Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 560/281/23

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 560/281/23 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Михайлов О.О. Суддя-доповідач - Смілянець Е. С. 31 липня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Смілянця Е. С. суддів: Полотнянка Ю.П. Драчук Т. О. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, зобов`язання вчинити дії, В С Т А Н О В И В : в січні 2023 року Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області звернуkfся до Хмельницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України щодо визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-17 Кам`янець-Подільський - Стара Ушиця (окремими ділянками) км 4+550 - км 31+600, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), закупівля UA-2021-03-18-004970-b, 893666671 UAН, 45230000-8, ДК021,1 посл. Рішенням Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року адміністративний позов задоволено. Судове рішення мотивоване тим, що спірний висновок є необґрунтованим, оскільки його зобов`язальна частина є неконкретною та не містить в собі заходів, які має вчинити позивач для усунення виявленого порушення, а зміст такого висновку спонукає позивача до самостійного визначення заходів усунення виявленого порушення, а тому позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Не погоджуючись з рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити. Аргументами на підтвердження вимог апеляційної скарги зазначає, що тендерна пропозиція учасника, не відповідає умовам тендерної документації замовника, у тому числі тим умовам, які замовник визначив на підставі абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922, а тому підлягає безумовному відхиленню Замовником, однак дані обставини, на думку відповідача, не були досліджені судом першої інстанції. На думку скаржника, вимоги тендерної документації, що визначаються замовником, так і вимоги статті 16 Закону №922-VIII, встановлюють чіткий перелік документів, необхідних для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям. Водночас, ненадання таких документів є імперативною підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до статті 31 Закону №922-VIII. Крім того, Держаудитслужбою зазначено, що при формуванні висновку та зобов`язанні усунення порушення було чітко дотримано норми та вимоги, встановленні Законом №922 та Порядком №552. Також, позивачем 15.06.2023 року подано відзив на апеляційну скаргу в якому позивач вказує на те, що ним не порушено вимоги Закону № 922-VIII, оскільки ТОВ «СП «Автострада» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для дотримання виконання робіт з урахуванням та додержанням усіх технологій виконання робіт по предмету закупівлі. Позивач зазначає, що замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням уточнених або нових документів, що були завантажені учасником через електронну систему закупівель протягом 24 годин, та самостійно приймає рішення щодо їх відповідності вимогам, встановлених в тендерній документації. Разом з тим, позивачем констатовано, що у складі пропозиції ТОВ «СП «Автострада» надано документи, які вимагалися тендерною документацією, у тому числі в частині підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій», а саме зазначено поливо-мийна машина, проте в графі Тип/марка/модель, рік випуску зазначено підмітально- прибиральна С/ЗИЛ/497421,2007р. Таким чином, учасником вказано про наявність поливо-мийної машини, яка є багатофункціональним транспортним засобом, проте зазначено підмітально-прибиральну машину, що є невідповідністю до вимог тендерної документації. Тому, позивачем правомірно застосовано вимогу про усунення невідповідності тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада», а учасником правомірно подано виправлені документи у відповідності до встановлених вимог. Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Виходячи з приписів ст.ст. 311, 263 КАС України, вищезазначена апеляційна скарга розглядається в порядку письмового провадження. Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами колегія суддів враховує наступне. На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 18 березня 2021 оприлюднене оголошення про проведення процедури з поточного середнього ремонту автомобільної дороги державного значення Т-23-17 Кам`янець-Подільський - Стара Ушиця (окремими ділянками) км 4+550 - км 31+600, Хмельницька область (з розробкою проектної документації) (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв`язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь). За підстав виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель 24.11.2022 розпочато процедуру моніторингу; дата закінчення моніторингу: 14.12.2022. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), розгляду тендерних пропозицій, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель служби автомобільних доріг у Хмельницькій області (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 26.03.2021 № 30/1, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю «СТЛ+М» (далі - ТОВ «СТЛ+М»), товариства з обмеженою відповідальністю «Спільне українсько-німецьке підприємство «Автострада» (далі - ТОВ «СП «Автострада») та приватного акціонерного товариства «Хмельницьке шляхово-будівельне управління № 56» (далі ПРАТ «Хмельницьке ШБУ № 56»), реєстр отриманих тендерних пропозицій, протокол розгляду тендерних пропозицій, протокол від 17.05.2021 № 130/8, договір від 02.06.2021 № 105/21ПС (далі - Договір), додаткові угоди до Договору від 30.08.2021 № 1, від 13.10.2021 № 2, від 16.11.2021 № 3, від 06.12.2021 № 4, від 08.12.2021 № 5, від 21.12.2021 № 6, від 17.02.2022 № 7, від 04.08.2021 № 8, від 05.08.2022 № 9, від 09.08.2022 № 10, пояснення Замовника, надане 06.12.2022 та 13.12.2022 через електронну систему закупівель на запит Держаудитслужби. За результатами моніторингу установлено, про невідповідність в інформації та документах, що були подані учасником у тендерній пропозиції та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягає відхиленню у відповідності до підстав, визначених статтею 31 Закону, із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель без застосування механізму 24 годин. Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію ТОВ «СП «Автострада», як таку, що не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та допустив її до аукціону. У висновку про наявність або відсутність порушення, (порушень) зазначено, що за результатами аналізу питання дотримання законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» установлено порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону. За результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, відповідності повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей вимогам Закону, розгляду тендерних пропозицій ТОВ «СТЛ+М» та ПРАТ «Хмельницьке ШБУ № 56», відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю, внесення змін до договору та їх оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужбою зобов`язано позивача здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Вважаючи висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-03-18-004970-b протиправним, ДП "Служба місцевих автомобільних доріг у Хмельницькій області" звернулось до суду з вимогою про його скасування. Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, та доводи апеляційної скарги, суд враховує наступне. Критерії, за якими адміністративний суд перевіряє рішення суб`єктів владних повноважень, визначені у ч. 2ст. 2 КАС України. Згідно частин першої, другої та третьої статті 242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. Крім того, ст. 2 та ч. 4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень. Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень. Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року затверджено Положенням про Державну аудиторську службу України (далі Положення). Положенням визначено, що Державна аудиторська служба України (далі Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до пп. 3 п. 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Згідно з пунктом 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи. Отже, правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні визначено Законом України від 26.01.1993 № 2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-ХІІ). Відповідно до статті 5 Закону № 2939-ХІІ контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Статтею 8 Закону України від 25.12.2015 № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону. Згідно з частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Відповідно до частини 4 статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель. За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження. Відповідно до частини 7 статті 8 Закону № 922-VIII У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляються відповідні державні органи. Згідно з частиною 1 статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Як визначено частиною 12 статті 29 Закону № 922-VIII за результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій, в якому повинна міститися інформація про результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону). Відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922 якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів. За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п`ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій. Відповідно до статті 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків за наявності яких замовник відхиляє тендерну пропозицію. Згідно з підпунктом 1 частини 1 статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі: - не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; - не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; - зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п`ятнадцятою статті 29 цього Закону; - не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; - не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; - не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; - визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; Тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель. (пункт 31 частини 1 статті 1 Закону № 922) Отже, спірні правовідносини виникли у зв`язку із оскарженням висновку Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі Службою автомобільних доріг у Хмельницькій області послуг з будівництва дороги державного значення. Слід вказати що статтею 8 Закону № 922 передбачено, що разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Відповідно, у разі звернення замовника до суду з позовом про оскарження висновку, оцінку виявленим порушенням має надати суд. Під час спірного моніторингу відповідачем встановлено порушення замовником статті 16, абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, оскільки тендерна пропозиція ТОВ «СП «Автострада» не відповідала кваліфікаційним критеріям, однак Замовник не відхилив її, а допустив до аукціону всупереч встановленим і неусуненим