Постанова КАС ВС № 460/5779/23

ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 05 червня 2024 року м. Київ справа № 460/5779/23 провадження № К/990/2325/24 Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: головуючого - Смоковича М. І., суддів: Мацедонської В. Е., Уханенка С. А., секретаря судового засідання - Борисевича О. Ю., за участю представника позивача - Цимбалюк О. П., представника відповідача - Шуваєвої С. О., розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції адміністративну справу за позовом Служби відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп", про визнання протиправними та скасування висновку, провадження в якій відкрито за касаційною скаргою Державної аудиторської служби України на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року, прийнятої у складі колегії суддів: головуючого - Носа С. П., суддів: Кухтея Р. В., Шевчук С. М. І. Суть спору

1. У березні 2023 року Служба відновлення та розвитку інфраструктури у Рівненській області (далі - Служба відновлення та розвитку інфраструктури) звернулась до суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України (далі - Держаудитслужба), за участю третьої особи - Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна компанія "Будальянс Груп" (далі - ТОВ "Будальянс Груп"), про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-21-005688-а від 17 лютого 2023 року по закупівлі послуг: "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км".

2. На обґрунтування позовних вимог зазначає, що на підставі наказу Держаудитслужби від 25 січня 2023 року № 18 відповідачем здійснено моніторинг відносно закупівлі за номером ID: UA-2022-11-21-005688-а, яка оголошена позивачем. Вказує, що за результатами вказаного моніторингу закупівлі 17 лютого 2023 року відповідачем в електронній системі закупівель оприлюднено відповідний висновок, згідно з яким за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ "Будальянс Груп" установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року № 922-VIII, зі змінами (далі - Закон № 922-VIII), а саме замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника торгів ТОВ "Будальянс Груп" як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установлених статтею 16 Закону № 922-VIII, у зв`язку з чим Держаудитслужбою зобов`язано позивача усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Позивач стверджує, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ "Будальянс Груп" в межах тендерної пропозиції подані всі необхідні документи, які вимагались замовником в тендерній документації та підстав для відхилення тендерної пропозиції у замовника не було. Вважаючи, що висновок Держаудитслужби від 17 лютого 2023 року не відповідає критеріям обґрунтованості, своєчасності та розсудливості, складений без урахування усіх обставин, що мають значення для їх прийняття, Служба відновлення та розвитку інфраструктури звернувся до суду з вимогою про його скасування. ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи 3. 21 листопада 2022 року Службою відновлення та розвитку інфраструктури оголошено про проведення відкритих торгів № UA-2022-11-21-005688-а на закупівлю послуги "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км", очікуваною вартістю предмета закупівлі - 85 000 000,00 грн.

4. Відповідно до статті 8 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Держаудитслужбу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, згідно з наказом Держаудитслужби від 25 січня 2023 року № 18 розпочато моніторинг процедури закупівлі № UA-2022-11-21-005688-а.

5. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель замовника на 2022 рік; оголошення про проведення відкритих торгів; тендерну документацію, затверджену рішенням Уповноваженої особи від 28 жовтня 2022 року; тендерну пропозицію учасника ТОВ "Будальянс Груп"; протоколи розгляду тендерної пропозиції від 05 грудня 2022 року № 139, від 07 грудня 2022 року № 143; повідомлення про намір укласти договір від 07 грудня 2022 року; договір від 19 грудня 2022 року № 33; додаткову угоду від 17 січня 2023 року № 1; пояснення замовника, надані на запити Держаудитслужби від 06 лютого 2023 року та від 09 лютого 2023 року. 6. 17 лютого 2023 року відповідачем складено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-11-21-005688-а, відповідно до констатуючої частини якого органом державного фінансового контролю стверджується, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будальянс Груп" відсутні посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору зазначені документи, що не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації.

7. Вказаним висновком, з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону № 922-VIII, Держаудитслужба зобов`язала здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення

8. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року в позові відмовлено.

9. Таке рішення суд першої інстанції ухвалив, виходячи з імперативних правил відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Будальянс Груп" як такої, що не відповідала кваліфікаційному критерію, установленому статтею 16 цього Закону, оскільки переможець торгів не надав документального підтвердження факту атестації маркувальної машини, яка буде використовуватися для нанесення дорожньої розмітки, внаслідок чого не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до умов тендерної документації, затвердженої замовником.

