Постанова Сьомий апеляційний адміністративний суд № 120/6084/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/6084/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук Костянтин Олександрович Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М. 11 вересня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Кузьмишина В.М. суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року у справі за адміністративним позовом комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : Описова частина. Короткий зміст позовних вимог. У серпні 2022 року комунальне підприємство Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду із адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-05-12-003264-а, що складений Державною аудиторською службою України 22 липня 2022 року. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 27.03.2023 позовні вимоги задоволено. Короткий зміст вимог апеляційної скарги. Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Відзив/заперечення на апеляційну скаргу. Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує її доводи та просить оскаржуване рішення залишити без змін. Рух справи у суді апеляційної інстанції. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 23 червня 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження. Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 12 травня 2022 року комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" на сайті електронної системи публічних закупівель "Рrozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2022-02-12-003264-a щодо проведення відкритих торгів з предметом закупівлі "Капітальний ремонт поверхонь нагріву, із заміною екранних труб котла ГМ-50 ст. № 5, на ТЕЦ-1 по вул. Немирівське шосе, буд. 26, м. Вінниця", ДК 021:2015:45450000-6 Інші завершальні будівельні роботи. Протоколом розкриття тендерних пропозицій від 21 червня 2022 року переможцем аукціону визнано товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод". 21 червня 2022 року позивачем оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з переможцем закупівлі, тобто з товариством з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод". 07 липня 2022 року між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" укладено договір про закупівлю робіт №628-22/13. На підставі наказу Державної аудиторської служби України від 30 червня 2022 року № 123 «Про початок моніторингу процедур закупівель» відповідачем проведено моніторинг процедури закупівлі. 22 липня 2022 року за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель Державна аудиторська служба України розмістила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2022-05-12-003264-a. За змістом висновку, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель комунального підприємства Вінницької міської ради Вінницяміськтеплоенерго за 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію замовника, затверджену рішенням уповноваженої особи від 12 травня 2022 року, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод", реєстр отриманих пропозицій, повідомлення про намір укласти договір від 21 червня 2022 року, договір про закупівлю від 07 липня 2022 року № 628-22/13, пояснення замовника від 14 липня 2022 року. Відповідно до підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників, то у складі тендерної пропозиції такий учасник повинен надати відповідний інформаційний лист у довільній формі. Учасник процедури закупівлі - товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" у своїй тендерній пропозиції надав довідку від 18 травня 2022 року № 249 про незалучення спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі, не меншому 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Однак вказаний учасник не надав інформаційний лист про залучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю або взагалі незалучення субпідрядників, чим не дотримався вимог підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації замовника. Зважаючи на на вищевказане, на порушення вимог абзацу 2 пункту 2 частини 1 статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі - товариства з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" як такого, що не відповідає іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, та уклав з ним договір. Далі у висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудтислужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку через електронну систему закупівель оприлюднити інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач, вважаючи протиправним вищевказаний висновок відповідача, звернувся до суду за захистом порушеного права.

Мотивувальна частина. Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Пунктом 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року №43 (далі - Положення № 43), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якої спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, та яка реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення №43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель. Відповідно до статті 1 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-XII "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939-XII) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю. Орган державного фінансового контролю у своїй діяльності керується Конституцією України, Бюджетним кодексом України, цим Законом, іншими законодавчими актами, актами Президента України та Кабінету Міністрів України. Згідно з частиною другою статті 2 Закону № 2939-XII державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі. Відповідно до частин першої, четвертої статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначає Закон України від 25 грудня 2015 року №922-VІІІ "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922-VІІІ). Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону № 922-VІІІ, моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. Абзацами першим та другим частини першої статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Згідно з пунктом 4 частини другої статті 8 Закону № 922-VІІІ рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема якщо органом державного фінансового контролю виявлені ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Частиною третьою статті 8 Закону № 922-VІІІ визначено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення, із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом. Отже, наведені приписи свідчать, що органи державного фінансового контролю наділені повноваженнями здійснювати аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель. При цьому законодавець визначив підстави, за яких керівником органу державного фінансового контролю або його заступником приймається рішення про початок моніторингу закупівлі, серед яких і виявлення органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Відповідно до частини четвертої статті 8 Закону № 922-VIII строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель. Згідно з частиною шостою статті 8 Закону № 922-VІІІ за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складення. Відповідно до частини сьомої статті 8 Закону № 922-VІІІ у висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель. Якщо під час моніторингу, за результатами якого виявлено ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель, було відмінено тендер чи визнано його таким, що не відбувся, орган державного фінансового контролю зазначає опис порушення без зобов`язання щодо усунення такого порушення. Якщо за результатами моніторингу процедури закупівлі виявлено ознаки порушення законодавства, вжиття заходів щодо яких не належить до компетенції органу державного фінансового контролю, про це письмово повідомляють відповідні державні органи. Відповідно до абзацу другого частини восьмої статті 8 Закону № 922-VІІІ протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку органом державного фінансового контролю замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень. Згідно з частиною десятою статті 8 Закону № 922-VIII у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття провадження та номер такого провадження. Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (частина дев`ятнадцята статті 8 Закону № 922-VІІІ). Згідно з пунктом 1 частини першої статті 10 Закону № 922-VІІІ замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель, тендерну документацію та проект договору про закупівлю. Відповідно до частини 1, 2 статті 16 Закону № 922-VІІІ замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю. Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (частина перша статті 22 Закону № 922-VIII). Пунктом 18 частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема вимогу про зазначення інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання учасником у тендерній пропозиції, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі, не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. При цьому тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації (частина 3 статті 22 Закону № 922-VIII). Згідно з абзацом першим частини першої статті 26 Закону № 922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Частиною одинадцятою статті 26 Закону № 922-VIII визначено, що документи, які не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції/пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції/пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником. Згідно з абзацом 2 пункту 2 частини 2 статті 31 Закону № 922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації. Відповідно до оскаржуваного висновку товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" у своїй тендерній пропозиції надало довідку від 18 травня 2022 року №249 про незалучення спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі, не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Однак вказаний учасник не надав інформаційний лист про залучення субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, або взагалі незалучення субпідрядників, чим не дотримався вимог підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації замовника. Незважаючи на таке порушення, замовник все ж визнав переможцем торгів учасника - товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод", хоча таку тендерну пропозицію слід було відхилити. Відповідно до підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації учасник процедури закупівлі має надати у складі тендерної пропозиції інформаційну довідку, форма якої визначена пунктом 9.3 даного розділу, про кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі, не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю, та документи, зазначені в розділі VІ додатка 3 тендерної документації. Підпунктом 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації визначено, якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю щодо кожного з таких субпідрядників, або взагалі не планує залучати субпідрядників, то такий учасник повинен надати у складі тендерної пропозиції відповідний інформаційний лист у довільній формі. Вимога надати інформаційного листа у довільній формі узгоджується із частиною 3 статті 22 Закону № 922-VIII, згідно з якою тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством, та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Відтак в одній частині пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації передбачено необхідність подання учасником довідки (форма якої встановлена у підпункті 9.3) у разі, якщо такий учасник планує залучати до виконання робіт субпідрядника в обсязі, не менше 20% вартості договору (тобто 20% і більше), а в іншій частині цього ж пункту йдеться про необхідність учасника процедури закупівлі повідомляти у формі інформаційного листа замовника про його плани залучати субпідрядника до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20%, або якщо такий учасник взагалі не планує залучати субпідрядника. Тендерною документацією передбачено обов`язок учасника процедури закупівлі повідомляти замовнику інформацію, визначену у підпунктах 9.1 та 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації. При цьому залежно від обсягу роботи, виконуваної субпідрядником (до 20% або більше 20%), покладає на такого учасника обов`язок повідомити замовника про таке залучення у різний спосіб, а саме: якщо учасник планує залучати субпідрядника для виконання робіт в обсязі 20% і більше від вартості договору про закупівлю, такий учасник повинен подати замовнику довідку у формі, що визначена підпунктом 9.3 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації; якщо учасник планує залучати субпідрядника до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20% від вартості договору, або взагалі не планується залучення субпідрядника, тоді учасник повинен подати замовнику інформаційний лист в довільній формі. Водночас додатком 4 до тендерної документації визначено перелік документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції (варто врахувати те, що такий додаток є невід`ємною частиною тендерної документації та має таке ж юридичне значення, що й технічна документація). Так, у пункті 9 додатку 4 до тендерної документації зазначено, що у складі тендерної пропозиції повинна бути завантажена, окрім інших документів, і довідка про намір залучити спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі, не менше 20% від вартості договору про закупівлю. Ненадання цієї довідки у складі тендерної пропозиції означатиме відсутність в учасника відповідного наміру та не вважається невідповідністю умовам тендерної документації. Отже, пункт 9 додатку 4 до тендерної документації узгоджується із вимогами підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації; при цьому абзацом 2 пункту 9 додатку 4 до тендерної документації передбачено виняток із правила, коли не слід подавати таку довідку, зокрема у разі, якщо учасник не має наміру залучати субпідрядників до виконання робіт. При цьому судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" у складі тендерної пропозиції завантажило, окрім інших документів, і довідку № 249 від 18 травня 2022 року, якою замовника повідомлено про відсутність наміру залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі, не менше 20% від вартості договору про закупівлю. Зміст довідки № 249 від 18 травня 2022 року свідчить, що така подана на виконання підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, а не на виконання підпункту 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації. Проте з урахуванням викладених судом висновків, за результатами аналізу приписів підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації та пункту 9 додатку 4 до тендерної документації, товариство з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" не мало обов`язку подавати замовнику довідку, подання якої передбачено підпунктом 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, якщо не мало наміру залучати спроможності інших суб`єктів господарювання як субпідрядників/співвиконавців в обсязі, не менше 20% від вартості договору про закупівлю. Подання ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод" довідки № 249 від 18 травня 2022 року не має жодного юридичного значення, адже з огляду на відсутність наміру залучати спроможності субпідрядників в обсязі, не менше 20% від вартості договору про закупівлю, товариство не мало обов`язку подавати таку довідку. Товариством з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" не подано замовнику інформаційного листа, про який йдеться у підпункті 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, на чому наголошено і у висновку Держаудитслужби, що оскаржується. Відсутність в тендерній пропозиції ТОВ "Устимівський котельномеханічний завод" інформаційного листа в довільній формі про відсутність наміру залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю, або щодо незалучення субпідрядників взагалі, формально може свідчити про недотримання таким учасником процедури закупівлі вимог тендерної документації в цій частині. Таким чином надання товариством з обмеженою відповідальністю "Устимівський котельномеханічний завод" довідки № 249 від 18 травня 2022 року щодо відсутності наміру залучати спроможності субпідрядників в обсязі, не менше 20% від вартості договору про закупівлю не має юридичного значення, оскільки у разі відсутності такого наміру товариство не повинно було взагалі подавати таку довідку. Підпунктом 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації замовник передбачив подання інформаційного листа у довільній формі у таких випадках, зокрема якщо учасник планує залучати субпідрядника (субпідрядників) до виконання робіт в обсязі, меншому ніж 20% від вартості договору про закупівлю, або якщо такий учасник взагалі не планує залучати субпідрядників. При цьому у тендерній документації не передбачено правила, яке зазначене а абзаці другому пункту 9 додатку 4 до тендерної документації, та стосується лише довідки, про яку йдеться у підпункті 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, згідно з яким ненадання такого інформаційного листа означало б відсутність в учасника відповідного наміру. Непоширення такого правила на інформаційний лист, подання якого передбачено підпунктом 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації (при цьому застосування його (тобто правила) лише до довідки, про яку йдеться у підпункті 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації), свідчитиме про надто формальний підхід до застосування такого правила. Передбачивши можливість неподання довідки, згаданої у підпункті 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації (подання якої, до речі, передбачене й Законом № 922-VIII), що свідчило б про відсутність наміру такого учасника залучати до виконання договірних зобов`язань інших суб`єктів господарювання, цілком розсудливо було б поширити таке ж правило і на інформаційний лист (тобто неподання інформаційного листа означало б відсутність в учасника наміру залучати спроможності субпідрядників в обсязі, менше ніж 20% від вартості договору про закупівлю, а також і те, що такий учасник взагалі не планує залучати субпідрядників до виконання робіт). У переліку документів, які повинні бути завантажені учасником у складі тендерної пропозиції (додаток 4 до тендерної документації) відсутній такий документ, як інформаційний лист, мова про який йде у підпункті 9.2 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації. Недоцільним є вимога від учасника процедури закупівлі подавати інформаційну довідку навіть, якщо такий учасник взагалі не має наміру залучати субпідрядників до виконання певних робіт, передбачивши при цьому можливість не подавати довідку в порядку підпункту 9.1 пункту 9 розділу ІІІ тендерної документації, що також означало б відсутність наміру залучати субпідрядників до виконання робіт. Наведене лише підтверджує, що надання чи неподання учасником процедури закупівлі такого інформаційного листа не має вирішального значення для замовника при прийнятті рішення про визначення переможця процедури закупівлі, що відповідно не є підставою для відхилення тендерної пропозиції такого учасника. У додатку 3 до тендерної документації, окрім іншого зазначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі пропозиції та перед початком виконання робіт документи, які підтверджують відповідність пропозиції учасника вказаним технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, а саме надати завірені підписом уповноваженої особи учасника та його печаткою копії наступних документів: "1. У разі залучення до виконання робіт субпідрядних організацій учасник надає довідку в довільній формі з переліком субпідрядних організацій, які будуть залучені до виконання робіт з обов`язковим наданням усіх документів, що передбачені для підрядника у даному пункті;

2. У разі якщо учасник не планує залучати субпідрядні організації, то він надає щодо цього лист (довідку) в довільній формі". Зміст цієї вимоги не узгоджується із вимогами, що наведені у пункті 9 розділу ІІІ тендерної документації та в пункті 9 додатку 4 до тендерної документації. За встановлених обставин колегія суддів вважає обґрунтованим висновок суду першої інстанції, що безпідставно стверджувати про допущення позивачем порушення, про яке йдеться в оскаржуваному висновку. На думку суду, складаючи оскаржуваний висновок, Держаудитслужба не проаналізувала наслідки стверджуваних нею порушень у зв`язку із результатами закупівлі. За обставин, які склалися на момент вирішення спору, ступінь вини або недбалості з боку замовника чи учасника або, принаймні, відношення між поведінкою осіб та правопорушенням може бути враховано для того, щоб оцінити, чи було зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пропорційним. Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги. Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що оскаржуваний висновок Держаудитслужби не відповідає критеріям, встановленим частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України та є протиправним, а позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню. Колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 242 КАС України, а тому відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційних вимог апелянта. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. На підставі викладеного колегія суддів, погоджуючись з висновками суду першої інстанції, вважає, що суд дійшов вичерпних юридичних висновків щодо встановлення обставин справи і правильно застосував до спірних правовідносин сторін норми матеріального та процесуального права. Доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході розгляду справи судом апеляційної інстанції, спростовані зібраними по справі доказами та встановленими обставинами, з наведених підстав висновків суду не спростовують. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 27 березня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сушко О.О. Сапальова Т.В.