Постанова 4856 № 600/752/22-а

П О С Т А Н О В А ІМЕНЕМ УКРАЇНИ Справа № 600/752/22-а Головуючий суддя 1-ої інстанції - Брезіна Т.М. Суддя-доповідач - Граб Л.С. 20 липня 2023 року м. Вінниця Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді: Граб Л.С. суддів: Сторчака В. Ю. Смілянця Е. С. , за участю:секретаря судового засідання: Литвина Д.С. позивача: ОСОБА_1 представника відповідача: Мужілівського Д.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеконференції апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області на рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області про визнання наказу протиправним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та моральної шкоди, В С Т А Н О В И В : ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області (далі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області), в якому просив: -визнати протиправним та скасувати наказ ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 05.01.2022 №5-к "Про звільнення ОСОБА_1 "; -зобов`язати ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області поновити ОСОБА_1 з 07.01.2022 на посаді рівнозначній, яку він займав до звільнення, а саме посаді державного кадастрового реєстратора відділу №3 управління, надання адміністративній послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області; -стягнути з ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 суми заробітної плати за час вимушеного прогулу з 07.01.2022 по день поновлення на роботі; -стягнути з ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 24000,00 грн на відшкодування моральної шкоди, яка була завдана шляхом перевищення службових повноважень при порушенні процедури звільнення. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року в задоволенні позову відмовлено. Постановою Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року змінено мотивувальну частину рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області про визнання наказу протиправним, поновлення на роботі, стягнення заробітної плати та моральної шкоди. В решті рішення суду залишити без змін. Постановою Верховного Суду від 25 січня 2023 року рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 10 травня 2022 року і постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду від 25 серпня 2022 року скасовано, справу направлено на новий розгляд до Чернівецького окружного адміністративного суду. Рішенням Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року позов задоволено: -визнано протиправним та скасовано наказ ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 05.01.2022 №5-к "Про звільнення ОСОБА_1 "; -зобов`язаноГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області поновити ОСОБА_1 з 07.01.2022 на посаді рівнозначній, яку він займав до звільнення, а саме посаді державного кадастрового реєстратора відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області; -стягнуто з ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу в сумі 157116,66 гривень; -стягнуто з ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 24000 грн моральної шкоди. -стягнуто з ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в сумі 29567 грн та витрати пов`язані з розглядом справи в сумі 4430,45 грн. В решті непідтверджених витрат відмовити; -рішення в частині поновлення на роботі ОСОБА_1 та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу з розрахунку за один місяць в сумі 10278,66 грн звернуто до негайного виконання. Не погодившись з судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі. В обґрунтування доводів апеляційної скарги, апелянт посилається на неповне з`ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для розгляду справи, невідповідність висновків обставинам справи та порушення норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення правового спору. В судовому засіданні представник відповідача підтримав апеляційну скаргу та просить її задовольнити. В свою чергу, позивача заперечив стосовно задоволення апеляційної скарги і просив рішення суду першої інстанції залишити без змін. Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного. Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 з 13.10.2015 по 31.05.2016 працював на посаді головного спеціаліста сектору державного земельного кадастру Відділу Держгеокадастру у Заставнівському районі Чернівецької області; з 13.01.2017 по 01.08.2021на посаді головного спеціаліста Відділу у Заставнівському районі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області; з 02.08.2021 по 06.01.2022на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. Присягу державного службовця позивачем прийнято 16.07.2001. Згідно з наказом ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 13.01.2017 №16-к призначено ОСОБА_1 з 13.01.2017 в порядку переведення на посаду головного спеціаліста Відділу Держгеокадастру у Заставнівському районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. 15.06.2021 наказом ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області введено в дію структури та штатного розпису Держгеокадастру, де містять відомості, що у відділі №5 чисельність працівників складала 6 чоловік, серед яких: начальник відділу 1; державний кадастровий реєстратор 3; головний спеціаліст 2. 