10. Восьмий апеляційний адміністративний суд постановою від 07 грудня 2023 року скасував рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року та прийняв постанову, якою позов задовольнив. 10.1. Визнав протиправним та скасував висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-21-005688-а Держаудитслужби, оприлюднений в системі Prozorro 17 лютого 2023 року по закупівлі послуг: «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км».

11. Приймаючи вказану постанову, суд апеляційної інстанції виходив з того, що маркірувальна машина не є власністю переможця процедури закупівлі, а залучається на умовах надання послуг з ТОВ «ЕСФІРА» згідно з договором про надання послуг № 16/03/21-1 від 16 березня 2021 року. Проаналізувавши положення тендерної документації, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність у переліку документів, які повинні бути подані учасником стосовно техніки, що не є його власністю, вимоги надання атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та договору на проведення атестації з усіма додатками. IV. Касаційне оскарження

12. Представник Держаудитслужби подав касаційну скаргу на вказане судове рішення з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), в якій, посилаючись на порушення судом апеляційної інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати його постанову, а рішення суду першої інстанції - залишити в силі. Так, автор скарги зауважує на тому, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному рішенні не врахував висновків щодо застосування положень абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, викладених у постановах Верховного Суду від 12 жовтня 2023 року у справі № 520/14107/21, 17 серпня 2022 року у справі № 520/14902/20, від 02 листопада 2022 року у справі № 120/14951/21-а, від 02 березня 2023 року у справі № 160/4436/21, від 04 травня 2023 року у справі № 640/17543/20 у подібних правовідносинах. Вказує, у пункті 1.2. додатку № 2 до тендерної документації чітко визначено, що маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи: посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

13. Верховний Суд ухвалою від 01 лютого 2024 року відкрив касаційне провадження за скаргою Держаудитслужби на постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України.

14. Водночас представник Служби відновлення та розвитку інфраструктури у своєму відзиві вказує на безпідставність касаційної скарги і просить залишити її без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін. Стверджує, що в тендерній документації описано винятковий/виключний перелік документів, які повинен подати учасник у разі залучення техніки, в тому числі на умовах надання відповідних послуг чи оренди, лізингу, тощо, і він не містить вимоги, що орендодавець, лізингодавець або інша особа зобов`язані подати атестат на розміточну машину. Таким чином, тендерною документацією передбачено вичерпний перелік та обсяг документів, які має подати учасник у випадку наявності у власності техніки та конкретний перелік документів, які має подати учасник у інших випадках, у разі якщо техніка не є власністю учасника, а залучена (тобто у разі договору оренди, лізингу, тощо). На думку автора відзиву, вимога про те, що «Маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи: посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору» стосується учасника, у власності якого знаходиться техніка. Натомість зазначена вимога відсутня у переліку документів, які учасник надає у разі, якщо техніка не є власністю учасника, а залучена (тобто у разі договору оренди, лізингу, тощо). V. Релевантні джерела права й акти їх застосування

15. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

16. Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

17. Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» 26 січня 1993 року № 2939-XII, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 2939-XII), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).

18. Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

19. Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43), Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

20. Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

21. Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

22. За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

23. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

24. Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

25. У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.

26. Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування). В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.

27. Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

28. Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

29. При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону. VI. Позиція Верховного Суду

30. Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.

31. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.

32. Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов`язального характеру, яка є обов`язковою для виконання.

33. Як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, внаслідок проведеного відповідачем моніторингу закупівлі, унікальний номер UA-2022-11-21-005688-а, складено висновок від 17 лютого 2023 року, відповідно до якого контролюючим органом встановлено порушення замовником вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Будальянс Груп" як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону та уклав з ним договір.

34. До таких висновків відповідач дійшов з огляду на те, що у складі тендерної пропозиції ТОВ "Будальянс Груп" відсутні посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору зазначені документи, що не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації.

35. Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Будальянс Груп" кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв`язку з чим зобов`язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов`язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.

36. Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.

37. Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

38. Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених, зокрема, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII, є невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.

39. Так, частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII визначено, що замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.

