Постанова 4856 № 120/9433/22

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 120/9433/22 Головуючий суддя 1-ої інстанції - Яремчук Костянтин Олександрович Суддя-доповідач - Кузьмишин В.М. 24 жовтня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Кузьмишина В.М. суддів: Сушка О.О. Сапальової Т.В. , розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України на рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року у справі за адміністративним позовом Головного управління ДПС у Вінницькій області до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог: товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", про визнання протиправним та скасування висновку, В С Т А Н О В И В : Описова частина. Короткий зміст позовних вимог. У листопаді 2023 року Головне управління ДПС у Вінницькій області звернулося до Вінницького окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної аудиторської служби України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-28-000282-b, що складений Державною аудиторською службою України 04 листопада 2022 року. Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції. Рішенням Вінницького окружного адміністративного суду від 09.06.2023 позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Короткий зміст вимог апеляційної скарги. Не погодившись із судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти постанову, якою у задоволенні позовних вимог відмовити. Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не повністю з`ясовані обставини, що мають значення для справи, а рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. Відзив/заперечення на апеляційну скаргу. Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує задоволення апеляційної скарги, посилаючись на те, що враховуючи приписи частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» учаснику було надано можливість виправити виявлені невідповідності шляхом дозавантаження в електронну систему закупівель документів, а саме: копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання охорони праці згідно з переліком Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції, на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також надати копію наказу про прийняття інженера-проектувальника на роботу або цивільно-правовий договір. Учасником товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" виправлено такі невідповідності в тендерній пропозиції протягом 24 годин з дати оприлюднення повідомлення та завантажено всі необхідні документи. Надалі рішенням уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області від 09 грудня 2021 року №91 учасника - товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" визнано переможцем конкурсу за процедурою "Відкриті торги" на закупівлю робіт: "Капітальний ремонт адміністративної будівлі Головного управління ДПС у Вінницькій області по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця", та підписано з таким товариством договір №1511 від 21 грудня 2021 року. Рух справи у суді апеляційної інстанції. Ухвалою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2023 року відкрито апеляційне провадження у вищевказаній справі та призначено її до судового розгляду в порядку письмового провадження. Фактичні обставини справи, встановлені судом першої інстанції. Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, протокольним рішенням №56 уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області від 27 жовтня 2021 року вирішено затвердити річний план закупівель на 2021 рік, оприлюднено річний план закупівель в електронній системі закупівель та визначено предмет закупівлі у річному плані закупівель на 2021 рік на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" за показником другої-п`ятої цифри класифікатора, а саме, як "код "ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця"). Іншим протокольним рішенням уповноваженої особи Головного управління ДПС у Вінницькій області вирішено затвердити тендерну документацію на закупівлю "код ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця") та оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі. Під час розгляду тендерної пропозиції учасника - товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" замовник виявив невідповідності в інформації та/або документах, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям, про що прийнято рішення № 89 від 07 грудня 2021 року. Так, з вимогою про усунення невідповідностей, з урахуванням вимог частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник надіслав учаснику повідомлення та зобов`язав товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" виправити невідповідність в тендерній пропозиції протягом 24 годин з дати оприлюднення повідомлення, а саме дозавантажити в електронній системі закупівель: 1. документи, що підтверджують право власності на все обладнання, машини та механізми, вказані в довідці "Інформаційна довідка про наявність обладнання, машини та механізмів для виконання робіт" вих. № 10 від 11 листопада 2021 року, або ж приведення довідки про обладнання, машини та механізми відповідно до поданих документів, що підтверджують право власності або користування на обладнання, машини та механізми, що необхідні для виконання умов договору; 2. документи, а саме копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно з переліком Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції, на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також наказ про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правовий договір; 3. документи, а саме належно оформлені відгуки із зазначенням вихідного номеру і дати, із зазначенням дати й номера договору (на який надано відгук), предмета та суми договору й інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків, до копій, вказаних в довідці вих. № 13 від 11 листопада 2021 року про досвід виконання аналогічних договорів. На виконання такої вимоги учасник - товариство з обмеженою відповідальністю «ЖК-Гарант» надіслав необхідні документи замовнику. Протокольним рішенням № 91 від 09 грудня 2021 року переможцем торгів на закупівлю "код "ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця") визнано товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", оскільки його пропозиція виявилась найбільш економічно вигідною, відповідає тендерній документації, а цей учасник відповідає кваліфікаційним критеріям, що визначені у статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Також прийнято рішення про намір укласти договір з товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" на закупівлю "код "ДК 021:2015:45450000-6 "Інші завершальні будівельні роботи" ("Капітальний ремонт адміністративної будівлі ДПС по вулиці Костянтина Василенка, будинок 21 у місті Вінниця"). Далі, на підставі наказу Державної аудиторської служби України від 13 жовтня 2022 року №248 Про початок моніторингу процедур закупівель, відповідач провів моніторинг процедури закупівлі. 