24.06.2021 позивача попереджено про вивільнення у зв`язку із скороченням посади головного спеціаліста відділу у Заставнівському районі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області та запропоновано працевлаштування на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області. Крім того, 24.06.2021 позивач подав заяву на переведення із займаної посади на посаду державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області. Відповідно до наказу ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 30.07.2021 р. №203-к переведено з 02.08.2021 зі збереженням присвоєних рангів та встановлення надбавок за вислугу років, зокрема, ОСОБА_1 , з посади головного спеціаліста відділу у Заставнівському районі на посаду державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі. Наказом ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області №290-к від 01.11.2021 "Про введення в дію структури та штатного розпису" введено в дію 01.11.2021 структуру та штатний розпис ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області. Так, у Чернівецькому районі утворено, зокрема 3 відділи державного контролю за використанням та охороною земель в яких чисельність працівників складала- 5 чоловік у кожному відділі. 22.11.2021 позивачу вручено Попередження про вивільнення, яким попереджено про те, що відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону України "Про державну службу" посаду державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області буде скорочено. Також позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області. Водночас, 22.11.2021 позивач, у зв`язку із скороченням посади державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області, звернувся до відповідача із заявою про надання штатного розпису для ознайомлення. На викання заяви позивача від 22.11.2021 відповідачем надано витяг зі штатного розпису ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області на 2021 рік, в якому вказано 15 штатних посад державного кадастрового реєстратора у відділі №3. 13.12.2021 позивач звернувся до начальника ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області із заявою в якій повідомив, що не згідний з пропозицією працевлаштування на посаді головного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, оскільки бажає займати рівнозначну посаду кадастрового реєстратора. Враховуючи наведене просив перевести його на посаду кадастрового реєстратора. У відповідь на заяву від 13.12.2021, Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області листом від 17.12.2021 №2242/1/3-21-0.6 "Щодо розгляду звернення заяви" повідомило позивача, що посада державного кадастрового реєстратора (яку позивач займає) та посада головного спеціаліста (яку позивачу запропоновано) належить до категорії В1, тобто є рівнозначними. Також позивачу запропоновано переведення на інші посади, згідно з переліком (12 посад головного спеціаліста та 1 посада державного кадастрового реєстратора). Повідомлено, що посада державного кадастрового реєстратора, на якій позивач наполягає, тимчасово вакантна (на період перебування у відпустці по догляду за дитиною) у відділі №2 управління надання адміністративних послуг. Відповідач просив позивача про своє рішення щодо надання згоди на переведення або відмови повідомити у письмовій формі до 22.12.2021. Також, 21.12.2021 позивач звернувся до начальника Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області із заявами в яких повідомив, що йому незаконно відмовлено в переведенні на посаду державного кадастрового реєстратора відділу №3 управління надання адміністративних послуг, а тому він не надає згоди на переведення на посаду головного спеціаліста ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області. Позивач запропонував перевести його на посаду державного реєстратора відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області з 22.12.2021. Також просив надати належним чином засвідчені копії структури і штатного розпису Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. У відповідь на заяву від 21.12.2021, Головне управління Держгеокадастру у Чернівецькій області листом від 23.12.2021 №2325/3-21-0.6 повторно надало позивачу перелік вакантних посад, рівнозначних займаній позивачем посаді державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі та на які позивач може бути переведений у зв`язку із зміною структури та штатного розпису (12 посад головного спеціаліста, 1 посада державного кадастрового реєстратора, 1 посада державного кадастрового реєстратора (на період перебування у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку основного працівника)). Відповідач просив позивача про своє рішення щодо надання згоди на одну із запропонованих посад або відмову повідомити у письмовій формі до 09:00 год. 28.12.2021 та надіславши його копію на електронну адресу Головного управління. Наказом Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області від 05.01.2022 №5-к "Про звільнення ОСОБА_1 " звільнено 06.01.2022 ОСОБА_1 з посади державного кадастрового реєстратора відділу №5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області у зв`язку зі скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 87 Закону України "Про державну службу". Вищезазначене слугувало підставою для звернення позивачем до суду з даним позовом. Приймаючи рішення суд першої інстанції дійшов висновку про обгрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення. Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах доводів та вимог апеляційної скарги, перевіряючи дотримання судом першої інстанцій норм процесуального права при встановленні фактичних обставин у справі та правильність застосування ним норм матеріального права, враховуючи висновки Верховного Суду, висловлені в постанові від 25.01.2023 у даній справі, колегія суддів виходить із наступного. Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Частиною шостою статті 43 Конституції України гарантовано громадянам захист від незаконного звільнення. Статтею 58 Конституції України закріплено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи. Спір у цій справі виник у зв`язку із звільненням позивача із займаної посади через скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області без скорочення чисельності або штату державних службовців, відповідно до пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII. Принципи, правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII "Про державну службу", в редакції, чинній на момент попередження позивача про можливе наступне звільнення (далі Закон № 889-VIII). Згідно з частинами другою, третьою статті 5 Закону № 889-VIII відносини, що виникають у зв`язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом. 25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади" від 19.09.2019 № 117-IX (далі Закон №117-IX), який мав на меті спрощення порядку прийняття на державну службу та розширення підстав її припинення з метою швидкого та ефективного перезавантаження державної влади в Україні. Внаслідок цих законодавчих змін у частині першій статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції підпункту 53 пункту 6 розділу I Закону № 117-ІХ) виокремлені дві підстави припинення державної служби за ініціативою суб`єкта призначення: скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу (пункт 1 частини першої); ліквідація державного органу (пункт 1-1 частини першої). Законом № 117-ІХ були також виключені положення абзаців першого і другого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII, які стосувалися застосування до державних службовців законодавства про працю та допускали звільнення з підстав реорганізації або ліквідації державного органу лише в разі неможливості переведення державного службовця на іншу посаду чи його відмови від такого переведення. Цим же Законом № 117-ІХ стаття 40 КЗпП України доповнена частиною п`ятою такого змісту: Особливості звільнення окремих категорій працівників з підстав, передбачених пунктом 1 частини першої цієї статті, а також особливості застосування до них положень частини другої цієї статті, статей 42, 42-1, частин першої, другої і третьої статті 49-2, статті 74, частини третьої статті 121 цього Кодексу, встановлюються законом, що регулює їхній статус. Відповідно до частини 1 статті 3 Закону № 889-VIII цей Закон регулює відносини, що виникають у зв`язку із вступом на державну службу, її проходженням та припиненням, визначає правовий статус державного службовця. За змістом частини п`ятої статті 22 і пункту 2 частини першої статті 41 Закону №889-VІІІ (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX), у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб`єкта призначення може здійснюватися без обов`язкового проведення конкурсу. Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов`язкового проведення конкурсу на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), за рішенням суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб`єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець. 02 лютого 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до Кодексу законів про працю України" від 12.12.2019 № 378-IX (далі Закон № 378-IX), пунктом 2 розділу І якого стаття 49-2 КЗпП України після частини п`ятої доповнена новою частиною такого змісту: Вивільнення працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону № 889-VIII, здійснюється у порядку, визначеному цією статтею, з урахуванням таких особливостей: про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 30 календарних днів; у разі вивільнення працівників на підставі пункту 1 частини першої статті 40 цього Кодексу не застосовуються положення частини другої статті 40 цього Кодексу та положення частини другої цієї статті; не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованих звільнень первинним профспілковим організаціям надається інформація щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також проводяться консультації з профспілками про заходи щодо запобігання звільненням чи зведенню їх кількості до мінімуму або пом`якшення несприятливих наслідків будь-яких звільнень. 