40. Отже, Закон № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як документального підтвердження наявності обладнання, матеріально-технічної бази, технологій.

41. Так, відповідно до оскаржуваного висновку під час здійснення моніторингу процедури закупівлі Держаудитслужба 09 лютого 2023 року звернулась через електронну систему закупівель до замовника з метою отримання інформації та документів з посиланням на файл тендерної пропозиції учасника ТОВ "Будальянс Груп" із зазначення його назви та номеру сторінки, якій містить посвідчені копії атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною його частиною. На зазначений запит замовник оприлюднив інформацію в електронній системі закупівель, що вимога про те, що маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи стосується учасника, у власності якого знаходиться ця техніка. Зазначена вимога відсутня у переліку документів, які учасник надає у разі, якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена (тобто у разі договору оренди, лізингу, тощо).

42. Приймаючи постанову, суд апеляційної інстанції зазначив, що маркірувальна машина не є власністю переможця, а залучається на умовах надання послуг з ТОВ «ЕСФІРА» згідно з договором про надання послуг № 16/03/21-1 від 16 березня 2021 року. З аналізу переліку документів, що міститься у тендерній документації на закупівлю «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування державного значення в межах Рівненської області протяжністю 175,2 км», які повинні були бути подані учасником стосовно техніки, що не є його власністю, не містить вимог щодо подачі атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та договору на проведення атестації з усіма додатками.

43. Таким чином, суд апеляційної інстанції констатував, що ТОВ "Будальянс Груп" підтвердив наявність всього обладнання та техніки, які визначені у довідці, а також надав усі документи, які узгоджуються з пунктом , що не відповідає вимогам пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації.

44. Своєю чергою, автор касаційної скарги стверджує, що у пункті 1.2. додатку № 2 до тендерної документації замовник чітко встановив вимогу надання учасником посвідченої копії атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідченої копії договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

45. Отже, спірним питанням у цій справі є наявність/відсутність підстав для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Будальянс Груп" як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII.

46. Як уже зазначалось, за приписами статті 16 Закону № 922-VIII замовник установлює, зокрема, кваліфікаційний критерій наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. При цьому тендерна документація в силу приписів частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.

47. Згідно з пунктами 26, 27 довідки про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 28 листопада 2022 року вих. № 325/37-В учасник зазначив машини маркірувальні, які перебувають у нього на праві користування згідно з договором послуг № 16/03/21-1 від 16 березня 2021 року, укладеного з ТОВ «ЕСФІРА», якому вказані транспортні засоби належать на праві власності, про що свідчать свідоцтва НОМЕР_1 від 21 серпня 2018 року та НОМЕР_2 від 17 квітня 2018 року.

48. Як договір послуг № 16/03/21-1 від 16 березня 2021 року, укладений учасником процедури закупівлі з ТОВ «ЕСФІРА», так і свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів НОМЕР_1 від 21 серпня 2018 року та НОМЕР_2 від 17 квітня 2018 року, учасник надав у складі тендерної пропозиції.

49. Як висновується зі спірного пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації, замовником визначено мінімальний перелік та кількість техніки та обладнання, необхідні для надання послуг, яка має бути зазначена у довідці, що підтверджує наявність техніки, необхідної для виконання робіт, а також деталізовано перелік документів, якими мають бути підтверджена наявність (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо).

