Постанова 4824 № 754/14783/17

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД П О С Т А Н О В А І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И 01 лютого2024 року м. Київ Унікальний номер справи № 754/14783/17 (провадження № 6/754/166/22) Апеляційне провадження № 22-ц/824/2065/2024 Київський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: головуючого - Левенця Б.Б., суддів - Кирилюк Г.М., Ратнікової В.М., за участю секретаря судового засідання - Дячук І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданніапеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 09 листопада 2022 року, постановлену під головуванням судді Галась І.А., у справі за заявою ОСОБА_1 в порядку виконання рішення суду відповідно до ст. 236 Кодексу законів про працю України по цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» про визнання неправомірними дії Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» щодо невиконання рішення суду 754/9059/16-ц від 28 серпня 2017 року, визнання незаконними та скасування наказів Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва», стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди та поновлення на роботі, - в с т а н о в и в : У червні 2022 року ОСОБА_1 звернулась до суду з заявою в порядку виконання рішення суду відповідно до статті 236 КЗпП України та просила стягнути з КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» на її користь середній заробіток за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі. Зазначала, що рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року в справі № 754/14783/17 позовні вимоги ОСОБА_1 до КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва про визнання неправомірними дії КРП КДЦ Деснянського району м. Києва щодо невиконання рішення суду 754/9059/16-ц від 28 серпня 2017 року, задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ № 222 від 07 листопада 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря - стоматолога - терапевта філії № 3 Комунального підприємства «Консультативно - діагностичний центр» Деснянського району м. Києва. Поновлено ОСОБА_1 на посаді. Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно - діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18 990 грн. 40 коп. та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн. У задоволенні іншої частини вимог, відмовлено. Проте рішення суду про поновлення її на роботі не виконується, до роботи її не допущено, до трудової книжки жодних записів внесено не було. Вважає, що відповідач систематично порушує її трудові права (т. 1 а.с. 1-27). Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 09 листопада 2022 року заяву ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнуто з КНП «Консультативно-Діагностичний Центр Деснянського району м. Києва» на користь ОСОБА_1 середній заробіток в розмірі 117 907 грн. 20 коп. з 05 липня 2022 року до 09 листопада 2022 року, тобто за 92 робочих дня на день ухвалення рішення (т. 2 а.с. 129-133). Не погоджуючись із ухвалою суду, 13 грудня 2023 року представник КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» - адвокат Шевченко Т.Ю. подала до суду апеляційну скаргу, в якій просила скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні заяви у повному обсязі (т. 2 а.с. 155-161). На обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначала, що ОСОБА_1 є присяжною в Деснянському районному суді міста Києва, таким чином суддя Деснянського районного суду м. Києва Галась І.А. була неуповноваженою суддею щодо розгляду заяви в порядку виконання рішення суду відповідно до ст. 236 КЗпП України та повинна була винести ухвалу про передання заяви до Київського апеляційного суду для визначення підсудності розгляду справи, щоб уникнути сумнівів сторін щодо неупередженості судді під час розгляду справи. Представник КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» - адвокат Шевченко Т.Ю. посилалась на те, що ОСОБА_1 перешкоджала виконанню рішення Деснянського районного суду міста Києві від 04 квітня 2018 року по справі № 754/14783/17, оскільки ОСОБА_1 не з`являлася до органу, в якому її було поновлено на посаді для внесення відомостей, жодного обґрунтованого пояснення щодо поновлення на посаді не надавала, отже, КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» вчинені всі необхідні дії для виконання рішення суду. При цьому, ОСОБА_1 була обізнана про наявність наказу про її поновлення на роботі. Зважаючи на вказане, роботодавець не може нести відповідальність за невиконання рішення суду через незаконні дії ОСОБА_1 , яка своїми діями перешкоджає виконанню рішення суду. Вказувала, що висновок суду першої інстанції про те, що відповідно до поданої податкової інформації КНП КДЦ Деснянського району м. Києва стосовно нарахованих грошових коштів за невиконання рішення суду є сумою заробітної плати, з якої розраховується середньоденний заробіток є таким, що не відповідає вимогам закону та сформованій судовій практиці. Середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а отже, не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою в розумінні ст. 2 Закону України «Про оплату праці». Зазначала, що висновок суду першої інстанції про те, що відповідно до поданої податкової інформації КНП КДЦ Деснянського району м. Києва стосовно нарахованих грошових коштів за невиконання рішення суду є сумою заробітної плати, з якої розраховується середньоденний заробіток є таким, що не відповідає вимогам закону та сформованій судовій практиці. Середній заробіток за час затримки виконання судового рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника за своєю природою не є основною чи додатковою заробітною платою, а отже, не є заохочувальною чи компенсаційною виплатою в розумінні ст. 2 Закону України «Про оплату праці». Звертала увагу на те, що заявник ОСОБА_1 пропустила тримісячний строк звернення до суду з вказаною заявою, оскільки про невиконання рішення суду у справі дізналась 27 серпня 2019 року, про що свідчить її перше звернення з заявою про виплату різниці в заробітку за час затримки виконання рішення суду, тому заявником пропущено строк на подання вказаної заяви без поважних причин (т. 2 а.с. 155-161). Від ОСОБА_1 надійшли письмові заперечення проти апеляційної скарги, заявник просила відмовити у відкритті апеляційного провадження із посиланням на відсутність повноважень представника апелянта (т. 2 а.с. 219-232 т. 3 а.с. 1-12, 104-138). Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18 січня 2023 року дану справу було призначено головуючому судді Білич І.М., судді, які входять до складу колегії: Слюсар Т.А., Коцюрба О.П. (т. 2 а.с. 215). Ухвалою Київського апеляційного суду від 28 грудня 2022 року поновлено заявникові строк на апеляційне оскарження ухвали Деснянського районного суду міста Києва від 09 листопада 2022 року та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою представника КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» - Шевченко Т.Ю. на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 09 листопада 2022 року (т. 3 а.с. 160). Ухвалою Київського апеляційного суду від 13 січня 2023 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні в суді апеляційної інстанції (т. 4 а.с. 158). Згідно з протоколом автоматизованої зміни судової складу колегії суддів від 28 червня 2023 року дану справу було призначено головуючому судді Білич І.М., судді, які входять до складу колегії: Слюсар Т.А., Мостова Г.І. (т. 5 а.с. 100). Розпорядженням керівника апарату Київського апеляційного суду № 1413/06.1-01/23 від 29 листопада 2023 року у зв`язку з настанням обставин, які унеможливлюють продовження суддею-доповідачем Білич І.М. розгляд судової справи № 754/14783/17 (22-ц/824/1081/2023) призначено повторний автоматизований розподіл цивільної справи (т. 5 а.с. 201) Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29 листопада 2023 року дану справу було призначено головуючому судді - Левенцю Б.Б., судді, входять до складу колегії: Борисова О.В., Ратнікова В.М. (т. 5 а.с. 202). Ухвалою Київського апеляційного суду від 08 грудня 2023 року призначено справу до розгляду у відкритому судовому засіданні Київського апеляційного суду (т. 5 а.с. 203). Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справ між суддями від 31 січня 2024 року, замість судді Борисової О.В., яка перебуває у відпустці у зв`язку з хворобою, визначено суддю Кирилюк Г.М. (т. 5 а.с. 208). Особи, які беруть участь у справі до суду не прибули, про розгляд справи були сповіщені належним чином, про що у справі є докази. Заявник ОСОБА_1 , відповідач КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» та його представник - адвоката Шевченко Т.Ю. були сповіщені на зазначені ними адреси електронної пошти із забезпеченням технічної фіксації таких повідомлень, про що у справі є докази. Від заявниці ОСОБА_1 надійшла письмова заява з прохання розглянути справу за її відсутності (т. 5 а.с. 204-211). Виходячи з положень ст. 13 ЦПК України кожна сторона розпоряджається своїми правами на власний розсуд, у т.ч. правом визначити свою участь в судовому засіданні. При цьому, суд апеляційної інстанції зауважив, що вказана справа перебувала тривалий час (із 18 січня 2023 року) на розгляді в апеляційному суді. Поряд з цим, Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що національні суди мають організовувати судові провадження таким чином, щоб забезпечити їх ефективність та відсутність затримок (див. рішення ЄСПЛ від 02.12.2010 у справі "Шульга проти України", № 16652/04). Зважаючи на вимоги ч. 9 ст. 128, ч. 5 ст. 130, ч. 2 ст. 372 ЦПК України колегія суддів визнала повідомлення належним, а неявку такою, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи. Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду, колегія суддів дійшла висновку, що підлягає задоволенню частково з наступних підстав. Кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України). Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України). Статтею 235 КЗпП України (у редакції, чинній на час ухвалення рішення про поновлення на роботі) У разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню. У разі затримки роботодавцем виконання рішення органу, який розглядав трудовий спір про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, цей орган виносить ухвалу про виплату йому середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки (стаття 236 КЗпП України). За змістом приписів статті 236 КЗпП України затримкою виконання рішення суду про поновлення працівника на роботі потрібно вважати невидання власником (уповноваженим органом) негайно після проголошення судового рішення наказу про поновлення працівника на роботі без поважних причин. Тобто належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі є видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків. Виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. Водночас працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливість виконання своїх обов`язків. У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 21 червня 2023 року в справі № 461/7423/21 (провадження № 61-872св23) зазначено, що: «для вирішення питання про наявність підстав для стягнення середнього заробітку або різниці в заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі на підставі статті 236 КЗпП України суду належить встановити: чи мала місце затримка виконання такого рішення, у разі наявності затримки виконання рішення - встановити період затримки, який необхідно рахувати від наступного дня після постановлення рішення про поновлення на роботі до дати видання роботодавцем наказу про поновлення на роботі, та, відповідно, провести розрахунок належних до стягнення сум за встановлений період». Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України). Звертаючись до суду з заявою, ОСОБА_1 посилалася на те, що КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» не виконує рішення суду про поновлення її на роботі, у зв`язку з чим просила стягнути середній заробіток за час затримки виконання рішення суду. Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року у справі № 754/9059/16-ц позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконними та скасовано накази директора КНП «Консультативно-діагностичний Центр» Лимаря Ю. В. від 06 червня 2016 року № 126 та від 23 червня 2016 року № 150 про накладення на ОСОБА_1 дисциплінарних стягнень у вигляді догани. Визнано незаконним та скасовано наказ в.о. директора КНП «Консультативно-діагностичний Центр» Сіротінкіної К.Г. від 29 червня 2016 року № 155-к про звільнення ОСОБА_1 із посади лікаря стоматолога-терапевта відділення терапевтичної стоматології філії № 3 КНП «Консультативно-діагностичний Центр» згідно з пунктом 3 статті 40 КЗпП України. Поновлено ОСОБА_1 на посаді лікаря стоматолога-терапевта відділення терапевтичної стоматології філії № 3 КНП «Консультативно-діагностичний Центр». Стягнуто з КНП «Консультативно-діагностичний Центр» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 53 136,60 грн та 10 000,00 грн у відшкодування моральної шкоди. У задоволенні інших вимог відмовлено. Вирішено питання розподілу судових витрат. Допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі. Постановою Київського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року рішення суду першої інстанції залишено без змін. Постановою Верховного Суду від 05 вересня 2019 року рішення Деснянського районного суду м. Києва від 28 серпня 2017 року та постанову Київського апеляційного суду від 28 лютого 2019 року залишено без змін. У подальшому рішенням Деснянського районного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року в справі № 754/14783/17 позовні вимоги ОСОБА_1 до КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва про визнання неправомірними дії КРП КДЦ Деснянського району м. Києва щодо невиконання рішення суду № 754/9059/16-ц від 28 серпня 2017 року, задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано наказ № 222 від 07 листопада 2017 року про звільнення ОСОБА_1 з посади лікаря - стоматолога - терапевта філії № 3 КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва. Поновлено ОСОБА_1 на посаді. Стягнуто з КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18 990 грн. 40 коп. та моральну шкоду в розмірі 20 000 грн. У задоволенні іншої частини вимог, відмовлено. Постановою Апеляційного суду міста Києва від 07 червня 2018 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 29 жовтня 2018 року, рішення Деснянського районного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року змінено в частині назви відділення, у якому поновлено позивача та зменшено розмір моральної шкоди до 10 000 грн. В іншій залишено без змін. Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 25 липня 2019 року скаргу ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано неправомірними дії державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Черухи О.М. по виконавчому провадженню № НОМЕР_1 при винесенні постанови про закінчення виконавчого провадження від 02 травня 2019 року. Скасовано постанову державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Черухи О.М. по виконавчому провадженню № НОМЕР_1 про закінчення виконавчого провадження від 02 травня 2019 року. Зобов`язано державного виконавця Деснянського районного відділу державної виконавчої служби м. Київ Головного територіального управління юстиції у м. Києві Черуху О.