13 лютого 2020 року набрав чинності Закон України Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв`язку з проведенням адміністративної реформи від 14.01.2020 № 440-IX (далі Закон № 440-IX), підпункт в) пункту 106 розділу І якого частину третю статті 87 доповнено новим абзацом першим такого змісту: "Суб`єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов`язку суб`єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення". Отже, після внесення Законом № 1285-ІХ змін до частини третьої статті 87 Закону № 889-VІІІ, існування обставин, з якими законодавець пов`язує наявність підстав для звільнення державних службовців відповідно до пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті включає обов`язок роботодавця (держави) в особі суб`єкта призначення або керівника державної служби щодо працевлаштування державних службовців, які попереджаються про наступне звільнення, а саме з моменту виникнення обставин, які зумовлюють їх можливе вивільнення. Тобто, суб`єкт призначення або керівник державної служби зобов`язаний не лише попередити державного службовця про наступне звільнення, а й одночасно з цим запропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю. Вказане узгоджується з правовою позицією, висловленою Верховним Судом у постанові від 27 червня 2023 року у справі №120/3712/21-а. Відповідно до статті 42 Кодексу законів про працю України (далі КЗпП України) при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; . Верховний Суд у постанові від 29.01.2023 у даній справі зокрема зазначив, що в обсязі з`ясованих в цій справі обставин можна виснувати, що спору чи непорозуміння щодо пропонування позивачеві посади для переведення як умови, з якою Закон № 889-VIII пов`язує можливість припинення державної служби на підставі пункту 1 частин першої статті 87, немає. Суди попередніх інстанцій встановили, що позивачеві пропонували посади для переведення як при врученні попередження про звільнення, так і після того, проте він від них відмовився, після чого його звільнили. Водночас позивач вважав, що його безпідставно позбавляють можливості продовжувати працювати на посаді державного кадастрового реєстратора у такому самому підрозділі, який, по суті, існував і до введення в дію нової структури і штатного розпису Головного Управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. У цьому зв`язку позивач і його представник якраз і висловили свої зауваги щодо підходів/критеріїв, за якими відповідач проводив перестановку (перегрупування) державних службовців в межах однорідних посад й вирішував питання про те, хто підлягає переведенню на посаду державного кадастрового реєстратора, а кого з цієї посади звільнити, пропонуючи інші посади для переведення (як-от головного спеціаліста). У справі встановлено, що структура і штат Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області змінилися й чисельність державних службовців у зв`язку з цим скоротилася. Між тим посада державного кадастрового реєстратора у новому штаті передбачена, хоч кількість одиниць за цією посадою може бути іншою у порівнянні з тією, яка була до цих змін. Суди попередніх інстанцій цей аспект (зміни в структурі і штатному розписі відповідача) не досліджували, проте доводи позивача і його представника дають підстави вважати, що цих посад стало менше. Так само є підстави вважати, що ці посади (державного кадастрового реєстратора) тепер інакше структуровані, що власне спричинило потребу у перегрупуванні працівників, зокрема державних службовців відділу № 5 управління у Чернівецькому районі Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, при переведенні їх на посади в новоутворені відділи/підрозділи. Обсягу з`ясованих в цій справі фактичних обставин недостатньо для того, щоб чітко відповісти на питання про те, чи була можливість запропонувати позивачеві посаду державного кадастрового реєстратора у відділі № 3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, як на цьому наголошує його представник. Водночас його аргументи щодо необхідності врахування переваженого права на залишення на роботі при скороченні штату і чисельності державних службовців видаються колегії суддів слушними. На думку колегії суддів, суди попередніх інстанцій принаймні мали б поцікавитися й з`ясувати чому (за яким критерієм, через що) з-поміж інших державних службовців, які працювали у тому самому структурному підрозділі й на таких самих (чи однорідних) посадах, що й позивач, саме останньому не запропонували переведення на посаду державного кадастрового реєстратора на аналогічних умовах. В цьому контексті позивач зауважив, що на дату вручення йому повідомлення про звільнення (22 листопада 2021 року) були вакантні посади державних кадастрових реєстраторів (у відділі з місцезнаходженням у м. Заставна Чернівецької області), проте їх йому не запропонували. Суди попередніх інстанцій цьому теж не надали значення. У судових рішеннях зазначено, що позивачеві пропонували посади для переведення, але з уваги на згадані доводи позивача в цих рішеннях не зазначено про те, чи пропонувалися всі можливі для переведення посади і якщо ні, то чому. При цьому, Верховним Судом у постанові від 29.01.2023 зауважено, що КЗпП України, як і Закон № 889-VIII не регламентує як саме (за якою процедурою, на основі яких документів) має визначатися рівень кваліфікації і продуктивності праці. Однак це питання розкрив Верховний Суд у згаданій постанові від 11 липня 2018 року у справі № 816/1232/17, де висловив міркування про те, яким чином це можна зробити. Вказано, що запропоновані у ній підходи/способи не є вичерпні. Суб`єкт