порушенням. Положеннями частини другої статті 16 Закону №922-VIII визначено, що замовник може у тендерній документації установити такий кваліфікаційний критерій як наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Таким чином, ключовим для вирішення цієї справи суд вважає питання щодо того, чи дійсно позивач не дотримався приписів абзацу 2, пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VIII, відповідно до яких замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель, у разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. При цьому, на думку відповідача, така невідповідність полягає у відсутності в складі тендерної документації підтверджуючих документів про наявність в учасника процедури закупівлі саме поливо-мийної машини, тоді як надана ТОВ «СП «Автострада» інформаційна довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 13.04.2021 N° 296/21, містить інформацію про наявність паливо-мийної машини, а саме: спеціальної вантажної підмітально-прибиральної машини С/ ЗИЛ/497421, 2007 р. та надано підтверджуючі документи на автомобіль - свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціальну вантажну підмітально-прибиральну машину С/ЗИЛ/497421, 2007 р. Таким чином, ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції зазначив та надав документи на спеціальну вантажно підмітально-прибиральну машину, проте не надано жодного документу, який би свідчив про наявність поливо-мийної машини. З матеріалів справи судом встановлено, що відповідно до Додатку № 2 тендерної документації Учасник у складі тендерної пропозиції повинен подати інформацію про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). Для формування тендерної пропозиції Учасником процедури закупівлі в частині наявності техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) Замовником визначається найменування та кількість техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо), яка необхідна та достатня для виконання робіт/надання послуг за предметом закупівлі. Мінімальна кількість та найменування такого обладнання зазначається замовником у таблиці №5, у тому числі наявність поливо-мийної машини у кількості

1. Учасник повинен подати тендерну пропозицію із дотриманням такої вимоги. ТОВ «СП «Автострада» у складі тендерної пропозиції надав інформаційну довідку про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо) від 13.04.2021 № 296/21, яка містить інформацію про наявність поливо-мийної машини, а саме: спеціальної вантажної підмітально-прибиральної машини С/ЗИЛ/497421, 2007 р. та надано підтверджуючі документи на автомобіль свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу на спеціальну вантажну підмітально-прибиральну машину С/ЗИЛ/497421, 2007 р. Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Тому, під час розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «СП «АВТОСТРАДА», тендерний комітет виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані через електронну систему закупівель системі ProZorro учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось затвердженою тендерною документацією від 26 березня 2021 року №30/2, а саме:

1. ДОДАТОК № 2 ДОКУМЕНТИ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ІНФОРМАЦІЇ ПРО ВІДПОВІДНІСТЬ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ (статті 16 Закону) Інформаційна довідка про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій. 1) перелік виявлених невідповідностей: У складі пропозиції учасника ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» містяться документи, зокрема: - Інформаційна довідка про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів та устаткування тощо, вихідний: №296/21 від 13.04.2021 року, (файл «31 Довідка про наявність техніки.pdf»), в якій за позицією «9» зазначено у колонці «Назва» поливо-мийна машина та у колонці «Тип /марка/модель, рік випуску» спеціальний вантажний Підмітально-прибиральна-С/ЗИЛ/497421, 2007 р.; - свідоцтво про реєстрацію на спеціальний вантажний підмітально-прибиральна-С ЗИЛ 497421 (файл 34.1 власна.rar «25. 204127 Підмітально-прибиральна ЗИЛ 497421 завірений.pdf»). Разом з тим, учасник не підтвердив наявність саме поливо-мийної машини, або іншої спеціальної машини із наявністю поливо-мийного обладнання. 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності: ДОДАТОК № 2 ДОКУМЕНТИ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ІНФОРМАЦІЇ ПРО ВІДПОВІДНІСТЬ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ (статті 16 Закону). Як наслідок, Тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Хмельницькій області керуючись Законом України «Про публічні закупівлі» частиною 16 статті 29 та частиною 9 статті 26 та на підставі протокольного рішення тендерного комітету №30/5 від 06 травня 2021 року, прийшли до спільної згоди щодо розміщення в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «СП «АВТОСТРАДА», що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону до 07 травня 2021 року, 14:52. Отже, із приписів статті 16 Закону №922-VIII можна дійти висновку, про диспозитивно-імперативну поведінку замовника під час встановлення кваліфікаційних критерії до учасників. Зокрема, замовник має право вибору одного або декількох кваліфікаційних критеріїв, що передбачені частиною другою статті 16 цього Закону (диспозитивна поведінка). Замовник зобов`язаний під час встановлення кваліфікаційних критеріїв вибирати серед виключного переліку, що передбачений частиною другою статті 16 даного Закону та не може встановлювати критерії власний розсуд, додаткові, не