М. вжити заходи щодо здійснення примусового виконання рішення суду за виконавчим провадженням № НОМЕР_1 у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим листом № 754/14783/17 від 19 червня 2014 року, відповідно до вимог статті 63 Закону України «Про виконавче провадження» та Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02 квітня 2012 року № 512/5. У задоволенні інших вимог скарги відмовлено. Постановою Верховного Суду від 19 серпня 2020 року в справі № 754/14783/17 (провадження № 61-17167св19) було залишено без змін ухвалу Деснянського районного суду м. Києва від 25 липня 2019 року та встановлено наступні обставини. «07 червня 2018 року ОСОБА_1 була направлена копія наказу КНП «Консультативно-діагностичний центр» від 07 червня 2018 року № 123 про поновлення на роботі, яка отримана останньою 08 червня 2018 року, тобто фактичного допущення ОСОБА_1 до роботи не відбулось. Крім того, державним виконавцем не було складено відповідного акту про фактичне допущення її до роботи. Також, ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 22 січня 2021 року частково задоволено заяву ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду від 04 квітня 2018 року в порядку статті 236 КЗпП України та стягнуто з КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на її користь середній заробіток у розмірі 14 242,80 грн. В іншій частині вимог відмовлено. Зі змісту вказаного судового рішення вбачається, що стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду було проведено за період із 1 жовтня 2020 року по 22 січня 2021 року (78 робочих днів). Постановою Київського апеляційного суду від 08 квітня 2021 року апеляційну скаргу КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва залишено без задоволення, а ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 22 січня 2021 року - без змін. Ухвалою Деснянського районного суду м. Києва від 24 лютого 2021 року частково задоволено заяву ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду від 04 квітня 2018 року в порядку статті 236 КЗпП України та стягнуто з КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на її користь середній заробіток у розмірі 4 199,80 грн. В іншій частині вимог відмовлено. За змістом цього судового рішення, стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду було проведено за період із 23 січня 2021 року по 24 лютого 2021 року (23 робочих дні). Постановою Київського апеляційного суду від 20 травня 2021 року апеляційну скаргу КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва залишено без задоволення, а ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 24 лютого 2021 року - без змін. Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 07 травня 2021 року частково задоволено заяву ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду від 04 квітня 2018 року в порядку статті 236 КЗпП України та стягнуто з КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на її користь середній заробіток у розмірі 9 495,20 грн. В іншій частині вимог відмовлено. Суд першої інстанції здійснив примусове стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період із 25 лютого 2021 року по 07 травня 2021 року (52 робочих дня). Ухвалою Київського апеляційного суду від 02 серпня 2021 року апеляційну скаргу КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 07 травня 2021 року визнано неподаною та повернуто особі, яка її подала. Крім цього, ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 01 липня 2021 року, яка набрала законної сили, ОСОБА_1 поновлено строк пред`явлення до виконання виконавчого листа (дублікату) №754/14783/17, виданого 07 червня 2021 року на виконання рішення Деснянського районного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року. Ухвалою Деснянського районного суду міста Києва від 21 жовтня 2021 року заяву ОСОБА_1 задоволено. Стягнуто з КНП «Консультативно-діагностичний центр» Деснянського району м. Києва на користь ОСОБА_1 середній заробіток у розмірі 20 633,80 грн. Суд першої інстанції здійснив примусове стягнення середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду за період із 08 травня 2020 року по день розгляду справи, тобто до 21 жовтня 2021 року (113робочих днів). Суд першої інстанції задовольняючи вказану заяву ОСОБА_1 та стягуючи з КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» середній заробіток в розмірі 117 907 грн. 20 коп. за період з 05 липня 2022 року по 09 листопада 2022 року (день постановлення оскаржуваної ухвали) навів наступний розрахунок. Розмір середнього заробітку за час затримки виконання рішення суду - (92 робочих дні х 1 281,60 грн. (середньоденна заробітна плата)) = 117 907,20 грн.. Розраховуючи середній заробіток за час затримки виконання рішення суду суд першої інстанції виходив з того, що середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 становить 1 281,60 грн., оскільки заявником надано суду інформацію про розмір її заробітної плати задекларований КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» на 2022 рік на рівні 25 632,05 гривень. Разом з тим, апеляційний суд такі висновки районного суду суперечать вимогам законодавства та фактичним обставинам цієї справи, виходячи з наступного. У пункті 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв`язку з незаконним звільненням або переведенням, відстороненням від роботи, невиконанням рішення про поновлення на роботі, затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. Водночас розмір середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу здійснюється відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 з наступними змінами та доповненнями. Згідно з п. 2 розділу ІІ вказаного Порядку середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата. Згідно з п. 8 розділу IV вказаного Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. Верховний Суд у постанові від 18 серпня 2022 року у справі №560/7496/20 (адміністративне провадження № К/9901/42336/21) дійшов переконання, що до вимушеного прогулу прирівнюється затримка роботодавцем виконання рішення про поновлення на роботі (стаття 236 КЗпП України). Середній заробіток за своїм змістом також є державною гарантією, право на отримання якої виникає у працівника, який був незаконно позбавлений можливості виконувати свою роботу з незалежних від нього причин. Рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року у справі № 754/14783/17 визначено середньоденний заробіток позивачки ОСОБА_1 в розмірі 182,60 грн. Постановою Апеляційного суду міста Києва від 07 червня 2018 року, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 29 жовтня 2018 року, рішення Деснянського районного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року було змінено лише в частині назви відділення, у якому поновлено позивача та зменшено розмір моральної шкоди до 10 000 грн. В іншій частині, зокрема визначенні розміру середньоденного заробітку та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, вказане рішення залишено без змін. Тож розрахунок середнього заробітку мав би бути здійснений з урахуванням середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 , тобто за два місяці, що передували незаконному звільненню, що відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постановах від 31 січня 2023 року у справі № 340/10802/21(провадження № К/990/28826/22; К/990/29661/22), від 30 березня 2023 року у справі № 340/1747/21 (провадження № К/990/406/22; К/9901/48033/21) та від 23 листопада 2023 року у справі № 185/5224/21 (провадження № 61-10249св23). Проте, суд першої інстанції не врахував вищенаведених вимог законодавства та здійснив розрахунок виходячи з наданих заявником даних Пенсійного фонду України за 2022 рік, щодо нарахувань і виплат у 2022 році. При цьому, суд першої інстанції не врахував, що за наказом директора КНП «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» від 22 липня 2022 року № 160-К, ОСОБА_1 була звільнена 27 червня 2022 року за прогул без поважних причин, пункт 4 частини 1 ст. 40 КЗпП України, завірена копія цього наказу наявна в матеріалах справи (унікальний номер 754/14783/17 провадження в суді першої інстанції № 6/754/509/23 а.с. 151-152). У справі відсутні докази оскарження ОСОБА_1 вищевказаного наказу, відсутні такі й за загальнодоступними відомостями з Єдиного державного реєстру судових рішень на час розгляду цієї справи апеляційним судом,. Поряд з цим, звільнення роботодавцем наказом від 22 липня 2022 року № 160-К ОСОБА_1 (за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП) з 27 червня 2022 року виключає можливість нараховувати і стягувати середній заробіток за період з 05 липня по 09 листопада 2022 року. Таким чином, апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржувана ухвала не може бути визнана законною і обґрунтованою, підлягає скасуванню із ухваленням нового судового рішення по суті заяви про стягнення середнього заробітку. Інші доводи скарги цих висновків не спростовують, а тому суд апеляційної інстанції їх відхилив. Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (PRONINA v. UKRAINE, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Керуючись ст. 367, ст. 374, ст. 376, ст.ст. 381-384 ЦПК України, - п о с т а н о в и в : Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» - задовольнити частково. Ухвалу Деснянського районного суду міста Києва від 09 листопада 2023 року - скасувати, ухвалити нове судове рішення. Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 про стягнення на її користь з Комунального некомерційного підприємства «Консультативно-діагностичний центр Деснянського району м. Києва» 117 907 грн. 20 коп. середнього заробітку за час затримки виконання рішення про поновлення на роботі за період з 05 липня 2022 року по 09 листопада 2022 року. Постанова набирає законної сили негайно з моменту прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частину судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Дата складання повного судового рішення - 02 лютого 2024 року. Судді Київського апеляційного суду: Б.Б. Левенець Г.М. Кирилюк В.М. Ратнікова