призначення або керівник державної служби може зважити також на інші обставини, які, як він вважає, можуть мати значення для визначення того з державних службовців, хто є більш кваліфікованим і продуктивним у роботі. Важливо те, що визначення переважного права на залишенні на роботі має бути обґрунтованим і певним чином об`єктивованим (вираженим назовні, оформленим) для розуміння того, як відбувався цей процес, надто тими, кого це стосується. Так, зі змісту постанови Верховного Суду у справі № 816/1232/17 вбачається, що при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з`ясовувати сам суб`єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення. З матеріалів справи з`ясовано, що наказом ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 15.06.2021 введено в дію структуру та штатний розпис Держгеокадастру, де містяться відомості, що у відділі №5, яке розташоване у м. Заставна, чисельність працівників складала 6 чоловік, серед яких: начальник відділу 1; державний кадастровий реєстратор 3; головний спеціаліст

2. Наказом ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області №290-к від 01.11.2021 "Про введення дію структури та штатного розпису" введено в дію 01.11.2021 структуру та штатний розпис ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області. У Чернівецькому районі утворено, зокрема 3 відділи державного контролю за використанням та охороною земель в яких чисельність працівників складала 5 чоловік у кожному відділі. Внаслідок затвердження 01.11.2021 нової структури та штатного розпису ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області у відділі №3, який розташований у м. Заставна та який був утворений взамін відділу №5, посад державного кадастрового реєстратора залишилось 3, посад головного спеціаліста-2, а посада начальника відділу №5 скорочена. Фактичну кількість посад відділу № 5 зменшено з 6 до 5 посад відділу №

3. При цьому, посади державного кадастрового реєстратора у новому штаті було передбачені 3 одиниці як і до реорганізації. В зв`язку з введенням в дію наказу від 01.11.2021 року № 290-к позивачеві, який працював на посаді державного кадастрового реєстратора відділу № 5 управління у Чернівецькому районі ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області, 22.11.2021 вручено попередження про звільнення. Водночас, як встановлено судом першої інстанції, посаду державного кадастрового реєстратора відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру в Чернівецькій області запропоновано начальнику відділу №5 управління у Чернівецькому районі ГУ Держгеокадастру в Чернівецькій області - ОСОБА_2 , тоді як позивачу запропоновано посаду головного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області. Отже, відповідач, під час вирішення переважного права для призначення на посаду державного кадастрового реєстратора у відділі №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області надав перевагу ОСОБА_2 , а не ОСОБА_1 . При цьому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції підставно не взяв до уваги доводи відповідача, що з оригіналу повідомлення про наступне вивільнення від 22.11.2021 року вбачається що позивач погодився на переведення на посаду головного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг. У вказаному повідомленні міститься графа: "на переведення на запропоновану посаду згоден" поруч із якою є дата 22.11.2021 року і підпис ОСОБА_1 , з огляду на те, що зміст даного документу - це попередження про вивільнення і у випадку погодження на переведення працівник має подати заяву про призначення його на запропоновану посаду, чого позивач не зробив. А навпаки 13.12.2021 року звернувся до начальника Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області і повідомив, що не згідний з пропозицією працевлаштування на посаді головного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області, оскільки бажає займати рівнозначну посаду кадастрового реєстратора. Щодо кваліфікації працівників, які могли претендували на одну посаду, то колегія суддів вказує на наступне. Як вбачається з матеріалів справи ОСОБА_1 здобув кваліфікацію магістра у сфері землевпорядкування та кадастру, ОСОБА_2 мала кваліфікацію спеціаліста за кваліфікацією інженера з землевпорядкування та кадастру. Відповідно до п.2 розділу ХV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про вищу освіту" вища освіта за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста (повна вища освіта) після набрання чинності цим Законом прирівнюється до вищої освіти рівня магістра. Відповідно до вимог ст. 42 КЗпП України при однаковій кваліфікації працівників слід було врахувати відомості про підвищення кваліфікації. Згідно доказів наявних у справі позивач 19.09.2019 року склав іспит для працівників територіальних органів Держгеокадастру у Чернівецькі області, які здійснюють розгляд та погодження проектів землеустрою щодо відведення земельної ділянки. Відомостей щодо підвищення кваліфікації інших працівників цього відділу до переведення в матеріалах справи відсутні. При цьому, згідно аналізу розрахунку стажу ОСОБА_1 встановлено періоди роботи позивача: на посаді спеціаліста землевпорядника з 16.07.2021 по 30.10.2021 (3 м. 14 дн.), з 26.05.2003 11.11.2007 (4 р. 