50. Так, згідно з пунктом 1.2. додатку № 2 до тендерної документації, що оприлюднена в електронній системі закупівель, затверджено форму та зміст «Довідки, що підтверджує наявність техніки, необхідної для виконання робіт». Разом з цим вказано, що документальне підтвердження наявності техніки надається щодо кожної позиції, наведеної у довідці. В підтвердження інформації, зазначеної в довідці, учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини та механізми тощо не підлягають державній реєстрації, - інший документ, що посвідчує право власності (обліку). Якщо техніка не є власністю учасника, а залучена, то учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються: - посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку* виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та ін. (*договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та ін., крім лізингу, на всю техніку, надану учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк надання послуг; - посвідчені відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів, будівельних машин, механізмів, обладнання та устаткування до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); - оригінал листа-підтвердження орендодавця, лізингодавця або іншої особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за предметом закупівлі. У тому разі, якщо орендодавець, лізингодавець та інші особи, які є стороною наданого учасником в складі тендерної пропозиції договору оренди, лізингу тощо, не є власниками цієї техніки, тендерна пропозиція Учасника має також містити: - посвідчену власником копію документу, який підтверджує право власності на вказану техніку (якщо власником є фізична особа - копія має бути посвідчена нотаріально); - копії договорів, укладених з власником, які підтверджують право орендодавця, лізингодавця та інших особ, які не є власниками цієї техніки, надавати у користування техніку, необхідну для надання послуг) на весь строк за предметом закупівлі; - копії акту(ів) приймання-передачі (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт передачі) техніки до договорів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання). У випадку подання учасником процедури закупівлі або учасником об`єднання копій договорів, які є в силу закону нікчемними, такі договори не є належним підтвердженням відповідності учасника процедури закупівлі кваліфікаційному критерію «наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». Маркірувальна машина для нанесення розмітки повинна бути атестована, про що учасником процедури закупівлі надаються підтверджуючі документи: посвідчена копія атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчена копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

51. У спірних правовідносинах, які склались у цій справі, маркірувальні машини не є власністю учасника, а залучаються на умовах надання послуг з ТОВ «ЕСФІРА» згідно з договором про надання послуг № 16/03/21-1 від 16 березня 2021 року.

52. Зі змісту наведеного пункту 1.2. додатку № 2 до тендерної документації висновується, що у випадку, який склався у цій справі, учасник має надати: - посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів; - посвідчену відповідно до умов тендерної документації копію договору, що посвідчує право користування; - посвідчений відповідно до умов тендерної документації акт(и) приймання-передачі учаснику (або інший(і) документ(и), який(і) підтверджує(ють) факт отримання учасником) таких транспортних засобів (у разі, коли вимогами чинного законодавства України та/або умовами зазначених договорів передбачено їх складання); - оригінал листа-підтвердження особи, яка зазначена у відповідному договорі, щодо незаперечення використання його машин, механізмів, обладнання та ін. для виконання робіт (надання послуг) учасником за предметом закупівлі на весь строк надання послуг за предметом закупівлі; - посвідчену копію атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчену копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору.

53. Як встановлено судами та не заперечується позивачем, учасник у складі своєї тендерної пропозиції не надав посвідчену копію атестату виробництва дорожньої розмітки розмічальними машинами та посвідчену копія договору на проведення атестації з усіма додатками, які є невід`ємною частиною договору, адже вважав, що вказані документи стосуються лише учасника, у власності якого знаходиться техніка.

54. Підсумовуючи вищевказане, з урахуванням обставин цієї справи, варто зазначити, що конструкція пункту 1.2 додатку № 2 до тендерної документації, містить вимогу надати документи, які підтверджують факт атестування маркірувальної машини для нанесення розмітки. Така вимога є загальною вимогою для усіх учасників, що виявили намір прийняти участь у процедурі закупівлі, безвідносно до того, чи належить така техніка учаснику на праві власності чи перебуває в нього на праві користування.

55. За такого правового врегулювання висновок Держаудитслужби про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2022-11-21-005688-а від 17 лютого 2023 року є правомірним.

56. Отже, враховуючи вказані обставини, суд першої інстанції цілком правомірно відмовив у задоволенні позову.

57. Восьмий апеляційний адміністративний суд, неправильно застосувавши норми матеріального права, помилково скасував рішення суду першої інстанції.

58. З огляду на викладене та, зважаючи на приписи статті 352 КАС України, постанова Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року підлягає скасуванню, а рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року - залишенню в силі. Керуючись статтями 3, 341, 344, 349, 352, 355, 356, 359 КАС України, суд п о с т а н о в и в :

1. Касаційну скаргу Державної аудиторської служби України задовольнити.

2. Постанову Восьмого апеляційного адміністративного суду від 07 грудня 2023 року у справі № 460/5779/23 скасувати.

3. Рішення Рівненського окружного адміністративного суду від 02 серпня 2023 року у справі № 460/5779/23 залишити в силі. Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає. Головуючий М. І. Смокович Судді В. Е. Мацедонська С. А. Уханенко