04 листопада 2022 року, за результатами проведеного моніторингу, Державна аудиторська служба України в електронній системі закупівель розмістила висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-28-000282-b. Зі змісту висновку слідує, що під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Головного управління ДПС у Вінницькій області на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену протокольним рішенням від 11 листопада 2021 року № 69, вимоги про усунення порушень товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" від 28 жовтня 2021 року та від 29 жовтня 2021 року, рішення замовника від 02 листопад 2021 року, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерні пропозиції товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант, приватного підприємства "Рослана", приватного підприємства "Технобуд", повідомлення з вимогами про усунення невідповідностей товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", протоколи уповноваженої особи замовника від 26 листопада 2021 року № 84, від 01 грудня 2021 року № 86, від 21 грудня 2021 року № 91, повідомлення про намір укласти договір від 09 грудня 2021 року, договір про закупівлю від 21 грудня 2021 року № 1511, додаткову угоду до договору від 29 грудня 2021 року № 1, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю від 29 грудня 2021 року, пояснення замовника, надані 28 жовтня 2022 року через електронну систему закупівель на запит Державної аудиторської служби України. За результатами моніторингу процедури закупівлі установлено, що відповідно до вимог підпункту 3.5.5 пункту 5 розділу III тендерної документації учасники у складі своїх тендерних пропозицій зобов`язані надати інформаційну довідку про наявність кваліфікованих працівників, яка повинна містити інформацію про інженерно-технічних працівників та робітників будівельних професій, а саме: для інженерно-технічних працівників - посада, спеціальність, досвід роботи; для робітників - спеціальність, наявність власних та необхідність залучення додатково. Обов`язкова наявність в штаті учасника інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) (для підтвердження надати у складі пропозиції наказ про прийняття такого працівника на роботу або цивільно-правовий договір, кваліфікаційний сертифікат відповідального виконавця окремих видів робіт (послуг) на інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) та диплом про освіту). На підтвердження дотримання вимог законодавства про охорону праці при виконанні будівельних робіт учасник зобов`язаний у складі своєї тендерної пропозиції надати копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно з переліком Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці, пожежної безпеки та електробезпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції, на керівника та головного інженера (інженера з охорони праці), а також на інших працівників, вказаних в довідці. Відповідно до частини 16 статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Тобто замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій. Відповідно до частини 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. При цьому, за результатами моніторингу встановлено, що замовник розмістив в електронній системі закупівель повідомлення учаснику - товариству з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" з вимогою про усунення таких невідповідностей за документами, які на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій були відсутні в складі тендерної пропозиції учасника - товариства з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант", а саме: копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно з переліком Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції, на всіх працівників, відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також копії наказу про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору. Однак у порушення частини 9 статті 26 та пункту 1 частини шістнадцятої статті 29 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлена замовником вимога містить інформацію про документ, який не подано учасником - товариством з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" у складі своєї тендерної пропозиції, а саме: копії посвідчень (виданих суб`єктом господарювання, які проводять навчання з питань охорони праці згідно з переліком Управління Держпраці) про перевірку знань з питань охорони праці з пожежної безпеки, чинних на час дії тендерної пропозиції на всіх працівників відповідно до наданої довідки про наявність кваліфікованих працівників вих. № 12 від 11 листопада 2021 року, а також копії наказу про прийняття інженера-проектувальника в частині кошторисної документації (кошторисника) на роботу або цивільно-правового договору. У висновку зазначено, що в цьому випадку замовник не мав можливості встановити невідповідність в інформації та документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, та подання яких вимагалось тендерною документацією, тому тендерна пропозиція такого учасника підлягала відхиленню з підстав, визначених статтею 31 Закону України «Про публічні закупівлі». Зважаючи на зазначене, замовник не дотримався абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі», не відхилив тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю ЖК-Гарант як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, що встановлені статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Далі у висновку зазначено, що з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ`єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону України "Про публічні закупівлі", Держаудитслужба зобов`язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором, у тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. Позивач, вважаючи вказаний висновок відповідача протиправним, звернувся до суду з адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав.