передбачені даною нормою статті Закону (імперативна поведінка). Замовник визначаючись із переліком документів та їх правовою природою, що надаються учасниками в складі тендерної пропозиції на підтвердження відповідності встановленим кваліфікаційним критеріям діє на власний розсуд, з урахуванням загальних вимог законодавства щодо підтвердження відповідних обставин (диспозитивна поведінка). Суд зазначає, що відповідно до частини 16 статті 29 Закону № 922, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідність в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Разом з тим, вказана норма стосується не будь-якої інформації та/або документів, що подані учасником, а лише конкретно визначеної цією нормою статті, а саме: замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. В даному випадку, документ, який вимагався тендерною документацією замовника є документом на підтвердження кваліфікаційного критерію, а тому наявні підстави для застосування частини 16 статті 29 Закону №

922. Відповідно, колегія суддів вказує, на те, що позивачем відповідно до Закону № 922-VIII правомірно було застосовано Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей від 06 травня 2021 року до ТОВ «СП «Автострада» із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель із застосуванням механізму 24 годин, для усунення встановленої невідповідності учасником, що передбачено Законом. Тому колегією суддів встановлено, що Замовником (позивачем) було дотримано процедуру розгляду та оцінки тендерної пропозиції ТОВ «СП «Автострада» . Крім, пунктом 9 статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. Отже, диспозиція вказаної частини статті, визначає порядок усунення учасником виявлених замовником невідповідностей. Такі дії учасник вчиняє на вимогу замовника. В подальшому, на виконання вищезазначеної вимоги, 06 травня 2021 учасник ТОВ «СП «АВТОСТРАДА» здійснив виправлення невідповідності в інформації та/або документах, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель відповідно до довідки №296/21-1 від 06.05.2021 року, а саме файли: - 32 Гарантійна довідка техніка. pdf; - Документи поливомийка Козаріз. гаг; - 31 Довідка про наявність техніки.pdf; - ФОП Козаріз підтвердження Т-23-07, км 4-34.pdf, тим самим надав документальне підтвердження щодо поливо-мийної машини, тобто завантажив через електронну систему закупівель уточнені та нові документи протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Тобто, як правомірно встановив замовник, учасник виконав вимоги тендерної документації, а замовником були виконані всі вимоги щодо запобігання дискримінаційних дій відносно учасника. Відтак, Служба автомобільних доріг у Хмельницькій області, як замовник, установивши, що ТОВ «СП «Автострада» завантажив в складі тендерної пропозиції довідку від 13.04.2021 № 296/21 не підтвердив відповідність учасника кваліфікаційному критерію, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 16 Закону №922-VIII (наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід), вірно скористалось правом, яке передбачене положеннями частини шістнадцятої статті 29 цього Закону, сформувавши в електронній системі письмову вимогу про усунення невідповідностей. Як наслідок ТОВ «СП «Автострада» (учасник) надавши документи, які вимагав позивач (замовник), діяв у відповідності із частиною дев`ятою статті 26 Закону №922-VIII, оскільки підтвердив факт наявності обов`язкового обладнання, яке передбачене тендерною документацією. З огляду на це, дії позивача жодним чином не порушували ефективність та прозорість здійснення закупівель, не посягали на створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, не породжували корупцію, а також не порушували розвиток добросовісної конкуренції, а тому Учасника ТОВ «СП «Автострада» правомірно було допущено до аукціону Замовником. При цьому, суд звертає увагу на те, що Держаудитслужба не заперечує наявність в учасника тендерних пропозицій, в особі ТОВ «СП «Автострада», обладнання та матеріально-технічної бази для виконання ремонтно-реставраційних робіт, головною претензією є незазначення таких відомостей у відповідній довідці від 13.04.2021 року №296/22, що була передбачена тендерною документацією, а довідка надана учасником ТОВ «СП «Автострада» від 06.05.2021 року №296/21-1 відповідачем при формуванні констатуючої частини висновку врахована не була. Своєю чергою ТОВ «СП «Автострада» підтвердило наявність обов`язкового обладнання, яке необхідне для виконання робіт, документальне підтвердження щодо, а саме цистерна поливомийка С/ЗИЛ/130, 1988 р., який орендований у ФОП ОСОБА_1 , проте на виконання повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах ТОВ «СП «АВТОСТРАДА», що прямо передбачено пунктом 9 статті 26 Закону № 922-VIII. Крім того, колегією суддів встановлено що згідно з Додатком №2 до Тендерної Документації ДОКУМЕНТИ ДЛЯ ПІДТВЕРДЖЕННЯ ІНФОРМАЦІЇ ПРО ВІДПОВІДНІСТЬ КВАЛІФІКАЦІЙНИМ КРИТЕРІЯМ (статті 16 Закону) замовником встановлено, що у підтвердження інформації, зазначеної в довідці, Учасник надає посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії свідоцтв про реєстрацію транспортних засобів, будівельних (дорожніх) машин та механізмів. Якщо техніка не є власністю Учасника, а залучена, то Учасником на всю, вказану у довідці техніку (транспортні засоби, будівельні (дорожні) машини, механізми, обладнання та устаткування), додатково подаються: посвідчені відповідно до умов тендерної документації копії договорів дійсних та чинних, протягом всього строку виконання договору про