5 м. 15 дн.); провідний спеціаліст юрисконсульт з 12.11.2007 22.11.2010 (3 р. 10 дн.); головний спеціаліст з 23.11.2010 01.08.2021 р. (10 р. 8 м. 8 дн.); державний кадастровий реєстратор з 02.08.2021 01.11.2021 (2 м. 29 дн). Загальний стаж 20 р. 2 м. 22 дн. Безперервний стаж 18 р. 5 м. 2 дн. Відповідно до аналізу розрахунку стажу ОСОБА_2 та копії трудової книжки, які містять інформацію про стаж роботи, суд встановив періоди роботи вказаної особи: на посаді завідувача сектору кадастру з 26.11.2005 14.11.2010 (4 р. 11 м. 18 дн); на посаді завідувач сектору державного земельного кадастру з 12.12.2012 08.02.2013 (1 м. 26 дн.); на посаді заступника начальника відділу держгеокадастру з 11.02.2013 20.03.2017 (4 р. 1 м. 9 дн.); на посаді начальника відділу держгеокадастру з 21.03.201730.11.2021 (4 р. 8 м. 9 дн.) Загальний стаж 25 р. 6 м. 15 дн. Безперервний стаж 8 р. 11 м. 14 дн. На підставі загального аналізу вказаних розрахунків стажу ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , попри більший загальний трудовий стаж ОСОБА_2 , позивач пропрацював на посаді державного кадастрового реєстратора з 02.08.2021 р. 01.11.2021 р. (2 м. 29 дн), в той час як ОСОБА_2 жодного дня. Тобто у позивача були спеціальні навички роботи за цією посадою. Крім того, у відповідності до вимог ст. 42 КЗпП України роботодавець при однакових кваліфікаційних вимогах працівників має врахувати переважне право працівника з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації. Однак ця обставин не була досліджена і врахована відповідачем під час вирішення питання про переважне залишення на роботі, оскільки у позивача безперервний стаж в установі становив 18 р. 5 м. 2 дн., у працівника ОСОБА_2 , якому була запропонована посада державного кадастрового реєстратора у відділі №3, безперервний стаж в установі складав 8 р. 11 м. 14 дн. Разом з тим, судом першої інстанції обгрунтовано не прийнято доводи представника відповідача, що при вирішенні переважного права брався до уваги загальний трудовий стаж, оскільки враховуватись має саме безперервний трудовий стаж. Окрім іншого, судом першої інстанції встановлено, що станом на 21.11.2021 року у відділі № 3 управління надання адміністративних послуг ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області вакантними були 3 посади державних кадастрових реєстраторів. Наказом ГУ Держгеокадастру у Чернівецькій області від 26.11.2021 року № 334-к "Про переведення державних службовців відділу №5 управління у Чернівецькому районі" переведено на посади державних кадастрових реєстраторів відділу №3 управління надання адміністративних послуг ОСОБА_3 , ОСОБА_4 (з посад державних кадастрових реєстраторів відділу № 5 ) та ОСОБА_2 (з посади начальника відділу № 5). Тобто у відділі № 3 (територіально м. Заставна), як і у відділі № 5 (територіально м. Заставна) до реорганізації за штатним розписом було передбачено 3 посади державних кадастрових реєстраторів, скороченню підлягала лише посада начальника відділу №5. Таким чином, на 3 посади кадастрових реєстраторів претендувало 4 працівники, з них 3 працювали кадастровими реєстраторами, один не працював. Вказані посади запропоновані ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , які займали посади державних кадастрових реєстраторів у відділі № 5 та ОСОБА_2 , яка займала посаду начальника відділу № 5 і не мала досвіду роботи кадастровим реєстратором. Натомість позивачу, який мав довід роботи кадастровим реєстратором на час попередження про вивільнення 2 місяці 29 днів запропоновано посаду головного спеціаліста відділу №3. Відповідно до п.2 ч. 2 ст. 42 КЗпП України при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається, зокрема, особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком. Позивач у заяві від 13.12.2021 повідомив відповідача, що не згідний з пропозицією працевлаштування на посаді головного спеціаліста відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, оскільки бажає займати рівнозначну посаду кадастрового реєстратора та повідомив відповідача про переважне право залишення на роботі, оскільки має на утриманні двох осіб мати ОСОБА_5 і бабусю ОСОБА_6 та те, що бабуся перебуває під його опікою і потребує постійного догляду. Зазначене підтверджується рішенням Чуньківської сільської ради від 17.08.2017 р. №18 про призначення позивача піклувальником за громадянкою ОСОБА_7 та довідкою Кадубовецької сільської ради про те, що позивач проживає разом з бабусею ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 . Судом першої інстанції встановлено, що позивач не подавав разом із заявою вказані документи відповідачу, однак повідомив про ці обставини і відповідач міг їх врахувати. Безпідставними є твердження відповідача і в тій частині, що посада державного кадастрового реєстратора та посада головного спеціаліста є рівнозначними, оскільки обсяг повноважень та функцій, які виконує кадастровий реєстратор та головний спеціаліст є різними за характером та обсягом виконуваної роботи та не можуть вважитись рівнозначними, хоч і належать до під категорії «В1» категорії «В». Також є різними і вимоги до осіб, які бажають зайняти ці посади. Крім того, судом першої інстанції правомірно залишено поза увагою посилання відповідача на те, що