингу інформації про реєстрацію місця проживання управління з питань паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, посада начальника управління організаційно-аналітичного забезпечення Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області. Отже, станом на момент попередження позивача про наступне скорочення та пропонування йому посади, у відповідача були наявні вакантні посади державної служби, рівнозначні посаді, яку обіймав позивач на момент попередження про наступне скорочення, однак, жодна з них не була запропонована позивачу. Так у постановах Верховного Суду від 25.07.2019 у справі № 807/3588/14, від 27.05.2020 у справі №813/1715/16, висловлював позицію, що обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з`явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення. Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що, відповідач не пропонував вищевказані рівнозначні посади позивачу аргументувавши це тим, що вказані посади були запропоновані іншим особам з урахуванням рівня їх професійної компетентності. Спростовуючи такі доводи відповідача суд першої інстанції вірно зазначив, що останнім не доведено відсутність вакантних посад, які могли бути запропоновані позивачу, а тому він, як роботодавець, повинен був пропонувати позивачу всі наявні вакантні, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві (державній установі), незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Крім того, відповідачем не доведено дотримання передбаченої частиною третьою статті 87 Закону №889-VIII такої умови при звільненні на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону №889-VIII як урахування переважного права на залишення на роботі, передбаченого законодавством про працю. Відповідно до статті 42 КЗпП України визначено, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, постраждалим учасникам Революції Гідності, особам з інвалідністю внаслідок війни та членам сімей загиблих (померлих) ветеранів війни, членам сімей загиблих (померлих) Захисників і Захисниць України, а також особам, реабілітованим відповідно до Закону України Про реабілітацію жертв репресій комуністичного тоталітарного режиму 1917-1991 років, із числа тих, яких було піддано репресіям у формі (формах) позбавлення волі (ув`язнення) або обмеження волі чи примусового безпідставного поміщення здорової людини до психіатричного закладу за рішенням позасудового або іншого репресивного органу; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб із числа резервістів в особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби. 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат; 11) працівникам, які є членами пожежно-рятувальних підрозділів для забезпечення добровільної пожежної охорони не менше року. Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України. Отже, переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, і лише у разі за рівних умов продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам, які відповідають вимогам визначених у частині другій статті 42 КЗпП України, тобто сімейний стан, стаж роботи та інші обставини, що надають право для залишення на роботі, враховуються лише у тому разі, коли працівники мають однакову кваліфікацію і продуктивність праці Щодо поняття кваліфікації та продуктивності праці, суд зазначає наступне. Поняття «кваліфікація» включає в себе не лише освітній рівень працівника, а й стаж роботи, здатність виконувати особливі доручення керівництва, володіння певними навиками, програмами, тощо. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці, використовується ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконання покладених завдань та доручень тощо. Вказана позиція узгоджується з висновками Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду у постанові від 11.03.2020 у справі №813/1220/16. Для визначення рівня продуктивності праці та кваліфікації працівників, як це передбачено частиною першою статті 42 КЗпП України, роботодавець робить порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації працівників, в процесі якого, як правило, враховуються такі обставини, як: наявність відповідної освіти, післядипломної освіти, документів про підвищення кваліфікації, відсутність дисциплінарних стягнень, наявність заохочень за успіхи в роботі, отримання премій за виконання особливо важливих робіт, відсутність прогулів, відпусток без збереження заробітної плати, тривалої тимчасової непрацездатності, зауважень з боку адміністрації щодо строків і якості виконуваних завдань, обсяги виконуваних робіт тощо. Рівень кваліфікації визначається в залежності від освіти працівника та здобутих ним навичок під час виконання робіт за певною спеціальністю, а продуктивність праці вимірюється певними виробничими (службовими) показниками. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. Тобто, у першу чергу перевага на залишення на роботі надається особам, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці і лише за умови встановлення, що у всіх працівників є рівні умови продуктивності праці і кваліфікації, можна аналізувати, хто з них має переважне право на залишення на роботі згідно з частиною другою статті 42 КЗпП України. Аналогічна правова позиція наведена Верховним Судом у постановах від 14.11.2018 справа №804/3325/17, від 27.02.2020 справа №620/1941/19, від 01.07.2020 у справі №620/2711/19. Відповідачем не надано доказів про проведення порівняльного аналізу щодо кваліфікації, стажу роботи (державної служби), рангу, підвищення кваліфікації, результатів щорічного оцінювання, наявності дисциплінарних стягнень, заохочень, тощо тих державних службовців, які залишилися працювати, та тих, які підлягали звільненню і зазначення про проведений аналіз в апеляційній скарзі вказаних висновків суду першої інстанції не спростовує . Відповідачем також не надано належних доказів, які б підтвердили наявність у позивача більш низької кваліфікації і продуктивності праці у порівнянні з іншими працівниками, яким були запропоновані вищі посади. У свою чергу, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів на підтвердження того, що звільненню позивача з посади передувала будь-яка індивідуальна оцінка його роботи на посаді державного службовця. Виходячи з викладеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач не дотримався процедури звільнення позивача, що є підставою для скасування наказу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області № 595-к від 11.12.2023 «Про звільнення ОСОБА_1 », як такого, що є протиправним та порушує права позивача. Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції№ іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Суд першої інстанції вірно зауважив, що закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, статті 240-1 КЗпП України, а, отже, установивши, що звільнення відбулося із порушенням установленого законом порядку, суд зобов`язаний поновити працівника на попередній роботі. Аналізуючи наведені норми, суд зазначає, що у разі встановлення незаконного звільнення, суд обмежений правами щодо поновлення такого працівника на посаді, а саме суд може поновити таку особу лише на роботі, з якої працівника було звільнено. Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постанові від 20.01.2021 №804/958/16. Оскільки позивача звільнено з посади начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області з 11.12.2023 року, з урахуванням вимог статті 235 КЗпП України, він підлягає поновленню саме на посаді начальника управління з питань громадянства, паспортизації, реєстрації та еміграції Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області, при цьому скорочення цієї посади, не звільняє відповідача від можливості внести зміни до штатного розпису шляхом створення цієї посади. Частиною третьою статті 235 КЗпП України визначено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100). Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі. В пункті 6 Постанови Про практику застосування судами законодавства про оплату праці від 24 грудня 1999 року № 13 Пленум Верховного Суду України зазначив, що задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення. Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються з середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. З довідки Головного управління державної міграційної служби України в Дніпропетровській області від 28.12.2023 №1201.7-24116/12.2-23 вбачається, що позивачу нараховано заробітну плату у жовтні 2023 року 37150,00 грн за 22 робочих днів, у листопаді 2023 року 24213,63 грн за 14 робочих днів. За таких обставин середньоденна заробітна плата позивача за 36 робочих днів становить 1704,55 грн (61363,63 грн : 36). Днем звільнення позивача є 11.12.2023, справа вирішена по суті 23.04.2024, тому період часу вимушеного прогулу позивача становить 133 дні (період з 12.12.2023 по 23.04.2024). Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить 226705,15 грн (1704,55 грн х 133 днів), про що вірно зазначив суд першої інстанції. Мотивів невірності розрахунку середньої заробітної плати з час вимушеного прогулу апеляційна скарга не містить. За наведених обставин колегія суддів вважає, що при розгляді справи суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, вірно встановив фактичні обставини справи та дав їм правову оцінку, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки висновків зроблених судом першої інстанції, що не може бути підставою для скасування судового рішення. Керуючись п.1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ: Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області залишити без задоволення. Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 23 квітня 2024 року залишити без змін. Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі. В повному обсязі постанова складена 26 червня 2024 року. Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов суддя С.В. Сафронова суддя А.О. Коршун