закупівлю: оренди (лізингу), суборенди та інше (договори, що посвідчують право користування: оренди, суборенди та інше, крім лізингу, на всю техніку, надану Учасником у складі тендерної пропозиції, мають бути укладені на строк, що дорівнює або перевищує строк виконання договору про закупівлю, або містити умови про можливість його пролонгації, у разі якщо його строк менше строку договору про закупівлю, на строк виконання робіт/надання послуг. На виконання зазначених вимог, ТОВ «СП «Автострада» надано підтверджуючі документи на право користування цистерни поливомийки С/ЗИЛ/130, 1988 р., а саме: Договір оренди техніки №01-23/05-19 від 23 травня 2019 з ОСОБА_1 ; Акт прийому- передачі Спеціалізованого автомобіля марка ЗИЛ, 130, тип:Спеціалізований цистерна поливомийка - С, реєстраційний номер: НОМЕР_1 , рік випуску: 1988, згідно договору оренди техніки №01-23/05-19 від 23 травня 2019; свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу реєстраційний номер: НОМЕР_1 , рік випуску: 1988 де вказано, що ОСОБА_1 є власником даного транспортного засобу. Отже, Учасником дотримано вимоги та наданий необхідний перелік документів, що підтверджує правомірність використання зазначеної техніки ТОВ «СП «Автострада», а тому доводи апелянта, про порушення Учасником, зокрема через те що цистерна поливомийка С/ЗИЛ/130, 1988 перебуває не у власності ТОВ «СП «Автострада», а орендована у ФОП ОСОБА_1 суд відхиляє, оскільки в діях Учасника відсутнє порушення, так як можливість надання орендованої техніки прямо передбачено тендерними вимогами Замовника. Відповідно до вищезазначеного, колегія суддів приходить до висновку про безпідставність та необґрунтованість доводів відповідача у спірному висновку про те, що учасник закупівлі - ТОВ «СП «Автострада» не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону № 922-VIII, а посилання на те, що тендерна пропозиція вказаного учасника не відповідає умовам тендерної документації спростовується вищенаведеними обставинами про надання відповідних документів, які підтверджують наявність у нього обладнання та машин (власних та у користуванні). ТОВ «СП «Автострада» дотрималось вимог Додатку 2 до тендерної документації та у складі тендерної пропозиції надав всі необхідні документи на її виконання, таким чином підтвердивши відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим у статті 16 Закону № 922-VIII, зокрема, і пункту першому частини першої статті 16 наведеного Закону, а тому оскаржуваний висновок не відповідає критерію пропорційності, адже суть виявлених порушень жодним чином не зачіпає бюджетні інтереси. Надаючи оцінку визначеним в оскаржуваному Висновку способам усунення виявлених порушень, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне. Суд апеляційної інстанції не погоджується з аргументами відповідача про те, що оскаржуваний висновок відповідає критеріям визначеності та чіткості, оскільки у висновку не визначений спосіб (конкретний захід), який підконтрольному суб`єкту слід вжити для усунення порушень. Так, частиною дев`ятнадцятою статті 8 Закону про закупівлі встановлено, що форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. На виконання даної норми наказом Міністерства фінансів України від 08.09.2020 № 552 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 01.10.2020 за № 958/35241) (далі - Порядок № 552) затверджено форму висновку про результати моніторингу процедури закупівлі та порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі. У пункті 3 розділу III Порядку № 552 визначено, що у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Таким чином, зазначення у Висновку зобов`язання щодо усунення порушення, у разі його виявлення, є обов`язком, а не правом органу державного фінансового контролю, незважаючи на те, чи є таке порушення суттєвим. Верховний Суд неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім. Така правова позиція неодноразово була висловлена Верховнім Судом, зокрема, у постановах від 5 березня 2020 року у справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19, на деякі з яких також здійснює покликання і позивач. Колегія суддів зазначає, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості спірного висновку, відповідачу не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Відповідач зобов`язаний навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, а також, у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, окремо зазначити структурну одиницю визначеного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку виявлені порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення. Тому, суд вказує, що зазначивши у висновку про необхідність «з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення …… здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення», відповідач не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд визнає, що суд першої інстанції, вирішуючи даний публічно-правовий спір, правильно встановив обставини справи та ухвалив законне рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції ґрунтується на повно, об`єктивно і всебічно з`ясованих обставинах, доводи апеляційної скарги їх не спростовують, а тому підстав для скасування рішення суду першої інстанції немає. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Хмельницького окружного адміністративного суду від 03 березня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню не підлягає, крім випадків передбачених пп. "а"-"г" п.2 ч.5 ст. 328 КАС України. Головуючий Смілянець Е. С. Судді Полотнянко Ю.П. Драчук Т. О.