Мотивувальна частина. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад визначаються Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року №2939-ХІІ (далі Закон №2939-ХІІ) здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі орган державного фінансового контролю). У пункті 14 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушень законодавства у сфері публічних закупівель. Частиною 1 ст.5 Закону №2939-ХІІ передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Стаття 8 Закону №922 визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель. Згідно з вказаною статтею Закону № 922 моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Відповідно до ч.6 ст.8 Закону №922, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складення. Так, відповідно до ч.16 ст.29 Закону "Про публічні закупівлі", якщо замовник під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявив невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель. Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю. Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. Товариство з обмеженою відповідальністю "ЖК-Гарант" у наданий строк завантажило в електронній системі лист вих. № 11 від 07 грудня 2021 року, до якого долучено всі документи, які вимагалися замовником, що не заперечується відповідачем. Згідно з ч. 9 ст. 26 Закону № 922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей. Замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення або невиправлення учасниками виявлених невідповідностей. Таким чином, після закінчення кінцевого строку подання тендерних пропозицій, встановленого замовником (тендерною документацією), внесення учасником публічної закупівлі змін до своєї тендерної документації не допускається, проте учасник процедури закупівлі може виправити невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції тільки на вимогу замовника про усунення таких невідповідностей, яка обов`язково розміщується в електронній системі закупівель у вигляді повідомлення про усунення невідповідностей. Відповідно до абзацу другого частини дев`ятої статті 26 Закону № 922-VIII замовник розглядає подані тендерні пропозиції з урахуванням виправлення учасником виявлених невідповідностей. Враховуючи виконання третьою особою вимог замовника у визначений строк, у позивача не було правових підстав відхиляти найбільш вигідну цінову пропозицію за результатами відкритих торгів, що вказує на необґрунтованість висновку відповідача про порушення позивачем частини 16 статті 29 Закону № 922-VIII та пункту 1 статті 31 Закону № 922-VIII. Доводи апеляційної скарги в обґрунтування своєї позиції щодо того, що позивач розмістив повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей за документом, який на дату кінцевого строку подання тендерних пропозицій був відсутній у складі тендерної пропозиції учасника, колегія суддів вважає такими, що не ґрунтуються на вимогах законодавства, оскільки відповідно до ч.16 ст. 29 Закону повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити інформацію, зокрема, щодо переліку інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей. З урахуванням зазначеного, висновки відповідача про порушення позивачем вимог Закону "Про публічні закупівлі" у цій частині є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи. В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що учасником у складі тендерної документації не надано копії посвідчень про перевірку знань з охорони праці з пожежної безпеки на всіх працівників, а також наказу про прийняття інженера-проєктувальника в частині кошторисної документації. При цьому, згідно з висновком про результати моніторингу, відповідач вважає виявлене порушення значущим та зобов`язує усунути встановлене порушення шляхом припинення зобов`язань за договором. На думку колегії суддів, такий захід реагування є непропорційним заходом у співвідношенні із зазначеним порушенням. Зобов`язуючи в межах законодавства вжити заходів з розірвання договору із переможцем процедури закупівлі, Управління не врахувало, що здійснення державного фінансового контролю спрямоване на оцінку ефективного, результативного використання та збереження фінансових ресурсів, досягнення економії бюджетних коштів, водночас виявлення дефектів тендерної документації після оприлюднення результатів торгів та виконання договірних умов не забезпечує ефективність моніторингу процедури публічних закупівель. Суд також враховує, що у висновку про результати моніторингу закупівлі відсутнє посилання на неефективне, незаконне, нецільове тощо використання бюджетних коштів, що не узгоджується та є неспівмірним із вимогою відповідача про розірвання укладеного договору за результатами проведеної процедури закупівлі. Враховуючи вказані вище обставини, колегія суддів вважає, що проведення моніторингу закупівлі після укладення та початку виконання договору і зобов`язання замовника розірвати договір внаслідок порушень, які виникли на етапах публікації тендерної документації та розкриття тендерних пропозицій, порушує принципи ефективності та пропорційності здійснення публічних закупівель, встановлені ст.5 Закону №922-VIII. Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про визнання протиправним та скасування висновку Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-28-000282-b, що складений Державною аудиторською службою України 04 листопада 2022 року. Висновок за результатами розгляду апеляційної скарги. Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення про задоволення позову. Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Державної аудиторської служби України залишити без задоволення, а рішення Вінницького окружного адміністративного суду від 09 червня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили в порядку та в строки, передбачені ст. 325 КАС України. Головуючий Кузьмишин В.М. Судді Сапальова Т.В. Сушко О.О.