позивачу правомірно запропоновано посаду головного спеціаліста, так як останній більше трудового періоду займав посаду головного спеціаліста, та вірно звернуто увагу, що на момент звільнення позивача останній займав посаду саме кадастрового реєстратора, а тому і пропонувати відповідач в першу чергу повинен був рівнозначну вакантну посаду кадастрового реєстратора, і лише за відсутності такої посади міг запропонувати іншу посаду. Посилання відповідача на те, що в акті позапланового заходу державного нагляду від 02.02.2022 №ЧВ-133/22//179/АВ Управління Держпраці у Чернівецькій області прийшло до висновку, що скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури та штатного розпису Головного Управління Держгеокадастру у Чернівецькій області ОСОБА_1 проведено у відповідності до вимог Закону України "Про державну службу" є безпідставними, оскільки Управління Держпраці у Чернівецькій області не досліджувало докази, що були подані до суду та не надавало оцінку кваліфікації та продуктивності працівників, переважного права працівників на залишення на роботі. Колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що відповідач вибірково підійшов до процедури вивільнення працівників пропонуючи новоутворені вакансії одним службовцям та утримуючись від такого пропонування іншим. Вибірковий підхід суперечитиме одному із принципів здійснення державної служби, про який йдеться у п. 7 ч. 1 ст. 4 Закону від 10 грудня 2015 року №889-VIII, в силу якого: "державна служба здійснюється з дотриманням принципу забезпечення рівного доступу до державної служби-заборона всіх форм та проявів дискримінації, відсутність необґрунтованих обмежень або надання необґрунтованих переваг певним категоріям громадян під час вступу на державну службу та її проходження". Таким чином вказані обставини, дають підстави для висновків про те, що позивач мав переважне право на працевлаштування на посаду державного кадастрового реєстратора у відділі №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. Однак, відповідачем не запропоновано останньому вказану (рівнозначну) посаду у відділі №3, яка відповідає раніше займаній посаді у цьому територіальному відділі, який розташований у м. Заставна, його кваліфікації, безперервного досвіду трудової діяльності працівника, що призвело до незаконного звільнення позивача. З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про незаконність звільнення ОСОБА_1 та наявність підстав для скасування наказу Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області від 05.01.2022 №5-к. При цьому, оскільки посада позивача, з якої він був звільнений, наразі ліквідована, то є правомірними вимоги позивача про поновлення його на рівнозначній посаді, яку останній займав до звільнення, а саме-на посаді державного кадастрового реєстратора відділу №3 управління надання адміністративних послуг Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області. Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу. Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100. Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (Порядок №100). Пунктом 2 Порядку № 100 встановлено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати (п.5 вказаного Порядку). Згідно п.8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства. В матеріалах справи міститься розрахунок середнього заробітку №9-24-0.7-638/2-22 від 28.04.2022 наданого Головним управління Держгеокадастру у Чернівецькій області, відповідно до якого середньоденна заробітна плата позивача становила 489,46 гривень. З матеріалів справи встановлено, що період вимушеного прогулу позивача з 07.01.2022 р. по 20.04.2023 р. складає середньомісячне число робочих днів 321 днів. Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу становить в сумі 157116,66 грн. Стосовно стягнення судом першої інстанції на користь позивача моральної шкоди в розмірі 24000 грн. та витрат на правничу допомогу в розмірі 29567 грн., то доводи апеляційної скарги фактично зводяться до того, що позивачем не доведено завдання йому моральної шкоди, а судом першої інстанції поверхнево досліджено докази на підтвердження витрат понесених на правничу допомогу, однак власних обгрунтувань своєї позиції не наведено. Відповідно до ст.242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом. Колегія суддів також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у касаційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Підсумовуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційних скарг висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення. Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін. Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. За таких підстав апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. Керуючись ст.ст. 242, 243, 250, 304, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд П О С Т А Н О В И В : апеляційну скаргу Головного управління Держгеокадастру у Чернівецькій області залишити без задоволення, а рішення Чернівецького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2023 року - без змін. Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України. Постанова суду складена в повному обсязі 27 липня 2023 року. Головуючий Граб Л.С. Судді Сторчак В. Ю. Смілянець Е. С.